Einschleusung von Ausländern (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Allgemeines

III. Täter und Teilnehmer

IV. Einzelne Strafnormen

>End

I. Entstehungsgeschichte

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Die Vorschrift entsprach dem ursprünglichen Gesetzentwurf (BT-Drucks. 15/420 S. 34)

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz - BT-Drucks. 15/420 v. 07.02.2003

und erweiterte die Vorgängervorschriften des § 92 a AuslG-1990. Durch das Änderungsgesetz 2007 wurde der Tatbestand des § 96 Abs. 1 geändert und damit z.T. abgemildert. Wiederholtes Handeln und Handeln zugunsten mehrerer sind nur noch bei der unerlaubten Einreise als Haupttat mögliche Qualifizierungstatbestände, zugleich wurde der Begriff des Vorteils in § 96 Abs. 1 Nr. 1a eingeführt. Damit ist die Anstiftung oder Beihilfe als verselbständigte Handlung in Bezug auf den unerlaubten Aufenthalt nur noch möglich, sofern ein Vermögensvorteil erhalten oder versprochen wird. Damit ist dem politischen Druck seitens der Flüchtlingshilfe- und humanitären Organisationen und Kirchen nachgegeben worden, so dass die Öffnungsklausel der RL 2002/90/EG in Fällen der humanitären Hilfe genutzt wurde. Die Teilnahme nach §§ 26, 27 StGB ist dennoch möglich.
In den Altfällen ist das Meistbegünstigungsprinzip aus § 2 Abs. 3 StGB zu beachten.
Durch das UmsGes2011 wurde Abs. 4 geändert. Der Verzicht auf die Aufzählung der Anwenderstaaten in Fällen der sog Schengenschleusung, trägt dem Beitritt weiterer Staaten zu den Schengener Abkommen Rechnung.

II. Allgemeines

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Es handelt sich um qualifizierte Tatbestände, die ebenso akzessorisch sind wie die des § 97 (s. dort). Sie sind, vor allem im Strafmaß, durch den Willen des Gesetzgebers zur verstärkten Bekämpfung der unerlaubten Einreise und vor allem des organisierten und gewerbsmäßigen Schlepperwesens gekennzeichnet (vgl. v. Pollern, ZAR 1996, 175; Aurnhammer, S. 153 f; BT-Drucks. 9/847 S. 11; 11/6321 S. 85; 12/5683 S. 8; 12/6853 S. 31 f.; siehe dazu auch § 95, Rn. 5). Das Strafmaß reicht von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe in Abs. 1 bis zu Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu 10 Jahren in Fällen des Abs. 2 (Qualifizierungsformen des Grundtatbestandes).
Der Versuch ist nach Abs. 3 strafbar.
Abs. 4 betrifft als Nachfolgenorm zur so genannten Schengenschleusung die „europaweite Schleusung“.
Abs. 5 regelt die Anwendung von § 73d StGB in Fällen des Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 und Abs 2. Nr. 2-5.
Bei dem geschützten Rechtsgut handelt es sich um die "Sicherheit der Grenze" oder wie Cantzler in Das Schleusen von Ausländern und seine Strafbarkeit auf S. 103 f. ausführt, das "staatliche Hausrecht".
Für die Kosten der Abschiebung oder Zurückschiebung haftet u.a. wer eine nach § 96 strafbare Handlung begeht (vgl. § 66 Abs. 4 Nr. 4). Damit erfordert § 96 nach den allgemeinen Lehren des Strafrechts Vorsatz bezüglich der Haupttat und der Teilnahme (sog. Doppelvorsatz); ein fahrlässiges Handeln ist nicht strafbar. Eine Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StPO lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, ob der Betroffene die ihm vorgeworfene Straftat tatsächlich begangen hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu wie folgt ausgeführt (BVerwG, B. v. 26.06.2007 – BVerwG 1 WB 59/06 –, Rn. 27; zit. nach juris):

„Die Einstellung des Strafverfahrens (…) nach § 153a Abs. 2 StPO stellt zwar keinen Freispruch mangels Beweises dar, sondern dient der vereinfachten Verfahrenserledigung bei Vergehen (Beschlüsse vom 1. Oktober 1997 - BVerwG 1 WB 113.96 - und vom 14. Juni
2006 - BVerwG 1 WB 8.06 - NZWehrr 2006, 246). Andererseits ist die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bei einer Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a Abs. 2 StPO aber nicht widerlegt. Mit einer Einstellung nach § 153a Abs. 2 StPO wird keine Entscheidung darüber getroffen, ob der Beschuldigte die ihm durch die Anklage vorgeworfene Tat begangen hat oder nicht. Diese Einstellungsentscheidung setzt keinen Nachweis der Tat voraus. Insoweit besteht die Unschuldsvermutung fort, die sich als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips darstellt, die kraft Art. 6 Abs. 2 EMRK Bestandteil des positiven Rechts der Bundesrepublik Deutschland ist (BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 1991 - 1 BvR 1326/90 - NJW 1991, 1530 = MDR 1991, 891; Beschluss vom 14. Juni 2006 a.a.O.).“

