G.   Feststellung Verlust / Nichtbestehen

  I.  Anwendungsbereich
 II.  Voraussetzungen
III.  Verlustfeststellung für die Vergangenheit
IV.  Rechtsfolgen

I.

Anwendungsbereich

1.
Verhältnis zu § 1 FreizügG/EU

1

Die Regelung erfasst ausschließlich Fälle, in denen der Anwendungsbereich des § 1 FreizügG/EU eröffnet ist oder zumindest eröffnet war. Wird zu einem späteren Zeitpunkt festgestellt, dass die Voraussetzungen des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU zu keinem Zeitpunkt eröffnet waren, z.B. weil der Ausländer vortäuschte Unionsbürger zu sein oder eine Ehe mit einem Unionbürger nie wirksam geschlossen worden war (Einzelheiten bei der Kommentierung zu § 1 FreizügG/EU), so ist kein Raum für eine Verlustfeststellung. 

2

Soweit das Bundesverwaltungsgerichts  die Auffassung vertritt, dass in Fällen, in denen sich die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Recht auf Einreise und Aufenthalt (etwa die Gewährung von Unterhalt) im Zeitverlauf immer wieder wandeln, es der Ausländerbehörde unbenommen bleibt, zur Rechtsklarheit aufenthaltsrechtliche Anordnungen vorsorglich auch mit einer ausdrücklichen Verlustfeststellung zu verbinden, beruht dies auf einer Verkennung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU.

BVerwG, U. v. 25.10.2017 - 1 C 34.16, ECLI:DE:BVerwG:2017:251017U1C34.16.0, Rn. 31

3

Ist der Anwendungsbereich  des Freizügigkeitsgesetzes/EU eröffnet, so führt ein späterer Wegfall der Voraussetzungen des § 1 FreizügG/EU, z.B. Wegfall der Unterhaltsleistungen, Wegzug des Unionbürgers aus dem Bundesgebiet, nicht dazu, dass das Freizügigkeitsgesetz/EU nicht mehr anzuwenden ist (Einzelheiten bei der Kommentierung zu § 1 FreizügG/EU). 

2.
Verhältnis zu § 2 Abs. 7 FreizügG/EU

4

Der Grund für den Wegfall der Freizügigkeit kann auch darin liegen, dass ein Unionbürger für einen Freizügigkeitssachverhalt getäuscht hat. Legt ein Unionbürger einen gefälschten Arbeitsvertrag vor, um das Bestehen der Arbeitnehmerfreizügigkeit vorzutäuschen, so besteht sowohl die Möglichkeit nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU als auch nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU vorzugehen. Die Norm überschneidet sich daher mit dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, wenn der Betroffene zunächst Freizügigkeit genießt und dann einen Freizügigkeit vermittelnden Sachverhalt vortäuscht. Die Regelung des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU ist gerade auch wegen der Möglichkeit eine Wiedereinreisesperre anzuordnen, gegenüber § 5 Abs. 4 FreizügG/EU lex specialis.

VG Darmstadt, B. v. 09.03.2018 – 5 L 5388/17 – S. 4

5

Entscheidet die Ausländerbehörde auf der Grundlage des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, so kann diese Entscheidung in eine normale Verlustfeststellung  nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU umgedeutet werden, wenn die besondere Tatbestandsvoraussetzungen für eine Täuschung nicht nachweisbar sind.

3.
Verhältnis zu § 6 Abs. 1 FreizügG/EU

6

Der Anwendungsbereich beider Vorschriften überschneidet sich nicht, sofern der Unionbürger oder der Familienangehörige eines Unionsbürgers tatsächlich freizügigkeitsberechtigt ist. § 6 Abs. 1 FreizügG/EU kommt hingegen auch dann zur Anwendung, wenn der betroffene Ausländer einen Freizügigkeitssachverhalt erfüllt, etwa ein Daueraufenhaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben hat.

