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Feststellung Verlust / Nichtbestehen (Kommentierung)

VII. Verlustfeststellung/ Feststehen des Nichtbestehens eines gemeinschaftlichen Aufenthaltsrechts

Nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn dessen Voraussetzungen innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt das Gleiche wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können.

BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 11

Das Freizügigkeitsgesetz/EU dient der Umsetzung primären und sekundären Unionsrechts und bezieht sich nicht daher nur auf die in der Richtlinie 2004/38/EG zusammengefassten, sondern auf sämtliche sich aus dem Unionsrecht ergebenden Freizügigkeitsrechte (BT-Drs. 15/420 S. 102). Der Aufzählung in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU kommt insoweit nur eine deklaratorische Bedeutung zu.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 – Rn. 30

Wer freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger oder dessen Familienangehöriger ist, bestimmt mit konstitutiver Wirkung allein das Unionsrecht. Freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU sind somit auch solche unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigten Personen, die nicht oder nur unzureichend von § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfasst werden. Das durch Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 begründete Freizügigkeitsrecht wird dahe auch von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU erfasst und steht damit einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU entgegen.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 – Rn. 29

Dafür spricht ganz wesentlich die Regelung des § 7 Abs. 1 FreizügG/EU, nach der eine Verlustfeststellung die Ausreisepflicht des betroffenen Unionsbürgers bzw. Familienangehörigen eines Unionsbürgers begründet. Der anderenfalls entstehende Widerspruch zwischen einer kraft Gesetzes eintretenden Ausreisepflicht und einem gleichwohl kraft Unionsrechts bestehenden Freizügigkeitsrecht wird vermieden, wenn alle unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechte von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU als erfasst angesehen werden.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 – Rn. 30

Eine Verlustfeststellung kann auch für die Vergangenheit bestehen. Dies kommt insbesondere in Fällen vor, in denen die Ausländerbehörde den Verlust der Freizügigkeit feststellt und anschließend erneut Freizügigkeit anwächst, etwa weil der Unionbürger eine Beschäftigung aufnimmt. Bei einer derartigen Änderung der Sachlage muss die Ausländerbehörde reagieren und die Abschiebungsandrohung aufheben. Zugleich wird die Verlustfeststellung mit ex nunc-Wirkung ab dem Zeitpunkt der Wiedererlangung der Freizügigkeit aufgehoben.

Grundlage für das Aufrechterhalten der Verlustfeststellung für die Vergangenheit, ist der maßgebliche rechtliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Ob ein Verwaltungsakt in inhaltlicher Hinsicht oder auf der Zeitachse teilbar ist, ist indes eine Frage des jeweiligen materiellen Rechts. Diesem sind nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes zu entnehmen, sondern es bestimmt auch, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen bei einer gerichtlichen Überprüfung vorliegen müssen, und ob eine ursprünglich rechtmäßige, während des gerichtlichen Verfahrens aber rechtswidrig gewordene Verfügung "in der Zeit" teilbar ist. § 5 Abs. 4 FreizügG/EU enthält zur Frage der Teilbarkeit auf der Zeitachse keine ausdrückliche Aussage.

Eine solche Teilbarkeit hat das Bundesverwaltungsgericht für eine Verlustfeststellung bislang nicht abschließend entschieden, sondern nur allgemein festgestellt, dass sich die Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung grundsätzlich allein anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts beurteilt und die Verlustfeststellung dann insgesamt rechtswidrig ist, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt ein Freizügigkeitsrecht besteht .

BVerwG, U. v. 28.03.2019 - 1 C 9.18 - Rn. 8 f., 25
BVerwG, U. v. 16.07.2015 - 1 C 22.14 - Rn. 11
BVerwG, B. v. 07.12.2017 - 1 B 142.17 - Rn. 5

Das Bundesverwaltungsgericht  neigt aber der Auffassung zu, die bisherige Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung nicht auf den Fall zu übertragen, bei dem nachträglich die Freizügigkeit wiedererlangt wurde und die Ausländerbehörde die Verlustfeststellung an diese geänderte Sachlage angepasst hat. Dies bedeutet zugleich, dass die Untätigkeit der Ausländerbehörde bei einer späteren Wiedererlangung der Freizügigkeit  zur endgültigen Rechtswidrigkeit und damit Aufhebung der Verlustfeststellung führt.