III. Täter und Teilnehmer

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Täter kann anders als z.T. bei § 95 jedermann, also auch ein Deutscher sein. Der begünstigte Ausländer kann wegen seiner notwendigen Teilnahme durch Verwirklichung der Haupttat nicht bestraft werden („Fluchtgemeinschaft“). Sofern der Haupttäter (Geschleuste) über die erforderliche Tathandlung hinaus bei so genannten „Konvergenzdelikten“ mehr leistet als unbedingt notwendig, führt dies zu einem verselbstständigten Tatbeitrag i.S.v. § 96, mit der Folge, dass der Geschleuste nicht mehr straflos in Bezug auf die Qualifizierung ist (Aurnhammer, S. 159 ff; so auch Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., S. 742). Stoppa in Huber zu § 96 Rn. 19 führt aus, § 96 Abs. 2 Nr. 5 und § 97 Abs. 1 sehen nun ausnahmsweise Tathandlungen vor, die keine Begehungsdelikte beschreiben, so dass die notwendige Teilnahme des Geschleusten hier nicht (mehr) in Betracht kommen muss (so aber früher der BGH, U. v. 30.10.1990 – 1 StR 500/90 –). Der Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG steht es nicht
grundsätzlich entgegen, dass derjenige, der durch sein Handeln zugleich Falschangaben eines
anderen unterstützt, bei isolierter Betrachtung als Täter einer Straftat nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
(§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) anzusehen wäre (BGH, B. v. 30.05.2013 – 5 StR 5 130/13 –, juris).
Die Tatgemeinschaft ist jedenfalls auch „Gefahrengemeinschaft“ i.S.v. von § 13 StGB (Handeln durch Unterlassung; Garantenstellung).

IV. Tathandlungen

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Das Einschleusen knüpft an eine der Handlungen des § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3, Abs. 1a oder Abs. 2 an. Durch § 96 Abs. 1 Nr. 1 in der Tatbestandsalternative des Hilfeleistens werden sonst nur nach den allgemeinen Regeln (§ 27 StGB) strafbare Beihilfehandlungen zu Taten nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 zu selbstständigen, in Täterschaft (§ 25 StGB) begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Gehilfe zugleich eines der in § 96 Abs. 1 Nr. 1 unter den Buchst a) oder b) genannten Schleusermerkmale erfüllt (BGH, B. v. 06.06.2012 – 4 StR 144/12 – mwN: BGH, U. v. 15.11.2006 – 2 StR 157/06, NStZ 2007, 289, 290; U. v. 11.07.2003 – 2 StR 31/03, NStZ 2004, 45; U. v. 25.03.1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409; GK-AufenthG/Mosbacher, § 96 Rn. 1; Schott, Einschleusen von Ausländern, S. 175 f, 209). Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift genügt jeder Aufenthalt, auch ein vorübergehender; die Absicht eines dauernden oder wenigstens längeren Aufenthalts in Deutschland wird nicht gefordert. Als Hilfeleistung kommt grds. jede denkbare Handlung in Betracht, die dazu beiträgt, dass der Ausländer in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unerlaubt einreist oder sich darin aufhalten kann. Nach dem Regelungsgehalt bezieht sich diese Strafvorschrift damit nicht nur auf Einschleusungen, sondern auch auf Durchschleusungen von Ausländern, die sich auf dem Weg in ein Drittland vorübergehend in Deutschland ohne Aufenthaltserlaubnis oder Duldung, bzw. ohne Pass oder Ausweisersatz aufhalten, wenn dabei die unerlaubte Einreise oder der unerlaubte Aufenthalt im Bundesgebiet gefördert wird (BGH, U. v. 26.5.1999 – 3 StR 570/98 – BGHSt 45, 103).

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Die Teilnahmehandlung des Anstiftens oder Hilfeleistens ist verselbstständigt. Sie setzt im Hinblick auf Wortwahl (vgl. §§ 26, 27 StGB) und Entstehungsgeschichte (anders als das Verleiten nach § 84 AsylVfG) eine rechtswidrige und vorsätzliche, nicht aber eine schuldhafte Haupttat voraus („limitierte Akzessorität“; § 29 StGB; Aurnhammer, S. 156 ff; Heinrich, ZAR 2003, 166; BGH, U. v. 25.3.1999 – 1 StR 344/98 – StV 1999, 382), das heißt, die Haupttat muss teilnahmefähig sein. Bei Schleusung von Kleinkindern kann es schon an der Handlungsfähigkeit fehlen, sofern sie jünger als 7 Jahre sind (Heinrich, ZAR 2003, 166 m.w.N. in Fn. 92). Bei mehreren Personen muss wenigstens eine Person handlungsfähig im strafrechtlichen Sinne sein.
Die Strafbarkeit im Versuchsfalle nach Abs. 3 hingegen setzt keine Haupttat voraus (BGH, B. v. 09.09.2003 – 4 StR 269/03 –, BGH, U. v. 25.03.1999 – 1 StR 344/98 –). Insoweit bedarf es keiner vollendeten Einreise, an der es regelmäßig mangelt, wenn die Einreise durch Zugriff in anderen Schengenländern erfolgte und damit die Einreise in den Zielstaat Deutschland vereitelt wurde. Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an dem der Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem nach seiner Vorstellung die Tat begangen werden sollte. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist (§ 9 Abs. 2 StGB - Ort der Tat). Die Verabredung des Schleusers mit dem Geschleusten nach Ablauf des rechtmäßigen Visums im Bundesgebiet illegal zu verbleiben erfüllt den Versuchstatbestand ebenso wie die konkrete Organisierung einer Scheinehe, bei der es noch nicht zur Beantragung des begehrten Aufenthaltstitels bei der Ausländerbehörde gekommen ist (so Stoppa, a.a.O., § 96 AufenthG, Rn. 84).

