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Stillhalteklausel des Art. 41 I ZP (Kommentierung)

III. Stillhalteklausel des Art. 41 I ZP

    1. Selbstständige
    2. Dienstleistungsempfänger und -erbringer

1. Selbstständige

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Neben den speziellen Standstill-Klauseln für türkische Arbeitnehmer und deren Familienangehörige findet sich in Art. 41 I ZP eine Standstill-Klausel, die den Vertragsparteien untersagt, neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einzuführen. Diese Bestimmung, die sich nicht auf Arbeitnehmer bezieht

VGH BW, B. v. 15. 2. 2001 – 13 S. 2500/00 – InfAuslR 2001, 262 (264);
OVG NW, B. v. 29. 1. 2001 – 18 B 116/01 – AuAS 2001, 137

und deren Reichweite unten im Einzelnen dargelegt wird, ist bereits am 01.01.1973 in Kraft getreten. Sie ist – ebenso wie Art. 7 ARB 2/76 und Art. 13 ARB 1/80 – unmittelbar anwendbar.

EuGH, U. v. 11.05.2000 – Rs C – 37/98 – Savas, InfAuslR 2000, 326.

Art. 41 ZP bestimmt u.a., dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit einführen werden. Damit gewährt Art. 41 I ZP nicht die Niederlassungsfreiheit, sondern setzt diese als Rechtsposition voraus.

EuGH, U. v. 11.05.2000 – Rs C – 37/98 – Savas, InfAuslR 2000, 326.

Gemäß Art. 13 des Assoziierungsabkommens EWG/Türkei vereinbarten die Vertragsparteien, sich von den Art. 52 bis 56 und 58 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft (heute Art. 49 ff AEUV) leiten zu lassen, um untereinander die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufzuheben. Die Zeitfolge und die Einzelheiten setzt gemäß Art. 41 II ZP der Assoziationsrat fest. Der einzelne Ausländer kann sich demnach auf die Niederlassungsfreiheit erst berufen, wenn und soweit sie mit innerstaatlicher Wirkung für die jeweilige Erwerbstätigkeit hergestellt worden ist.

So bereits BVerwG, U. v. 09. 05.1986 – 1 C 39.83 – InfAuslR 1986, 237.

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Seit dem Inkrafttreten des ZP wurde der Zugang türkischer Staatsangehöriger zur selbstständigen Erwerbstätigkeit im Inland nicht erschwert, sondern vielmehr durch die Ratifizierung des Europäischen Niederlassungsabkommens (im Folgenden: ENA) vom 13.12.1955 (BGBl. 1959 II 998), das für die Türkei am 20.03.1990 in Kraft getreten ist (BGBl. 1991 II 397), wegen Art. 10 und 12 ENA erleichtert. Außerdem wird den Inhabern von Aufenthaltberechtigungen (heute: NE) seit dem Inkrafttreten des AuslG 1991 im Unterschied zur früheren Rechtslage der freie Zugang zu selbstständigen Erwerbstätigkeiten gemäß § 27 I 2 AuslG 1990 gewährt.

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Besonderheiten ergeben sich aber mit Blick auf die Erlangung eines Daueraufenthaltsrechts, da die Rechtslage nach dem AuslG 1965 und insbesondere nach dem AuslG 1990 günstiger war. Siehe hierzu die Kommentierung unter Einzelfragen.

41
Die Ausländerbehörden durften sich bei der Entscheidung über die Gestattung selbstständiger Erwerbstätigkeit nach § 2 I 2 AuslG 1965 davon leiten lassen, ob von dem Ausländer nach seinem bisherigen Aufenthalt zu erwarten war, dass er sich als Selbstständiger in das Wirtschaftsleiben einfügen konnte und die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt war.

BVerwG, U. v. 27. 9. 1978 – I C 28.77 – Buchholz 402.24 Nr. 13 a zu § 2 AuslG1965.

Daher war zu prüfen, ob der Ausländer inzwischen mit den deutschen Lebensverhältnissen und der deutschen Sprache ausreichend vertraut geworden ist. Dabei durfte allerdings kein zu scharfer Maßstab angelegt werden.

BVerwG, U. v. 9. 5. 1986 – 1 C 39/83 – BVerwGE 74, 165 = NVwZ 1986, 1026 = NJW 1986, 3037 = InfAuslR 1986, 237.

