Für diese Möglichkeit spricht auch der Dritte Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft vom 07.09.2001 KOM (2001)506 endgültig.
"Die Kommission hat am 23.05.2001 einen Vorschlag für eine Richtlinie über das Recht der Unionsbürger ... verabschiedet. Die rechtliche Grundlage dieses Textes bilden Artikel 12, Artikel 18 Abs. 2 sowie die Artikel 40,44 und 52 des Vertrags.(11)
Fußnote 11 "Der Rückgriff auf die rechtlichen Grundlagen der Artikel 40,44 und 52 (Personen, die im Aufnahmemitgliedstaat einer Erwerbstätigkeit nachgehen) war notwendig, um die für diese Personengruppe vorgesehenen Rechte beibehalten zu können."
Soweit der HessVGH im Urteil vom 12.07.2006 (12 TG 494/06) ausgeführt hat, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Rat mit der RiLi 2004/38/EG über seine Befugnisse aus Art. 40 EG hinausgegangen sei, ist anzumerken, das Art. 8a Abs. 2 EGV (a.F.) möglicherweise aufgrund des 2. Berichts der Kommission über die Unionsbürgerschaft (Empfehlung zur Überarbeit des 8a) in Art. 18 Abs. 2 EGV einen neuen Wortlaut erhalten hat "und sieht dieser Vertrag hierfür (Erlass von Vorschriften zur Erleichterung der Freizügigkeit) keine Befugnisse vor"
Die Rechtsgrundlage in Art. 18 EGV zu sehen entspräche m.E auch der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH. Während dieser in früheren Verfahren (vgl. Konstantinidis, Boukhalfa, Wijsenbeek, Bickel und Franz) den emphatischen Ausführungen der Generalanwälte zur Unionsbürgerschaft noch nicht folgte und auf der Basis wirtschaftlicher Rechte oder Diskriminierungsverbot entschied, löste er sich nachfolgend von seinem engen Verständnis und entwickelte die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 18 EGV (vgl. Martinez Sala Rdnr 61,63 Grzelczyk 30,31,33 d'Hoop 28,30,50, Baumbast 90-96, Trojani 52 (07.09.2004) Bidar 43 ff. (15.03.2005).