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Anstiften und Hilfeleisten ist wie Anstiftung und Beihilfe (§§ 26, 27 StGB) zu verstehen, also als Fördern und Hilfe in jeder Form. Die Handlung braucht nicht den Grenzübertritt unmittelbar zu betreffen, es genügt, wenn sie die Vorbereitung der Einreise anregt, fördert, unterstützt oder sonst möglich macht. Dazu zählen vor allem Anwerben für Schwarzarbeit, Beschaffen von und Hinweise auf Einreisewege, Beförderungsmittel, Unterkunft, Verpflegung, Beschäftigung, Eheschließung, Übersetzerdienste, aber auch schon Beschaffung u Weiterleitung von Informationen zum Grenzübertritt, Organisation von Reisemöglichkeiten, Beschaffung von gefälschten Reisedokumenten, Anwerbung von Transithelfern (BGH, B. v. 06.06.2012 – 4 StR 144/12 –; BGH, U. v. 27.04.2005 – 2 StR 457/04, NJW 2005, 2095, 2099 mwN. Ähnlich schon v. Pollern, ZAR 1996, 175; Senge, § 92 a AuslG Rn. 4).

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Es genügt (mangels Haupttat) nicht das bloße Unterbringen in einer Wohnung (BGH, U. v. 12.6.1990 – 5 StR 614/89 – EZAR 355 Nr. 11), die illegale Beschäftigung (OLG Zweibrücken, B. v. 22.6.1992 – 1 Ss 234/91 – MDR 1992, 894), der Transport heiratswilliger Frauen aus Positivstaaten (vgl. EUVisumVO). Beim Kirchenasyl ist danach zu unterscheiden, welche Hilfeleistungen unter welchen Umständen gewährt werden (beachte die Änderung in § 96 Abs. 1 Nr. 2 durch das Änderungsgesetz 2007). Eine generelle Straffreiheit war ebenso wenig anzuerkennen wie Sozialadäquanz und Gründe für eine Rechtfertigung oder das Absehen von Strafe; Einzelfallumständen und persönlichen Beweggründen konnten also nur bei der Strafzumessung Rechnung getragen werden (dazu Aurnhammer, S. 181 ff; Huber, ZAR 1988, 153; Jacobs, ZevKR 1990, 37; Müller, ZAR 1996, 170; Robbers, AöR 1988, 43; Rothkegel, ZAR 1997, 121). Die Bestrafung im Rahmen der normalen Anstiftung/Beihilfe zum (weiteren) unerlaubten Aufenthalt bleibt aber unbenommen (vgl. dazu auch Nr. Vor 95.1.4 AVwV, Ausschluss der Beteiligung bei Handlungen im Rahmen des Berufes oder sozial anerkannten Ehrenamtes).

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Unter Vermögensvorteil ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage zu verstehen, der Täter muss gegen Entgelt handeln (Heinrich, ZAR 2003, 166; Westphal/Stoppa, NJW 1999, 2137). Der Vermögensvorteil braucht nicht rechtswidrig zu sein und von dem begünstigten Ausländer erbracht zu werden, er muss aber in einem finalen Zusammenhang mit der Förderung und Unterstützung des illegalen Verhaltens des Ausländers stehen (BGH, U. v. 21.2.1989 – 1 StR 631/88 – NJW 1989, 1435). Der Vermögensvorteil braucht nicht in Geld zu bestehen. Sach-/Dienstleistungen reichen aus (Ferienwohnung nutzen, voll getanktes Auto überlassen, Mitnahme von Schmuggelware, Erlass von Schulden, Überlassen von Rechten). Kein Vermögensvorteil besteht bei immateriellen Vorteilen (s. dort). Kein Vermögensvorteil besteht somit bei reiner Kostenerstattung (Benzinkosten, anders aber: die lukrative Taxifahrt, die sonst nicht stattgefunden hätte). Von wem der Vermögensvorteil stammt ist unwichtig. Eine Strafbarkeitslücke besteht beim Überlassen des Vermögensvorteils an einen Dritten (Verein o.ä.). Vorteil versprechen lassen bedeutet die Annahme einer Verpflichtung zur Gegenleistung.