Art. und Umfang der beabsichtigten Erwerbstätigkeit mussten berücksichtigt werden. Entscheidend war, ob die vom Ausländer bisher gesammelten Erfahrungen im Umgang mit Behörden und Geschäftsleuten und seine Sprachkenntnisse für die geplante selbstständige Tätigkeit eine ausreichende Grundlage bildeten. Der festgestellte Sachverhalt musste den Schluss rechtfertigen, der Ausländer werde sich tatsächlich in das Wirtschaftsleben einfügen.

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2. Dienstleistungserbringer und -empfänger

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Das Assoziierungsabkommen und das ZP – und damit auch Art. 41 I ZP – dienen dem Ziel, die wirtschaftliche Entwicklung der Türkei zu fördern.

EuGH, U. v. 11.05.2000 – Rs C – 37/98 – Savas, InfAuslR 2000, 326.

Aufgrund der Standstill-Klausel sind alle seit dem 01.01.1973 erfolgten Verschärfungen im Dienstleistungsverkehr mit der Türkei unanwendbar. Ausgenommen sind nur diejenigen Verschärfungen, denen auch Dienstleistungserbringer aus anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft unterliegen. Denn türkische Dienstleistungserbringer dürfen gemäß Art. 59 ZP nicht besser gestellt werden als Letztere.

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Der Begriff der Dienstleistungsfreiheit ist nach den Normen des EG-Vertrages zu bestimmen.

So auch VGH BW, B. v. 15. 2. 2001–13 S. 2500/00 – InfAuslR 2001, 261 (264).

Denn nach Art. 14 des Assoziierungsabkommen

Englische Fassung: Article 14
„The Contracting Parties shall refrain from introducing between themselves any new restrictions on the freedom of establishment and the freedom to provide services."
Article 14 Association Treaty: „The Contracting Parties agree to be guided by Articles 55, 56 and 58 to 65 of the Treaty establishing the Community for the purpose of abolishing restrictions on freedom to provide services between them."

Französische Fassung: L'article 14:
„Les Parties contractantes conviennent de s'inspirer des articles [45 CE], [46 CE] et [48 CE] à [54 CE] inclus pour éliminer entre elles les restrictions à la libre prestation des services."

Italienische Fassung: L'art. 14:
„Le Parti Contraenti convengono di ispirarsi agli articoli [45 CE], [46 CE] e da [48 CE] a [54 CE] incluso per eliminare tra loro le restrizioni alla libera prestazione dei servizi.

Niederländische Fassung: Artikel 14:
„De overeenkomstsluitende partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen [45 EG], [46 EG] en [48 EG] tot en met [54 EG] inbegrepen, teneinde onderling de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op te heffen."

haben die Vertragsparteien vereinbart, sich von den Art. 55, 56 und 58 bis 65 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft (jetzt – zum Teil nach Änderung – Art. 56 ff AEUV) leiten zu lassen, um untereinander die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben. Der unionsrechtliche Begriff der Dienstleistungsfreiheit, der aufgrund des negativen definitorischen Ansatzes von den anderen Grundfreiheiten abzugrenzen ist, ergänzt und vervollständigt den Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit im Binnenmarkt, indem das grenzüberschreitende Angebot von Dienstleistungen garantiert wird.

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Der freie Dienstleistungsverkehr schließt für EU-Bürger die Freiheit der Leistungsempfänger ein, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, ohne durch Beschränkungen daran gehindert zu werden.

Grundlegend EuGH, U. v. 31.01.1984 – Rs 286/82 und 26/83 – Luisi und Carbone, EuGHE 1984, 377.

Nachdem der EuGH die Auffassung vertrat, dass Touristen sowie Personen, die eine medizinische Behandlung in Anspruch nehmen, und solche, die Studien- oder Geschäftsreisen unternehmen, als Empfänger von Dienstleistungen anzusehen seien und diese Auffassung in den Rechtssachen Cowan sowie Calfa

EuGH, U. v. 06.12.1988 – Rs 186/87 – Cowan
EuGH, U. v. 19.01.1999 – Rs C-348/96 – Calfa, InfAuslR 1999, 165 m. Anm. Gutmann = EuGHE I 1999, 11

nochmals bestätigte, stellt sich die Frage, ob auch türkische Staatsangehörige als Dienstleistungsempfänger unter die Bestimmung des Art. 41 I ZP fallen. Diese Frage ist in der Rechtsprechung des EuGH bislang noch nicht ausdrücklich geklärt. In den im Zusammenhang mit der Stillhalteklausel ergangenen Entscheidungen zum freien Dienstleistungsverkehr musste sich der Gerichtshof dazu nicht verhalten. Die Entscheidungen in der Rechtssache Soysal