7

Erfüllt der Unionsbürger oder der Familienangehörige keinen Freizügigkeitssachverhalt, so können beide Regelungen zur Anwendung kommen. Im Hinblick auf die hohen Anforderungen einer Verlustfeststellung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit empfiehlt es sich, zumindest vorsorglich auch eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in die Anordnung aufzunehmen.

II.

Voraussetzungen

8

Nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU kann in Fällen, in denen die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder diese nicht vorliegen, der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt und bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, die Aufenthaltskarte eingezogen werden. Dass diese Voraussetzungen "nicht" vorliegen, erfasst dem Wortlaut nach neben Fällen, in denen das Recht auf Einreise und Aufenthalt "nicht mehr" besteht, auch solche, in denen dieses Recht "von vornherein" nie bestanden hat.

BVerwG, U. v. 25.10.2017 - 1 C 34.16, ECLI:DE:BVerwG:2017:251017U1C34.16.0, Rn. 25

9

Bei der getroffenen Verfügung handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt.

VGH BW, B. v. 20.01.2022 – 11 S 2757/20 – Rn. 36, juris

Es besteht kein subjektiv öffentliches Recht auf Erlass einer Verlustfeststellung.

10

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt das Gleiche wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können.

BVerwG, U. v. 16.07.2015 – 1 C 22.14, ECLI:DE:BVerwG:2015:160715U1C22.14.0,  Rn. 11
BVerwG, B. v. 07.12.2017 – 1 B 142.17, ECLI:DE:BVerwG:2017:071217B1B142.17.0,  Rn. 5

11

Dies gilt nur dann nicht, wenn und soweit aus Gründen des materiellen Rechts ausnahmsweise ein anderer Zeitpunkt maßgeblich ist. So ist für den Ablauf der in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU genannten Fünfjahresfrist, nach deren Ablauf ein Unionsbürger ein Daueraufenthaltsrecht erwirbt und die Möglichkeit einer Feststellungsentscheidung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt, ausnahmsweise auf den Erlasszeitpunkt der Verlustfeststellung abzustellen. Denn § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist zu entnehmen, dass ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrechts durch einen späteren Wegfall der Voraussetzungen nicht mehr berührt wird.

BVerwG, U. v. 16.07.2015 – 1 C 22.14, ECLI:DE:BVerwG:2015:160715U1C22.14.0,Rn. 16
BVerwG, B. v. 07.12.2017 – 1 B 142.17, ECLI:DE:BVerwG:2017:071217B1B142.17.0, Rn. 5

12

Das Freizügigkeitsgesetz/EU dient der Umsetzung primären und sekundären Unionsrechts und bezieht sich nicht daher nur auf die in der Richtlinie 2004/38/EG zusammengefassten, sondern auf sämtliche sich aus dem Unionsrecht ergebenden Freizügigkeitsrechte (BT-Drs. 15/420 S. 102). Der Aufzählung in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU kommt insoweit nur eine deklaratorische Bedeutung zu.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 –, ECLI:DE:BVerwG:2019:110919U1C48.18.0,  Rn. 30

13

Wer freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger oder dessen Familienangehöriger ist, bestimmt mit konstitutiver Wirkung allein das Unionsrecht. Freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU sind somit auch solche unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigten Personen, die nicht oder nur unzureichend von § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfasst werden. Das durch Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 begründete Freizügigkeitsrecht wird dahe auch von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU erfasst und steht damit einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU entgegen.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 –, ECLI:DE:BVerwG:2019:110919U1C48.18.0,  Rn. 29

14

Dafür spricht ganz wesentlich die Regelung des § 7 Abs. 1 FreizügG/EU, nach der eine Verlustfeststellung die Ausreisepflicht des betroffenen Unionsbürgers bzw. Familienangehörigen eines Unionsbürgers begründet. Der anderenfalls entstehende Widerspruch zwischen einer kraft Gesetzes eintretenden Ausreisepflicht und einem gleichwohl kraft Unionsrechts bestehenden Freizügigkeitsrecht wird vermieden, wenn alle unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechte von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU als erfasst angesehen werden.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 –, ECLI:DE:BVerwG:2019:110919U1C48.18.0,  Rn. 30

15

Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt  nach dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts.