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Ein Vorteil ist jede günstigere Gestaltung der materiellen oder auch insbesondere der immateriellen Lage des Begünstigten. Der Begriff Vorteil schließt die Vermögensvorteile (materielle Besserstellung) mit ein (s.o.) und geht darüber hinaus (z.B. Gewährung von Ehrungen, Ehrenämtern). Die Gewährung sexueller Zuwendungen, nicht aber die bloße Gelegenheit zur sexuellen Annäherung, gehört dazu. Generell nicht die Erwerbsaussicht von Vorteilen (Karrierechancen). Die Befriedigung des Ehrgeizes, der Eitelkeit oder des Geltungsbedürfnisses reicht ebenfalls nicht. Die Unterlassung von Handlungen kann ein Vorteil sein (Nicht-Geltendmachen von Forderungen, Darlehensgewährung). Hier auch die Erstattung der Unkosten einer Hilfeleistung (z.B. Benzinkosten). Die völlig uneigennützigen Beihilfehandlungen oder solche aus humanitären Gründen fallen im Einzelfall nicht unter den Begriff Vorteil.

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Wiederholt handelt, wer schon zuvor eine derartige Handlung begangen hat. Diese braucht aber nicht bestraft oder sonst geahndet worden zu sein (BGH, U. v. 26.5.1999 – 3 StR 122/99 – NJW 1999, 2829); im Gegensatz dazu: § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, Rn. 76).
Auf die Bewertung als Handlungsmehrheit oder fortgesetzte Handlung (dazu BGH, B. v. 3.5.1994 – GSSt 2/93 u.a. – BGHSt 40, 138) kommt es nicht an. Als Vortat reicht einfache Beihilfe/Anstiftung zu Tathandlungen gem. § 95 Abs. 1, 2 aus. Ein Zusammenhang zur Vortat braucht nicht zu bestehen. Die Vortat muss feststehen (es reichen hier konkrete Ermittlungsergebnisse). Die Verfolgungsverjährung steht einer Wiederholungstat nicht entgegen.

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Nachdem die frühere Sechser-Banden-Klausel seit 1. 11. 1997 (BGBl. I S. 2584) aufgehoben ist, genügt es, wenn mehrere, also mindestens zwei Ausländer begünstigt werden. Das gilt auch, wenn die Täter unterschiedliche Haupttaten ausführen. Es reicht aus, wenn einer der Haupttäter rechtswidrig und vorsätzlich handelt (z.B.: Mutter mit Kleinkind).

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Wer gewerbsmäßig handelt, unterliegt einer weiteren Qualifizierung. Er muss sich aus einer wiederholten Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Gewicht verschaffen wollen, wobei diese Absicht schon durch eine einzige Tat bestätigt sein kann (BGH, U. v. 8.11.1951 – 4 StR 563/51 – BGHSt 1, 383; U. v. 25.7.1963 – 3 StR 4/63 – BGHSt 19, 63). Die Einnahmequelle muss nicht in Geld bestehen.

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Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (BGH, B. v. 22.03.2001 – GSSt 1/00 –). Es braucht sich nicht notwendig um eine kriminelle Vereinigung i.S.d. § 129 StGB zu handeln. Für die Annahme einer Bandenabrede ist es nicht erforderlich, dass sich sämtliche Mitglieder einer bandenmäßig organisierten Gruppe persönlich verabredet haben und sich untereinander kennen, wenn nur jeder den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens) zwei anderen zu verbinden (BGH, U. v. 16.5.2005 – 3 StR 492/04 – zu § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtmG). Ein „gefestigter Bandenwille“ oder „ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse“ ist nicht erforderlich. Eine kurze Verbindung reicht aus (wenige Tage). Eine ausdrückliche oder stillschweigende Abrede genügt. Das gemeinsame Handeln (Mitwirken) ist nicht erforderlich. Eine einfache Mittäterschaft reicht indes nicht aus. Indizien für das Vorliegen einer Bande können sein: die gemeinsame Lebensführung der Beteiligten, die genaue Buchführung, geschäftsmäßige Auftragsverwaltung, die arbeitsteilige Abwicklung. Bedingter Vorsatz in Bezug auf das strafverschärfende persönliche Merkmal ist ebenso wie bei gewerbsmäßigem Handeln notwendig. Der Bandenwille muss sich nach der Verabredung der Bandenmitglieder in mind. einer Bandentat realisiert haben.

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Weitere Qualifizierungsformen sind durch § 96 Abs. 2 Nr. 3, 4 durch Beisichführen einer Schusswaffe oder Verwendungsabsicht einer anderen Waffe – allerdings nur bei der Einreise - vorgesehen.
Grundsatz:
Der strafrechtliche Begriff der Schusswaffe ist ein eigenständiger.