EuGH, U. v. 19.02.2009 – Rs. C-228/06 – Soysal, InfAuslR 2009, 135 Rn. 46

und der Rechtssache Abatay

EGH, U. v. 21.10.2003 – Rs. C-317/01 und Rs. C-369/01 – Abatay und Sahin, InfAuslR 2004, 32, Rn 104 ff.

betrafen jeweils Fälle der aktiven Dienstleistungsfreiheit. Eine abschließende Stellungnahme zum assoziationsrechtlichen Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit lässt sich auch dem Vertragsverletzungsverfahren Kommission gegen Niederlande nicht entnehmen.

EuGH, U. v. 29.4.2010 – Rs. C-92/07 – Kommission gegen Niederlande, InfAuslR 2010, 270.

Dass der EuGH in dieser Entscheidung allein die Erbringung von Dienstleistungen erwähnt, könnte darauf hindeuten, dass nur die aktive Dienstleistungsfreiheit unter den Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs i.S.d. Art. 41 I ZP fällt. Diese Auslegung erscheint indes nicht zwingend; insbesondere bestand in der Entscheidung für den EuGH kein Anlass, ausdrücklich zur Einbeziehung der passiven Dienstleistungsfreiheit Stellung zu nehmen.

45
Der Wortlaut des Art. 41 ZP hilft bei der Lösung dieser Rechtsfrage nicht weiter. Vergleicht man die Textfassungen des Art. 41 ZP, so zeigt sich, dass diese nicht einheitlich sind (s.o. I.).

Sowohl die niederländische als auch die englische Fassung des Art. 41 ZP erfassen mit den Formulierungen „het vrij verrichten van diensten" bzw. „freedom to provide services" unmittelbar nur Dienstleistungserbringer. Hieraus schließt die Bundesregierung, dass der Begriff der Dienstleistungsfreiheit in Art. 41 ZP nicht mit dem unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff im EU-Vertrag identisch ist.

Antwort der BReg (BT-Drs. 16/14028):

„Im Übrigen geht aus anderssprachigen Fassungen des Art 14 des Assoziierungsabk sowie des Art 41 des ZP noch deutlicher als aus der dt Fassung hervor, dass die Dienstleistungsfreiheit im Sinne des AssoziierungsR auf die Erbringung von Dienstleistungen beschränkt ist."

Ist der Wortlaut nicht eindeutig, so muss die Klausel nach Sinn und Zweck des Abkommens ausgelegt werden.

46
Auch wenn es sich bei dem ZP, das nach Art. 62 Bestandteil des Assoziierungsabkommen ist, um einen völkerrechtlichen Vertrag handelt, ist dieser Teil des unionsrechtlichen Besitzstandes geworden und daher autonom nach unionsrechtlichen Maßstäben auszulegen. Maßgeblich für die Interpretation des ZP und damit auch der Stillhalteklausel ist damit nicht mehr das Verständnis der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZP,

So aber die Kommission in der Rechtssache Torun (C–502/04):

„Das Wesen des Völkerrechts besteht gerade darin, dass sich die souveränen Vertragsparteien nur selbst verpflichten können, heteronome Normsetzung kommt in diesem Zusammenhang nicht in Betracht"

sondern das unionsrechtliche Verständnis des auf den Beitritt der Türkei abzielenden Vertragswerkes.

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47
Für die Übertragbarkeit der Standstill-Klausel des Art. 41 ZP auf die passive Dienstleistungsfreiheit spricht der Umstand, dass bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZP die Dienstleistungsfreiheit des EWG-Vertrages die passive Dienstleistungsfreiheit als Rechtsposition umfasste. Bereits in der auf Art. 56 II EWG-Vertrag gestützten RL 64/221/EWG (ABl. EG L 1964, S. 850) vom 25.02.1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, wurde in der Präambel auch der grenzüberschreitende Dienstleistungsempfänger in die Regelungsmaterie einbezogen.

„Die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die für Ausl eine Sonderregelung vorsehen und aus Gründen der öffentl Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, muss sich zunächst auf die Einreise- und AufBedingungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten beziehen, die den Aufenth innerhalb der Gemeinschaft zur Ausübung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit oder als Dienstleistungsempfänger wechseln."