BVerwG, U. v. 16.07.2015 – 1 C 22.14, ECLI:DE:BVerwG:2015:160715U1C22.14.0,  Rn. 16

16

Die Frage, ob eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich in Betracht kommt, beantwortet sich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides. Die Fünfjahresfrist bezieht sich zwar unmittelbar auf das Entfallen bzw. Nichtentstehen der Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts und nicht auf die Feststellung des Entfallens. Da nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet (Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG) aber ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird, ist die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in Bezug auf das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts zu sehen. Dies bedeutet, dass ein Verlust der Freizügigkeitsvoraussetzung bis zur Entstehung des Daueraufenthaltsrechts möglich ist und durch eine Entscheidung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU festgestellt werden kann.

BayVGH, U. v. 18.07.2017 – 10 B 17.339,  Rn. 26

17

Nach dem Wirksamwerden des Verlustfeststellungsbescheids kann der Betroffene nicht mehr allein durch den weiteren Aufenthalt und die auf dem Unionsbürgerstatus beruhende Freizügigkeitsvermutung in den Status eines Daueraufenthaltsberechtigten hineinwachsen, weil durch die Verlustfeststellung die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts endet. 

BayVGH, U. v. 18.07.2017 – 10 B 17.339,  Rn. 27

III.

Verlustfeststellung für die Vergangenheit

18

Eine Verlustfeststellung kann auch für die Vergangenheit bestehen. Dies kommt insbesondere in Fällen vor, in denen die Ausländerbehörde den Verlust der Freizügigkeit feststellt und anschließend erneut Freizügigkeit anwächst, etwa weil der Unionbürger eine Beschäftigung aufnimmt. Bei einer derartigen Änderung der Sachlage muss die Ausländerbehörde reagieren und die Abschiebungsandrohung aufheben. Zugleich wird die Verlustfeststellung mit ex nunc-Wirkung ab dem Zeitpunkt der Wiedererlangung der Freizügigkeit aufgehoben.

19

Grundlage für das Aufrechterhalten der Verlustfeststellung für die Vergangenheit, ist der maßgebliche rechtliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Ob ein Verwaltungsakt in inhaltlicher Hinsicht oder auf der Zeitachse teilbar ist, ist indes eine Frage des jeweiligen materiellen Rechts. Diesem sind nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes zu entnehmen, sondern es bestimmt auch, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen bei einer gerichtlichen Überprüfung vorliegen müssen, und ob eine ursprünglich rechtmäßige, während des gerichtlichen Verfahrens aber rechtswidrig gewordene Verfügung "in der Zeit" teilbar ist. § 5 Abs. 4 FreizügG/EU enthält zur Frage der Teilbarkeit auf der Zeitachse keine ausdrückliche Aussage.

20

Eine solche Teilbarkeit hat das Bundesverwaltungsgericht für eine Verlustfeststellung bislang nicht abschließend entschieden, sondern nur allgemein festgestellt, dass sich die Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung grundsätzlich allein anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts beurteilt und die Verlustfeststellung dann insgesamt rechtswidrig ist, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt ein Freizügigkeitsrecht besteht .

BVerwG, U. v. 28.03.2019 - 1 C 9.18 -, Rn. 8 f., 25
BVerwG, U. v. 16.07.2015 - 1 C 22.14 -, Rn. 11
BVerwG, B. v. 07.12.2017 - 1 B 142.17 -, Rn. 5

21

Das Bundesverwaltungsgericht  neigt aber der Auffassung zu, die bisherige Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung nicht auf den Fall zu übertragen, bei dem nachträglich die Freizügigkeit wiedererlangt wurde und die Ausländerbehörde die Verlustfeststellung an diese geänderte Sachlage angepasst hat. Dies bedeutet zugleich, dass die Untätigkeit der Ausländerbehörde bei einer späteren Wiedererlangung der Freizügigkeit  zur endgültigen Rechtswidrigkeit und damit Aufhebung der Verlustfeststellung führt.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 –, ECLI:DE:BVerwG:2019:110919U1C48.18.0,Rn.  13 f.