„Schusswaffen sind Waffen, bei denen Projektile oder Gas durch einen Lauf nach vorne geschossen werden“

(nach ständiger Rechtsprechung des BGH, zählen dazu auch Gaspistolen und in bestimmten Fällen Schreckschusswaffen; a.A. Nr. 96.2.3.1 AVwV); „bei sich führen“ - auch: Gegenstand befindet sich in Griffweite, kann ohne nennenswerten Zeitaufwand bedient werden (Transport im Kofferraum kann ausreichen). Die Schusswaffe muss funktionstüchtig sein, „Unterladung“ reicht aus; ausreichend ist auch das Beisichführen im Zeitraum zwischen Vollendung und Beendung der Tat.

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Unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 WaffG i.V.m. Anlage 1 Abschnitt 1, Unterabschnitt 1, Ziff. 1 fallen Schusswaffen und ihnen gleichgestellte Gegenstände:
Ziff. 1.1: Schusswaffen sind Gegenstände, die zum Angriff oder zur Verteidigung, zur Signalgebung, zur Jagd, zur Distanzinjektion, zur Markierung, zum Sport oder zum Spiel bestimmt sind und bei denen Geschosse durch einen Lauf getrieben werden.
Ziff. 1.2: Den Schusswaffen gleichgestellte Gegenstände sind u.a. tragbare Gegenstände, die zum Abschießen von Munition für die in Nummer 1.1 genannten Zwecke bestimmt sind (auch Schreckschusspistolen, Gaspistolen, Schießkugelschreiber), sowie bei denen bestimmungsgemäß feste Körper gezielt verschossen werden, deren Antriebsenergie durch Muskelkraft eingebracht und durch eine Sperrvorrichtung gespeichert werden kann (z.B. Harpunen, Armbrüste). Insoweit kann die Rechtsprechung zum bisherigen Begriff der Schusswaffe aus §§ 244, 250 StGB (a.F.) auf die Fälle der qualifizierten Schleusung übertragen werden ( Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 750).

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Zur anderen Waffe in Verwendungsabsicht.
Grundsatz:
Der Begriff Waffe ist ein Oberbegriff, der Waffen im technischen und nichttechnischen Sinn umfasst.
Waffen im technischen Sinn sind bewegliche Sachen, die ihrer bestimmungsgemäßen Art nach zur Verursachung erheblicher Verletzungen von Personen generell geeignet sind. Dazu zählen insbesondere die Schusswaffen, die aber unter § 96 Abs. 2 Nr. 3 subsumiert werden. Bezogen auf §§ 125a, 113 StGB, §§ 244, 250 StGB (a.F.) werden unter Waffe zunächst die technischen Waffen verstanden.

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Die Waffe muss in Verwendungsabsicht geführt werden, dass heißt, in der Absicht, das Tatmittel zur Verhinderung oder Überwindung des Widerstands einer anderen Person durch Gewaltanwendung oder Drohung einzusetzen. Unter § 1 Abs. 2 Nr. 2a WaffG i.V.m. Anlage 1 Abschnitt 1, Unterabschnitt 2 fallen insbesondere die Hieb- und Stoßwaffen, tragbare Gegenstände, die ihrem Wesen nach dazu bestimmt sind, die Angriffs- und Abwehrfähigkeit von Menschen zu beseitigen oder herabzusetzen (z.B. Dolche, Springmesser, Faustmesser, Fallmesser, Stahlruten, Schlagringe, Gummiknüppel, Handgranaten, Molotow-Cocktails, Elektroimpulsgeräte, Reizstoffsprühgeräte, Präzisionsschleudern). Nach bisheriger Rechtsprechung (s.o.) dürften Waffen im nichttechnischen Sinn ebenso dazu zählen (z.B. Äxte, Beile, Sensen, Schlachtermesser, Schweizer Offiziermesser, Fahrten- und Taschenmesser, Schraubenzieher, ungeladene Schusswaffen (sofern nicht ohne weiteres mit bereitliegender Munition ladbar) und so genannte Einhandmesser oder feststehende Messer mit einer Klingenlänge über 12 cm gem. § 42a Abs. 1 Nr. 3 WaffG, sofern diese Waffen eine objektive Eignung zum Verursachen einer Lebensgefahr mit sich bringen (anders bei Spielzeugpistolen (Scheinwaffen); so auch Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 751).

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Bei einer konkreten Gefährdungssituation i.S.v. Abs. 2 Nr. 5 muss zum Eintritt der im Tatbestand bezeichneten Gefahren (nicht Schäden) - auch durch Unterlassung - gekommen sein, die jedenfalls mit bedingtem Gefährdungsvorsatz begangen worden sein müssen. Generell (abstrakte) Gefahrensituationen, die durch die Schleusung verwirklicht werden / werden könnten, sind daher vom Grundtatbestand erfasst. Namentlich führen eine das Leben gefährdende Behandlung (1. Alt.), eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung (2. und 3. Alt.) oder eine Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung (4. Alt.) zur Tatbestandsverwirklichung.
Unter die konkrete Gefährdung dürften insbesondere folgende Situationen fallen:
Geschleusten zwingen, durch einen grenzbildenden Fluss zu schwimmen; Unterbringung in Kofferräumen, sonstigen Hohlräumen, Transportbehältern oder Containern, insbesondere, wenn für menschliche Bedürfnisse keine Sorge getragen wird (kein Verrichten der Notdurft, kein Trinkwasser, keine weiteren Nahrungsmittel, unzureichende Frischluftzufuhr); der Transport auf der Ladefläche, in Fahrzeugen ohne Sitze oder Anschnallmöglichkeiten, Unterbringung in kalten, feuchten, fernsterlosen, verschimmelten, verschmutzten oder mit Ungeziefern verseuchten Zimmern.