Folgerichtig wurden nach Art. 1 I RL 64/221/EWG auch solche Staatsangehörige eines Mitgliedstaats von der RL erfasst, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben, „um Dienstleistungen entgegenzunehmen". Nach Art. 1 II RL 64/221/EWG wurden zudem nahe Familienangehörige der passiven Dienstleistungsempfänger begünstigt. Weiterhin wurde auch in der RL 64/220/EWG RL des Rates v. 25. 2. 1964 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs (ABl. EG L 1964, S. 845) vom 25.02.1964 die Dienstleistungserbringer in der Präambel erwähnt und in Art. 3 II festgehalten, dass das Aufenthaltsrecht für „Leistungserbringer und Leistungsempfänger" der Dauer der Leistung entspricht.

48
In einem weiteren späteren Rechtsakt, nämlich der RL 73/148/EWG vom 21.05.1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, wird die passive Dienstleistungsfreiheit nochmals ausdrücklich anerkannt und zudem aufenthaltsrechtlich verwirklicht. Bereits nach der Präambel der RL 73/148/EWG erfordert es der freie Dienstleistungsverkehr, „dass dem Leistungserbringer und dem Leistungsempfänger ein Aufenthaltsrecht entsprechend der Dauer der Dienstleistung gewährt wird".

49
Umfasste die Dienstleistungsfreiheit des EWG-Vertrages im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZP die passive Dienstleistungsfreiheit, so bestehen keine Bedenken gegen eine entsprechende Auslegung des Begriffs im Rahmen der Standstill-Klausel des Art. 41 I ZP.

Für eine Einbeziehung von Dienstleistungsempfängern

Dienelt, Aktuelle Fragen des AufR türkischer Staatsangehöriger, Rn 151 ff.,
wohl auch VGH BW, B. v. 15. 2. 2001 – 13 S. 2500/00 – InfAuslR 2001, 262 (264).

Denn es ist keiner Erklärung der Vertragsparteien zu entnehmen, dass die EWG, die Mitgliedstaaten oder die Türkei bei Vertragsabschluss einen anderen als den im Unionsrecht bekannten und akzeptierten Begriff der Dienstleistungsfreiheit in das Assoziierungsrecht einbeziehen wollten.

In der bislang vorliegenden Rspr und Lit ist die Einbeziehung der passiven Dienstleistungsfreiheit streitig. Unter Hinweis auf die Begriffsbestimmung des GemeinschaftsR wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Stillhalteklausel des Art. I ZP sowohl die aktive als auch die passive Dienstleistungsfreiheit erfasse

vgl. VG München, U. v. 9.2.2011 – M 23 K 10.1983 – juris;
VG Frankfurt, U. v. 22.5.2009 – 7 K 3732/08.F – InfAuslR 2009, 327;
VG Berlin, B. v. 25.2.2009 – VG 19 V 61.08 – juris;
VG Darmstadt, B. v. 28.10.2005 – 8 G 1070/05 – InfAuslR 2006, 45;
VGH BW, B. v. 15.2.2001 – 13 S 2500/00 – InfAuslR 2001, 262;
Dienelt in Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hrsg), Hohenheimer Tage zum AuslR 2010, S. 194 ff., ders, ZAR 2009, 182, (183 f.);
Westphal, InfAuslR 2009, 133 (134);
Mielitz, NVwZ 2009, 276 (279);
Gutmann, ZAR 2008, 5 (8); ders., in: GK-AufenthG, Art. 13 ARB 1/80 Rn. 54.1 unter Aufgabe der früheren Auffassung in InfAuslR 2000, 318;
Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 14 Rn. 13.4;
Blechinger/Weißflog, Das neue Zuwanderungsrecht, Rn. 3.5.1.6.2.

50
Gegen eine Einbeziehung der Dienstleistungsempfänger in die Dienstleistungsfreiheit wird neben dem unterschiedlichen Wortlaut der Stillhalteklausel von der Bundesregierung eingewandt, dass der Dienstleistungsbegriff des EWG-Vertrages nicht ohne Weiteres in den assoziationsrechtlichen Zusammenhang übertragen werden könne.

Vgl Hailbronner in Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hrsg), Hohenheimer Tage zum AuslR 2010, S. 190 f.,
ders, NVwZ 2009, 760 (763 f.);
ders., AuslR, D 5.1 Rn 29;
Hecker, ZAR 2009, 142 (143);
Welte, ZAR 2009, 249 (250/253),
siehe auch Antwort der BReg (BT-Drs. 16/14028): Der „Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrags (kann) nicht ohne Weiteres in den assoziationsrechtl Zusammenhang übertragen werden".