"13  Der Senat neigt dazu, diese Rechtsprechung nicht auf Fälle einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU zu übertragen, die nachträglich wegen des Wiedererstehens einer Freizügigkeitsberechtigung zeitlich beschränkt, mit Wirkung ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder aufgehoben oder als auf andere Weise erledigt angesehen worden ist. Gegen eine Übertragung und für eine zeitabschnittsweise Teilbarkeit spricht dabei, dass sich der Regelungsgehalt der Verlustfeststellung nicht - wie bei der Ausweisung - auf die konstitutive Beendigung des (rechtmäßigen) Aufenthalts konzentriert, sondern nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU die Ausreisepflicht nur eine Rechtsfolge ist; sie steht zudem - wegen der lediglich feststellenden Natur der Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU - unter dem Vorbehalt, dass in der Folgezeit nicht erneut eine Freizügigkeitsberechtigung entsteht. Die durch die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bewirkte Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 Rn. 11, vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 - BVerwGE 138, 353 Rn. 12 und vom 16. Juli 2015 - 1 C 22.14 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 4 Rn. 12) schließt das neuerliche Entstehen eines Aufenthaltsrechts und in der Folge den Wegfall der Ausreisepflicht nicht aus (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 5 FreizügG/EU Rn. 58 und § 7 FreizügG/EU Rn. 25; Gerstner-Heck, in: Decker/Bader/Kothe, BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, Stand März 2019, § 7 FreizügG/EU Rn. 3; Harms, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 5 FreizügG/EU Rn. 10 und § 7 FreizügG/EU Rn. 3). Damit verliert ein wichtiger Gesichtspunkt für die Unteilbarkeit der Ausweisung an Bedeutung, dass ihre titelvernichtende (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) Wirkung bei einer Aufhebung lediglich mit Wirkung für die Zukunft nicht entfiele; das Recht zur Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU be- und entsteht bei materiellem Bestand einer Freizügigkeitsberechtigung kraft Unionsrechts unabhängig von einer entsprechenden behördlichen Genehmigung."

22

Durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014 wurde eine Änderung des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU dahingehend vorgenommen, dass eine Verlustfeststellung nicht mehr getroffen werden kann, wenn sich der Unionsbürger fünf Jahre lang ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Bei der Einfügung des Wortes „rechtmäßig“ handelte es sich  lediglich um eine Klarstellung des Gesetzgebers (BT-Drs. 18/2581, S. 16).

BVerwG, U. v. 16.07.2015 - 1 C 22.14 -, Rn. 15 f.

IV.

Rechtsfolgen einer Verlustfeststellung

23

Die Verlustfeststellung bildet die Grundlage der Ausreisepflicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen.

24

Die Freizügigkeit endet mit Wirksamkeit der Verlustfeststellung, auch wenn dem Rechtsbehelf gegen die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit aufschiebende Wirkung entfaltet.

25

Im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wird der Unionbürger oder sein Familienagehöriger ausreisepflichtig und die Freizügigkeitsvermutung zu seinen Gunsten endet.

26

Die aufschiebende Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO hindert nicht die Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung und beendet die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Betroffenen.

BayVGH, U. v. 18.07.2017 – 10 B 17.339,  Rn. 27

27

Aus den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Freizügigkeitsgesetzes/EU ergibt sich, dass bei einer Nichtbestehensfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU eine Klage nur die Vollziehbarkeit hemmen soll. Denn § 7 Abs. 1 FreizügG/EU sah in der bis einschließlich 27.08.2007 geltenden Fassung vor, dass eine Ausreisepflicht für Unionsbürger erst entstand, wenn die Ausländerbehörde unanfechtbar festgestellt hatte, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Weil daraus in der Praxis Probleme entstanden, wurde das Tatbestandsmerkmal der Unanfechtbarkeit gestrichen und so die Ausreisepflicht zeitlich vorverlagert.