BVerwG, U. v. 11.09.2019 – 1 C 48.18 – Rn.  13 f.

"13  Der Senat neigt dazu, diese Rechtsprechung nicht auf Fälle einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU zu übertragen, die nachträglich wegen des Wiedererstehens einer Freizügigkeitsberechtigung zeitlich beschränkt, mit Wirkung ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder aufgehoben oder als auf andere Weise erledigt angesehen worden ist. Gegen eine Übertragung und für eine zeitabschnittsweise Teilbarkeit spricht dabei, dass sich der Regelungsgehalt der Verlustfeststellung nicht - wie bei der Ausweisung - auf die konstitutive Beendigung des (rechtmäßigen) Aufenthalts konzentriert, sondern nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU die Ausreisepflicht nur eine Rechtsfolge ist; sie steht zudem - wegen der lediglich feststellenden Natur der Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU - unter dem Vorbehalt, dass in der Folgezeit nicht erneut eine Freizügigkeitsberechtigung entsteht. Die durch die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bewirkte Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 - BVerwGE 138, 122 Rn. 11, vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 - BVerwGE 138, 353 Rn. 12 und vom 16. Juli 2015 - 1 C 22.14 - Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 4 Rn. 12) schließt das neuerliche Entstehen eines Aufenthaltsrechts und in der Folge den Wegfall der Ausreisepflicht nicht aus (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 5 FreizügG/EU Rn. 58 und § 7 FreizügG/EU Rn. 25; Gerstner-Heck, in: Decker/Bader/Kothe, BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, Stand März 2019, § 7 FreizügG/EU Rn. 3; Harms, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 5 FreizügG/EU Rn. 10 und § 7 FreizügG/EU Rn. 3). Damit verliert ein wichtiger Gesichtspunkt für die Unteilbarkeit der Ausweisung an Bedeutung, dass ihre titelvernichtende (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) Wirkung bei einer Aufhebung lediglich mit Wirkung für die Zukunft nicht entfiele; das Recht zur Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU be- und entsteht bei materiellem Bestand einer Freizügigkeitsberechtigung kraft Unionsrechts unabhängig von einer entsprechenden behördlichen Genehmigung."

Durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2. Dezember 2014 wurde eine Änderung des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU dahingehend vorgenommen, dass eine Verlustfeststellung nicht mehr getroffen werden kann, wenn sich der Unionsbürger fünf Jahre lang ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Bei der Einfügung des Wortes „rechtmäßig“ handelte es sich  lediglich um eine Klarstellung des Gesetzgebers (BT-Drs. 18/2581, S. 16).

BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 15 f.

Die Möglichkeit zur Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU erlischt  nach dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts.

BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 16

Die Frage, ob eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU grundsätzlich in Betracht kommt, beantwortet sich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides. Die Fünfjahresfrist bezieht sich zwar unmittelbar auf das Entfallen bzw. Nichtentstehen der Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts und nicht auf die Feststellung des Entfallens. Da nach Ablauf eines rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet (Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG) aber ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird, ist die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU in Bezug auf das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts zu sehen. Dies bedeutet, dass ein Verlust der Freizügigkeitsvoraussetzung bis zur Entstehung des Daueraufenthaltsrechts möglich ist und durch eine Entscheidung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU festgestellt werden kann.

BayVGH, U. v. 18.07.2017 – 10 B 17.339 – juris, Rn. 26

Nach dem Wirksamwerden des Verlustfeststellungsbescheids kann der Betroffene nicht mehr allein durch den weiteren Aufenthalt und die auf dem Unionsbürgerstatus beruhende Freizügigkeitsvermutung in den Status eines Daueraufenthaltsberechtigten hineinwachsen, weil durch die Verlustfeststellung die Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts endet. 

BayVGH, U. v. 18.07.2017 – 10 B 17.339 – juris, Rn. 27

Einzelheiten zum Wegfall der Freizügigkeitsvermutung bei der Kommentierung zu § 11 FreizügG/EU

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