Gegen eine enge Auslegung des Dienstleistungsbegriffs sprechen Sinn und Zweck des Beitrittsvertrages. Ziel des Vertrages ist die Angleichung der Rechtsverhältnisse zum Zeitpunkt des voraussichtlichen Beitritts. Damit ist der Beitrittsvertrag dynamisch auszulegen, um auch späteren Rechtsentwicklungen oder einer sich ändernden Auslegung von Rechtsbegriffen Rechnung tragen zu können. Diese Dynamik deutet sich in den Art. 12 bis 14 des Beitrittsabkommens an, die bestimmen, dass man sich von den Grundfreiheiten leiten lassen will. Hieran knüpft der EuGH mit seiner Rechtsprechung an, mit der er die Rechte von EU-Bürgern so weit wie möglich auf türkische Staatsangehörige überträgt, sofern das Abkommen, das Zusatzprotokoll oder die Beschlüsse des Assoziationsrates Rechte vermitteln. So führt der EuGH in der Rechtssache Abatay vom 20.10.2003 (C–317/01) aus:

„Weiter geht aus dem Wortlaut des Art. 14 des Assoziierungsabkommens sowie aus dem Zweck der Assoziation EWG-Türkei hervor, dass die ... im Rahmen der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr geltenden Grundsätze so weit wie möglich auf die türkischen Staatsangehörige übertragen werden sollen ..."

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51
Grundlage der Übertragbarkeit der Rechte auf türkische Staatsangehörige ist daher das Vorhandensein einer Vertragsbestimmung, die sich in zumindest ähnlicher Weise im Unionsrecht wiederfindet. Werden identische Rechtsbegriffe verwandt, so überträgt der EuGH die zu Unionsbürgern entwickelten Rechtsgrundsätze auf die Rechtsstellung türkischer Staatsangehörige, wenn es keine Anhaltspunkte gibt, die gegen die Übertragung sprechen.

Dienelt in Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hrsg), Hohenheimer Tage zum AuslR 2010, S. 197.

52
Werden diese Auslegungsgrundsätze bei der Auslegung des Begriffs „Dienstleistungsfreiheit" angewandt, so spricht der im Vergleich zur AEUV gleichlautende Wortlaut der Formulierung im Hinblick auf das Beitrittsziel für eine Übertragung der Grundsätze des EU-Rechts auf das Assoziationsrecht. Selbst der Wortlaut des ZP in der englischen und niederländischen Fassung entspricht, obwohl er enger als die deutsche Fassung ist, dem Wortlaut des EU-Vertrages. Anhaltspunkte, die gegen eine Übertragung sprechen könnten, wurden von der Bundesregierung bislang nicht dargetan, daher gibt es keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs Dienstleistungsempfänger im EU-Vertrag und dem ZP.

Dienelt in Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hrsg), Hohenheimer Tage zum AuslR 2010, S. 197.

53
Wird die passive Dienstleistungsfreiheit von der Stillhalteklausel umfasst, ist aber noch keine Antwort auf die Frage gefunden, die gerade im Visumverfahren eine Rolle spielt, an welche konkreten Voraussetzungen das Gebrauchmachen dieser Rechtsposition gebunden ist, insbesondere ob auch ein Besuchsaufenthalt unter die passive Dienstleistungsfreiheit fällt.
54
Für ein weitergehendes Verständnis des Inhalts der passiven Dienstleistungsfreiheit könnten die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache Bickel und Franz sprechen.

EuGH, U. v. 24.11.1998 – Rs. C-274/96 – Bickel und Franz, NStZ 1999, 315, Rn 15.

Nach dieser Entscheidung fallen alle EU-Bürger unter die passive Dienstleistungsfreiheit, die sich, ohne ein anderes unionsrechtlich gewährleistetes Freiheitsrecht in Anspruch zu nehmen, in einen anderen Mitgliedstaat begeben und dort Dienstleistungen in Empfang nehmen wollen oder die Möglichkeit haben, diese in Empfang zu nehmen. Die bloße Möglichkeit der Empfangnahme von Dienstleistungen lässt sich auch bei familiären Besuchsaufenthalten nicht von vornherein verneinen.