BT-Drs. 16/5065, S. 211

28

Dabei sollte gleichzeitig der Unionsbürgerrichtlinie Genüge getan werden, die nach Ansicht des Gesetzgebers aber nur verlange, dass eine Abschiebung ausgeschlossen ist, solange über einen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz noch nicht entschieden ist.

BT-Drs. 16/5065, S. 211

29

Damit entsteht die Ausreisepflicht bereits mit der Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung.

30

Auch systematische Erwägungen sprechen für eine bloße Vollziehbarkeitshemmung der Klage gegen die Nichtbestehensfeststellung: Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat. Die damit angeordnete Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes deutet darauf hin, dass die dem Freizügigkeitsrecht zugrunde liegende Freizügigkeitsvermutung schon mit der wirksamen und nicht erst mit der unanfechtbaren Nichtbestehensfeststellung endet. Denn auch § 11 Abs. 2 FreizügG/EU setzt nur eine wirksame, aber keine unanfechtbare Nichtbestehensfeststellung voraus.

HessVGH, U. v. 27.02.2018 - 6 A 2148/16, ECLI:DE:VGHHE:2018:0227.6A2148.16.00,  Rn. 28,

31

Die Feststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU führt - anders als die Feststellung nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU - zu keiner Wiedereinreisesperre. Diese Rechtsfolge wird durch Art 15 Abs. 3 UnionsbürgerRL vorgegeben. Danach darf der Entzug des Aufenthaltsrechts aus anderen Gründen als denen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht mit einem Einreiseverbot einhergehen. Dies ist konsequent, da die im Unionsrecht wurzelnde Freizügigkeit jederzeit neu aufleben kann.

32

Auch wenn die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU keine Wiedereinreisesperre zur Folge hat, so kann der Unionsbürger gleichwohl nicht sofort in das Bundesgebiet zurückkehren, nachdem er zuvor ausgereist ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 22.06.2021 in der Rechtssache C-719/19 erstmals zu der Frage Stellung genommen, ob ein Unionsbürger, der wegen des Wegfalls der Freizügigkeitsvoraussetzungen den EU-Aufenthaltsstaat verlassen muss (entspricht einer Verlustfeststellung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU), unmittelbar nach seiner Ausreise erneut in den EU-Mitgliedstaat einreisen darf, um von seiner Freizügigkeit Gebrauch machen zu können.

33

Mit seinem in der Großen Kammer ergangenen Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Unionsbürger nicht allein deshalb ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in dem Hoheitsgebiet des EU-Mitgliedstaats genießt, weil er das Hoheitsgebiet physisch innerhalb der in dieser Entscheidung gesetzten Frist für seine freiwillige Ausreise verlassen hat. Der Gerichtshof hat zudem festgestellt, dass der Unionsbürger nicht nur physisch das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats verlassen haben muss, um ein neuerliches Aufenthaltsrecht im selben Hoheitsgebiet in Anspruch nehmen zu können, sondern auch seinen Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet tatsächlich und wirksam beendet haben muss. Dies ist nicht der Fall, wenn bei seiner Rückkehr in das Hoheitsgebiet des EU-Mitgliedstaats davon ausgegangen werden muss, dass sein Aufenthalt in eben diesem Hoheitsgebiet in Wirklichkeit fortbesteht.

34

Der Gerichthof führt hierzu aus:

"Eine solche Auslegung liefe darauf hinaus, dass der Möglichkeit des Aufnahmemitgliedstaats, den Aufenthalt eines Unionsbürgers nach Art. 6 der Richtlinie 2004/38 zu beenden, die praktische Wirksamkeit genommen würde, wenn dieser am Ende seines dreimonatigen Aufenthalts im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats angelangt ist, indem ihm faktisch ein Aufenthalt von mehr als drei Monaten in diesem Hoheitsgebiet ermöglicht würde, obwohl gegen ihn eine Ausweisung verfügt worden ist und die in Art. 7 dieser Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Nach dieser Auslegung würde diesem Unionsbürger nämlich allein dadurch, dass er alle drei Monate die Grenze des Aufnahmemitgliedstaats überquert, in Wirklichkeit ein unbefristetes Aufenthaltsrecht zuerkannt, obwohl er zum einen die in Art. 7 dieser Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen womöglich nicht erfüllt und sich zum anderen Art. 6 dieser Richtlinie, auf den er sich für die Zwecke dieses Aufenthalts ohne echte zeitliche Begrenzung beriefe, wiederum nur für Aufenthalte von bis zu drei Monaten gedacht ist, wie sich schon aus der Überschrift dieses letzten Artikels ableitet."

EuGH, U. v. 22.06.2021, FS, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506, Rn. 74 

35

Die bloße physische Ausreise des Unionsbürgers aus dem Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats als ausreichend für die Vollstreckung einer gegenüber der betroffenen Person ergangenen Verlustfeststellung anzusehen, hätte zur Folge, dass der in der UnionbürgerRL klar festgelegten Unterscheidung zwischen vorübergehendem Aufenthalt und Daueraufenthalt ein Teil ihrer praktischen Wirksamkeit genommen würde. Dies würde es einem solchen Unionsbürger nämlich ermöglichen, sich auf mehrere aufeinanderfolgende vorübergehende Aufenthalte in diesem Mitgliedstaat zu berufen, um sich dort in Wirklichkeit auf Dauer aufzuhalten, obwohl er die in dieser Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen für ein Recht auf Daueraufenthalt nicht erfüllt.

EuGH, U. v. 22.06.2021, FS, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506, Rn. 77

36

Der Gerichthof lehnt es aber ab, eine zeitliche Grenze festzulegen, die zwischen Ausreise und Wiedereinreise liegt:

"Auch wenn die Dauer des Zeitraums, den der Unionsbürger nach dem Erlass einer gegen ihn nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 erlassenen Ausweisungsverfügung außerhalb des Hoheitsgebiets des Aufnahmemitgliedstaats verbracht hat, für sich genommen für die Beurteilung, ob die betroffene Person ihren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet tatsächlich und wirksam beendet hat, nicht ausschlaggebend ist, kann dieser Dauer jedoch im Rahmen der in Rn. 82 des vorliegenden Urteils angesprochenen Gesamtbeurteilung eine gewisse Bedeutung zukommen. Je länger die Abwesenheit der betroffenen Person vom Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats dauert, desto eher belegt sie nämlich die tatsächliche und wirksame Beendigung ihres Aufenthalts. Dagegen deutet die bloß sehr kurze Abwesenheit von einigen Tagen oder sogar einigen Stunden eher darauf hin, dass der Aufenthalt, auf den sich der Unionsbürger bei seiner Rückkehr in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats nach Art. 6 Abs. 1 dieser Richtlinie beruft, in Wirklichkeit zum selben Aufenthaltszeitraum in diesem Hoheitsgebiet gehört."

EuGH, U. v. 22.06.2021, FS, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506, Rn. 90

37

Um feststellen zu können, ob eine Unionsbürger tatsächlich seinen Wohnsitz im Bundesgebiet aufgegeben hat, sind alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen, insbesondere kommt folgenden Gesichtspunkten Bedeutung zu:

  • Ein Antrag auf Löschung in einem Einwohnermelderegister,
  • die Kündigung eines Miet- bzw. Pachtvertrags oder eines Vertrags über die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen wie Wasser oder Elektrizität,
  • ein Umzug,
  • die Abmeldung von einem Dienst zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt oder
  • die Beendigung sonstiger Beziehungen, die mit einer gewissen Integration dieses Unionsbürgers in diesen Mitgliedstaat einhergehen.