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Bei Zuwiderhandlung gegen Vorschriften über Einreise und Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat der EU sowie eines Schengen Staates (Text insoweit durch UmsGes2011 geändert; s. Begründung S. 51).

Entwurf des 2. Richtlinienumsetzungsgesetzes von April 2011

Damit ist nun auch die Anwendbarkeit aufgrund der Umsetzung der RL 2002/90/EG durch die Schweiz im Rahmen des Schengenbeitritts erfasst. Die neue Formulierung ermöglicht somit auch die Geltung zu bestimmen, wenn zB Liechtenstein als nächster Schengen Staat aufgenommen wird.
Es greifen in dem in Abs. 4 genannten Umfang ebenfalls die Qualifizierungen der Abs. 1-3 ein. Die „Europaweite Schleusung“ des § 96 Abs. 4 greift auf Art. 27 SDÜ zurück: Die Vertragsparteien verpflichten sich, angemessene Sanktionen gegen jede Person vorzusehen, die zu Erwerbszwecken einem Drittausländer hilft oder zu helfen versucht, in das Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien unter Verletzung ihrer Rechtsvorschriften in Bezug auf die Einreise und den Aufenthalt von Drittausländern einzureisen oder sich dort aufzuhalten. Die Notwendigkeit der Maßnahmen gem. Art. 61 a) und 63 Nr. 3 b) EGV führte zur RL 2002/90/EG (Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt vom 28.11.2002). Die Einschleusung (§ 96 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 2) und das gewerbsmäßiges Handeln (§ 96 Abs. 2 Nr. 1), das bandenmäßige Handeln (§ 96 Abs. 2 Nr. 2), die Aussetzungen in eine konkrete Gefährdungslage (§ 96 Abs. 2 Nr. 5) in solchen Fällen sowie die Versuchshandlungen hierzu sind auf Zuwiderhandlungen gegen entsprechende Rechtsvorschriften in den anderen EU-Staaten sowie in allen Schengen Staaten anzuwenden. Sanktioniert wird also der „Schleuser“ in Bezug auf seinen verselbstständigten Tatbeitrag, nicht jedoch der Teilnehmer (= Geschleuster).

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Für die Erfüllung des Tatbestandes wird eine entsprechende Anwendung des ausländischen Rechts auf Haupttaten des § 96 herangezogen. Die Ermittlungen beziehen sich somit auf die ausländischen Rechtsvorschriften. Die Entsprechensklausel bezieht sich nicht auf entsprechende Schleuserstraftatbestände. Es müssen nicht unbedingt ausländische Strafvorschriften verletzt werden (Verwaltungsunrecht reicht aus).
Als mögliche Tathandlungen kommen in Betracht:
Einschleusung, Ausschleusung, Durchschleusung und die Auslandsschleusung.
Der Haupttäter darf selbst nicht EU-/EWR-Bürger oder Schweizer sein.

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Die Vorschrift erweitert damit die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf Auslandstaten. In diesem Zusammenhang ist die rechtliche Frage nach einem möglichen Strafklageverbrauch durch bereits erfolgte Sanktionen in anderen Mitgliedstaaten interessant. Nach Art. 27 Abs. 1 SDÜ i.V.m. § 6 Nr. 9 StGB (Auslandstaten gegen international geschützte Rechtsgüter) gilt das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts, für Taten, die auf Grund eines für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen zwischenstaatlichen Abkommens auch dann zu verfolgen sind, wenn sie im Ausland begangen werden. § 6 Nr. 9 StGB erfasst damit jedoch nur solche Taten, zu deren Verfolgung im Einzelfall eine völkervertragliche Verfolgungspflicht der Bundesrepublik Deutschland besteht, was mit dem Gesetzeswortlaut des § 6 Nr. 9 StGB „zu verfolgen sind“ zum Ausdruck gebracht wird (BGH, U. v. 21.02.2001 – 3 StR 372/00 –, Rn 10 = BGHSt, 46, 292 mit Hinweis auf Gribbohm in LK 11. Aufl § 6 Rn. 66 f.; vgl. auch BGH NJW 1991, 3104; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 6 Rn. 10, Hoyer, in SK-StGB § 6 Rn 4). Offengelassen, aber letztlich wohl verneinend, hat der BGH (BGHSt, 46, 292, vgl. dazu zuletzt BGHSt 45, 64 [66] zu § 6 Nr. 1 StGB m.w.N.; insoweit ablehnend Werle JZ 1999, 1181, 1182 f.; ders. JZ 2000, 755, 759; Lüder NJW 2000, 269 f.; Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205, 206; offengelassen in BVerfG, B. v. 12.12.2000 – 2 BvR 1290/99 – unter III 6 c [S. 22]; Kretschmer, ZAR 2001, 384, 386) die Frage, ob über den Wortlaut des § 6 StGB hinaus ein legitimierenden Anknüpfungspunkt im Einzelfall verlangt werden muss, der einen unmittelbaren Bezug der Strafverfolgung im Inland herstellt und die Anwendung innerstaatlichen (deutschen) Strafrechts rechtfertigt. Etwa in der Form, dass der Schleuser in Deutschland, gelebt, gearbeitet, Rente oder Sozialleistungen bezogen hätte. Dieser Bezugspunkt ist abzulehnen und lässt sich sowohl Art. 27 Abs. 1 SDÜ als auch § 6 StGB nicht entnehmen (so auch Kretschmer, a.a.O.).