55
Insbesondere die letztgenannte Entscheidung wird in der Literatur als Beleg für eine Anwendbarkeit der Stillhalteklausel auf Besuchsaufenthalte herangezogen. Da der Gerichtshof auch die Möglichkeit der Empfangnahme von Dienstleistungen anerkannt habe, sei für ein "finales Element" kein Raum.

In der wohl überwiegenden Rspr und Lit wird dagegen darauf verwiesen, dass der Schutzbereich der passiven Dienstleistungsfreiheit erst dann eröffnet sei, wenn die Einreise primär der wirtschaftlichen Inanspruchnahme von Dienstleistungen diene. Besuchsweise Aufenth bei Verwandten seien nicht vom Anwendungsbereich der Stillhalteklausel des Art. 41 I ZP erfasst, da der Reisezweck in diesen Fällen nicht durch den Dienstleistungsempfang geprägt sei, sondern die Inanspruchnahme von Dienstleistungen lediglich eine untergeordnete - quasi zwangsläufige - Begleiterscheinung des eigentlichen Aufenthaltszwecks darstelle. Dabei wird mit der hier angegriffenen Entscheidung entweder auf ein der passiven Dienstleistungsfreiheit innewohnendes "finales Element"

SächsOVG, B. v. 14.12.2009 – 3 B 508/09 – juris;
Mielitz, NVwZ 2009, 276 (278);
Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 168),

oder auf den Hauptzweck der Einreise abgestellt

VG München, U. v. 9.2.2011 – M 23 K 10.1983 – juris;
HessVGH, B. v. 22.1.2010 – 3 B 2948/09 – juris;
VG Frankfurt, U. v. 22.5.2009 – 7 K 3732/08.F – InfAuslR 2009, 327;
VG Berlin, B. v, 25.2.2009 – VG 19 V 61.08 – juris;
VG Darmstadt, B. v. 28.10.2005 – 8 G 1070/05 – InfAuslR 2006, 45;
Welte, ZAR 2009, 249 (251);
Hailbronner, NVwZ 2009, 760 (764)).

Abzustellen sei allein auf die äußeren Umstände, die bei touristischen Aufenthalten und Besuchsaufenthalten keine Unterschiede aufwiesen; ein Besuchsaufenthalt mit der Möglichkeit der Inanspruchnahme von Dienstleistungen unterliege der passiven Dienstleistungsfreiheit.

Vgl Gutmann in: GK-AufenthG, Art. 13 ARB 1/80 Rn 54.4.

56
Bei der Bestimmung der begünstigten Personengruppe ist zudem zu beachten, dass durch die Definition der Dienstleistungsfreiheit sichergestellt werden muss, dass der Status einer Person schon an der Grenze feststeht, bevor sie sich auf dem Territorium eines anderen Mitgliedstaats befindet. Für die Eigenschaft als Dienstleistungsempfänger wird somit von vornherein generalisierend auf die im Verlauf einer Reise in Anspruch zu nehmenden Dienstleistungen abgestellt werden müssen und zwar bereits zum Zeitpunkt des Antritts der Reise. Es geht also nicht darum, nachträglich unter Berücksichtigung der während der Reise tatsächlich in Anspruch genommenen Dienstleistungen die Eigenschaft eines Dienstleistungsempfängers festzustellen.

So zutr Schlussanträge des Generalsanwalts Léger v. 21.10.2004 in der Rechtssache C-215/03 – Salah Oulane.

57
Die Dienstleistungsfreiheit wird von der Niederlassungsfreiheit dadurch abgegrenzt, dass sich im Falle der Erbringung einer Dienstleistung der Leistungserbringer nur vorübergehend im anderen Mitgliedstaat aufhält. Die Dienstleistungserbringung ist daher mit keinem Daueraufenthalt verbunden, sondern erfolgt im Rahmen einzelner, grundsätzlich inhaltlich und zeitlich begrenzter Tätigkeiten im Beschäftigungsland. Wesentliches Merkmal einer Dienstleistung ist ihre zeitliche und sachliche Zweckgebundenheit

VG Berlin B. v. 25. 2. 2009 – 19 V 61.08 – migrationsrecht.net;
Holoubeck in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 49/50 Rn 54.

Hinsichtlich der zeitlichen Komponente ist festzustellen, dass das Aufenthaltsrecht für Dienstleistungserbringer und -empfänger der Dauer der Leistung entspricht.