EuGH, U. v. 22.06.2021 - C-719/19 - FS, ECLI:EU:C:2021:506, Rn. 91

38

Diese Entscheidung hat folgende Konsequenzen: Verlässt ein Unionsbürger das Bundesgebiet nur formal, ohne tatsächlich seinen Wohnsitz zu verlegen (keine Kündigung der Wohnung, kein Umzug), so erledigt sich eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nicht. Der Unionsbürger kann sich nach seiner Einreise nicht erneut auf die Freizügigkeit nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU berufen (Art. 6 Abs. 1 UnionsbürgerRL).

39

Der Gerichtshof führt hierzu aus:

"Ist seine Ausweisungsverfügung nicht vollstreckt, hält sich dieser Unionsbürger somit auch dann weiterhin unrechtmäßig in diesem Hoheitsgebiet auf, wenn er, nachdem er es vorübergehend verlassen hat, wieder dorthin zurückkehrt. Daher ist dieser Mitgliedstaat in einem solchen Fall nicht verpflichtet, auf der Grundlage desselben Sachverhalts, der zu der bereits nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 gegen diesen Unionsbürger ergangenen Ausweisungsverfügung geführt hat, eine neuerliche Ausweisungsverfügung zu erlassen, sondern kann sich auf die bereits ergangene Verfügung stützen, um ihn zu verpflichten, sein Hoheitsgebiet zu verlassen."

EuGH, U. v. 22.06.2021, FS, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506, Rn. 94

40

Bei einer Wiedereinreise ist aber immer zu prüfen, ob der Unionbürger von seinem Freizügigkeitsrechten Gebrauch macht oder machen will. Erfolgt die Einreise, weil der Unionsbürger eine Arbeitsstelle im Bundesgebiet gefunden hat, so führt diese geänderte Sachlage dazu, dass ihm der Aufenthalt zu gestatten ist. Gleiches gilt, wenn der Unionsbürger ein Recht auf Einreise hat, weil er etwa einen freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen begleitet.

EuGH, U. v. 22.06.2021, FS, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506, Rn. 103

41

Die Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU bewirkt nach § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU (§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU a.F.) die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes, soweit das Freizügigkeitsgesetz/EU keine besonderen Regelungen trifft.  

42

Sowohl die Entscheidung über die Verlustfeststellung als auch der Widerruf bzw. die Rücknahme der Aufenthaltskarte stehen im Ermessen der Ausländerbehörde (§ 40 (L)VwVfG). § 5 Abs. 4 FreizügG/EU sieht es nicht als zwingend oder auch nur regelmäßig geboten an, auf den materiellen Verlust des Freizügigkeitsrechts die förmliche Verlustfeststellung folgen zu lassen. Der Gesetzgeber geht nicht von einem Regel-/Ausnahmeverhältnis aus, sondern sieht ein offenes umfassendes Ermessen vor.

HessVGH, B. v. 24.10.2016 – 3 B 2352/16, ECLI:DE:VGHHE:2016:1024.3B2352.16.0A,  Rn 7
OVG S-A, B. v. 23.6.2016 – 2 O 165/15, ECLI:DE:OVGST:2016:0623.2O165.15.0A juris, Rn 8
VG Oldenburg, B. v. 27.01.2012 – 11 A 2117/11 – juris, Rn 4
VG des Saarlandes, U. v. 30.03.2017 – 6 K 1758/15 – juris, Rn 33

43

Daher muss die AuslBeh einzelfallbezogen begründen, was neben dem materiellen Wegfall des Freizügigkeitsrechts für die Verlustfeststellung spricht.

HessVGH, B. v. 24.10.2016 – 3 B 2352/16, ECLI:DE:VGHHE:2016:1024.3B2352.16.0A,  Rn 7

44

Im Rahmen der Abwägung ist etwa die Dauer des Aufenthalt im Bundesgebiet, mithin den Grad der Aufenthaltsverfestigung, sowie eine erwartbare Einkommensverbesserung auf Seiten Unionsbürgers zu berücksichtigen.

HessVGH, B. v. 24.10.2016 – 3 B 2352/16, ECLI:DE:VGHHE:2016:1024.3B2352.16.0A,  Rn 7

 

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