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Aufgrund der Umsetzung der RL 2002/90/EG (s.o.) ist also nicht nur in Deutschland, sondern auch in den anderen Mitgliedstaaten wegen der Umsetzungstreue und Richtlinienkonformität zu erwarten, dass z.B. eine Durchschleusung von Griechenland über Italien, Schweiz, Deutschland nach Dänemark bei Feststellung in einem der Einreise-, Transit- oder Zielstaaten zur Sanktion führt, soweit die Schleuser zuvor ergriffen wurden. Nach Art. 54 SDÜ darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann (ne bis in idem = Verbot der Doppelbestrafung; lat. „nicht zweimal in derselben Sache“, eigentlich bis de eadem re ne sit actio „zweimal sei in einer Sache keine Klage“). Ebenso findet sich der Grundsatz in Art. 103 Abs. 3 GG für innerstaatliche Rechtsanwendung sowie in Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK und in Art. 50 der Europäischen Grundrechtecharta (GRC), die mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 gem. Art. 6 Abs. 1 des Vertrages über die Europäische Union uneingeschränkt gilt. Darüber hinaus ist der ne-bis-in-idem-Grundsatz in ständiger Rechtsprechung des EuGH auch als allgemeiner ungeschriebener Rechtsgrundsatz des Unionsrechts anerkannt. Art. 54 SDÜ enthält drei Tatbestandsmerkmale: 1. dieselbe Tat, 2. die rechtskräftige Aburteilung, 3. die unmittelbare Vollstreckbarkeit. Art. 50 GRC enthält abschwächend nicht das Element der Vollstreckbarkeit (zur streitigen Auffassung, dass die Vollstreckbarkeit gleichwohl als Schrankenbestimmung gälte, Kretschmer, a.a.O. m.w.N.) („Niemand darf wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden“). Nach Auffassung des EuGH (EuGH, U. v. 18.07.2007 – Rs. C-288/05 –, „Kretzinger“, ZfZ 2007, 302; EuGH, U. v. 16.11.2010 – Rs. C-261/09 – „Mantello“, juris; vgl. auch BGH, U. v. 09.06.2008 – 5 StR 342/04 –, JR 2009, 387) wird der Begriff „derselben Tat“ eigenständig, autonom nach europäischem Recht ausgelegt:

„Die rechtliche Einordnung der Tatsachen nach den Strafrechtsordnungen der Vertragsstaaten ist für die Auslegung des Begriffs der Tat im Sinne von Art. 54 SDÜ unbeachtlich. Der EuGH hat klargestellt, dass die Subsumtion des Tatgeschehens unter den Begriff der Tat nach Art. 54 SDÜ von der rechtlichen Qualifizierung der Tatsachen unabhängig ist […]. Damit richtet sich die Auslegung des Begriffs der Tat gemäß Art. 54 SDÜ nicht nach strafrechtlichen Kriterien der Vertragsstaaten. Vielmehr handelt es sich bei dem Tatbegriff des Art. 54 SDÜ um einen eigenständigen, autonom europarechtlich auszulegenden Begriff des SDÜ […]. Die Auslegung dieses Begriffs hat sich am Zweck des Art. 54 SDÜ auszurichten, die ungehinderte Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit der Unionsbürger zu sichern […]. Wer wegen eines Tatsachenkomplexes bereits in einem Vertragsstaat abgeurteilt ist, soll sich ungeachtet unterschiedlicher rechtlicher Maßstäbe in den einzelnen Staaten darauf verlassen können, dass er nicht - auch nicht unter einem anderen rechtlichen Aspekt - ein zweites Mal wegen derselben Tatsachen strafrechtlich verfolgt wird […]. Aus diesem Grund ist es hier für die Auslegung des Begriffs der Tat im Sinne des Art. 54 SDÜ auch ohne Bedeutung, ob das Verhalten des Angeklagten nach dem Rechtsverständnis des deutschen Strafrechts als mehrere Taten im prozessualen Sinn[…] zu werten ist“ (BGH, ebenda).