So schon Art. 4 II RL 73/148/EWG, der zwischenzeitlich durch die RL 2004/38/EG aufgehoben wurde.

Der EuGH hat festgestellt, dass der„EG-Vertrag keine Vorschrift enthält, die eine abstrakte Bestimmung der Dauer oder Häufigkeit ermöglicht, von der an die Erbringung einer Dienstleistung oder einer bestimmten Art. von Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr als eine Dienstleistung i.S.d. EG-Vertrages angesehen werden kann."

EuGH, U. v. 29. 4. 2004 – Rs C-171/02 – Kommission gegen Portugal, Rn 26 unter Bezugnahme auf U. v. 11.12.2003 – Rs C 215–01 – Schnitzer, Slg. 2003, Rn 30 f.

58
Hinsichtlich der sachlichen Komponente ist darauf hinzuweisen, dass die Dienstleistungsfreiheit – anders als das Recht auf Aufenthalt in Art. 21 I AEUV – grundsätzlich auf eine wirtschaftliche Betätigung ausgerichtete ist. Insoweit hat der Generalanwalt Léger in seinen Schlussanträgen vom 21. 10. 2004 in der Rechtssache C-215/03 - Salah Oulane, Rn 41, sich wie folgt geäußert:

„Ich halte es jedoch für erforderlich, darauf hinzuweisen, dass der Nachweis des völligen Fehlens von Mitteln für den Lebensunterhalt mit der gemeinschaftlichen Definition von Dienstleistungen unvereinbar wäre, bei denen es sich um „Leistungen, die normalerweise gegen Entgelt erbracht werden handelt."

Hierauf hat auch das VG Berlin in seinem PKH-Beschluss

VG Berlin, B. v. 25. 2. 2009 – 19 V 61.08 – migrationsrecht.net

hingewiesen, als es ausführte:

„Eine solche auf eine wirtschaftliche Betätigung ausgerichtete Zweckbestimmung weist ein Besuchsaufenthalt bei Verwandten oder Freunden nicht auf. Der Empfang von Dienstleistungen erfolgt in diesen Fällen fast denknotwendig und lediglich gelegentlich eines anderen Zwecken dienenden Besuchsaufenthalts und kann daher auch bei einem weiten Verständnis der passiven Dienstleistungsfreiheit nicht die Ratio des Art. 41 I ZP berühren."

59
Die vom VG Berlin vorgenommene Trennung von Besuchs- und Touristenaufenthalten ist aber praktisch nicht durchführbar.

Dienelt, ZAR 2009, 182 (185);
Funke-Kaiser, in: GKAufenthG, § 14 Rn 13.6.

Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Bundespolizei diese Differenzierung anlässlich der Einreise vornehmen soll.

Kritik äußerte RA Zeran, Beitrag v. 26. 3. 2009 unter www.migrationsrecht.net;
Dienelt, Beitrag v. 25. 3. 2009 unter www.migrationsrecht.net.

Insbesondere führt der Umstand, dass ein türkischer Staatsangehörige Verwandte besucht und bei ihnen übernachtet, nicht dazu, dass damit die Touristeneigenschaft nicht mehr vorliegt. Maßgeblich ist der Gesamtzweck des Aufenthalts. Wenn dieser nicht nur im Besuch bei Verwandten besteht, sondern auch in der Erkundung des Landes und der Besichtigung der Sehenswürdigkeiten, dann liegt ein touristischer Aufenthalt vor. Es ist insoweit nicht ersichtlich, warum ein Tramper, der mit seinem Zelt durch Deutschland reist, besser gestellt sein soll, als ein türkischer Staatsangehöriger, der die Gastfreundschaft seiner Verwandten in Anspruch nimmt.

Dienelt, ZAR 2009, 182 ff.

60
Besonderheiten gelten bei Geschäftsreisen. Diese sind, wenn der Hauptzweck der Abschluss von Verträgen oder die Werbung für Produkte ist, dem Bereich der Warenverkehrsfreiheit zugeordnet.

Ausf hierzu Gutmann, InfAuslR 2009, 149 ff.

Werden anlässlich der Geschäftsreise auch Dienstleistungen entgegengenommen, z.B. Hotelaufenthalt, Verkehrsmittel, so sind diese dem Hauptzweck untergeordnet und geben dem Gesamtvorgang nicht das Gepräge eines Empfangs von Dienstleistungen. Etwas anderes mag gelten, wenn anlässlich der Geschäftsreise ein Kurzurlaub geplant ist.

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