Dazu kritisch Böse:

„Der Hinweis auf das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung steht damit in einem eklatanten Missverhältnis zur grundrechtlichen Dmension der Vollstreckungshindernisse und lässt außer Acht, dass die gemeinsame Verpflichtung auf die in der EMRK und der GRC niedergelegten Grundrechte das Fundament der strafrechtlichen Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen (vgl. Art. 82 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a AEUV) darstellt“, Böse: Der Grundsatz „ne bis in idem“ und der Europäische Haftbefehl, HRRS 1/2012, S. 19, 23.

Damit stellt auch das Schleusen von Menschen über mehrere Binnengrenzen der Mitgliedstaaten einen Komplex unlösbar miteinander verbundener Tatsachen dar (= einheitlicher, historischer Vorgang).

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Das Vollstreckungselement verlangt eine verfahrensbeendende Entscheidung mit Ahndungsfunktion (EuGH, U. v. 11.02.2003 – Rs. C-187/01, C-385/01 –, „Gözütok“, „Brügge“, NStZ 2003, 332; vgl. aber einschränkend EuGH, U. v. 11.12.2008 – Rs. C-297/07 – „Bourquain“, http://curia.europa.eu/.: „Das Verbot der Doppelbestrafung findet auf ein Strafverfahren Anwendung, das in einem Vertragsstaat wegen einer Tat eingeleitet wird, für die der Angeklagte bereits in einem anderen Vertragsstaat rechtskräftig abgeurteilt worden ist, auch wenn die Strafe, zu der er verurteilt wurde, nach dem Recht des Urteilsstaats wegen verfahrensrechtlicher Besonderheiten, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen, nie unmittelbar vollstreckt werden konnte“.), ausreichend ist insoweit ein Freispruch, ein Abwesenheitsurteil, eine staatsanwaltschaftliche Einstellung, ebenso wie eine Aburteilung mit Bewährungsauflage. Art. 54 SDÜ findet jedoch keine Anwendung auf eine Entscheidung der Gerichte eines Mitgliedstaats, mit der ein Verfahren für beendet erklärt wird, nachdem die Staatsanwaltschaft beschlossen hat, die Strafverfolgung nur deshalb nicht fortzusetzen, weil in einem anderen Mitgliedstaat Strafverfolgungsmaßnahmen gegen denselben Beschuldigten wegen derselben Tat eingeleitet worden sind, und ohne dass eine Prüfung in der Sache erfolgt ist (EuGH, U. v. 10.03.2005 – Rs. C-469/03 –, „Miraglia“, http://curia.europa.eu/). Im Hinblick auf die neuere Entwicklung, insbesondere das Inkrafttreten von Art 50 GRC, erscheint es bereits zweifelhaft, ob der Eintritt eines Strafklageverbrauchs allein nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts des Urteilsstaates zu beurteilen ist (Böse, a.a.O., S. 19, 23).

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Findet die unerlaubte Einreise nicht statt oder wird sie nur versucht, kommt beim mit Schleusermerkmalen handelnden Unterstützer eine Strafbarkeit wegen versuchten Hilfeleistens nach § 96 Abs. 1 Nr 1, Abs. 3 in Betracht (BGH, B. v. 06.06.2012 – 4 StR 144/12 –; BGH, B. v. 12.09.2002 – 4 StR 163/02, NJW 2002, 3642, 3643). Dabei gelten die allgemeinen zur Versuchsstrafbarkeit entwickelten Grundsätze (§§ 22 ff StGB). Für die Prüfung des unmittelbaren Ansetzens kann ergänzend die Rechtsprechung zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB herangezogen werden (vgl. BGH, U. v. 25.03.1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409 f; Schott, Einschleusen von Ausländern, S. 229; Mü-KoStGB/Gericke, § 96 AufenthG Rn. 39). Daher beginnt die Strafbarkeit wegen versuchten Hilfeleistens nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, mit der er nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu einer Förderung der präsumtiven Bezugstat ansetzt. Angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen, die dem Begriff des Hilfeleistens unterfallen, so der BGH, bedarf das Kriterium der Unmittelbarkeit dabei regelmäßig einer wertenden Konkretisierung im Einzelfall (vgl. BGH, U. v. 09.03.2006 – 3 StR 28/06, NStZ 2006, 331 f.). Maßgebend ist, wie weit sich der Täter bereits dem von ihm anvisierten Unterstützungserfolg angenähert und durch sein Handeln eine Gefahr für das betroffene Rechtsgut begründet hat (vgl. BGH, U. v. 25.10.1955 – 2 StR 282/55, BGHSt 9, 62, 64; MüKoStGB/Bosch, 2. Aufl, § 120 Rn. 37; LK/Rosenau, 12. Aufl., § 120 Rn. 68). Darauf, ob auch die Bezugstat in das Versuchsstadium eingetreten ist, kommt es dagegen nicht an (BGH, B. v. 26. 03.2012 – 5 StR 86/12 m.w.N.).

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