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I.Freizügigkeitsvermutung (Kommentierung)

Gesetz:
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU)
Paragraph:
§ 7 Ausreisepflicht
Autor:
Maria Maximowitz
Stand:
Maximowitz in: OK-MNet-FreizügG/EU (20.05.2016)

I. Freizügigkeitsvermutung

1. Allgemeines

2. Personeller Anwendungsbereich

3. Rechtliche Grundlagen

4. Suspensiveffekt

5. Rechtsschutzfragen

 

 1. Allgemeines

Von den unionsrechtlichen Freizügigkeitsberechtigungen zu unterscheiden ist die im Freizügigkeitsgesetz geregelte Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer. Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts aufgrund von § 5 Abs. 4 FreizügG/EU bzw. der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs. 7 FreizügG/EU festgestellt und damit nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU die sofortige Ausreisepflicht begründet hat (BSG Urteil vom 03.12.2015 – B 4 AS 44/15 R – Rn. 34 m.w.N.).

Die Freizügigkeitsvermutung verschafft einen Unionsbürger nicht Freizügigkeit, sondern nur rechtmäßigen Aufenthalt. Es handelt sich daher genau genommen um eine „Rechtmäßigkeitsvermutung“


2. Personeller Anwendungsbereich

Die gesetzliche Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht gilt für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Nach § 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union, also nicht die Staatsangehörigen Deutschlands. Insoweit differenziert das Freizügigkeitsgesetz/EU zwischen den seinem Regelungsbereich unterfallenden und nach formalen Kriterien definierten Unionsbürgern und den in § 2 FreizügG/EU durch zusätzliche materielle Kriterien näher bestimmten freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern.

Zum Ausschluss deutscher Staatsangehöriger von der Freizügigkeitsvermutung hat das BVerwG (BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 17/09 –, BVerwGE 138, 122-135, Rn. 11) Folgendes ausgeführt:

„Denn diese Regelung [gemeint ist § 11 Abs. 2 FreizügG/EU] beruht auf der Vermutung eines Freizügigkeitsrechts zugunsten der in § 1 FreizügG/EU genannten Personen, die bei Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger gerade nicht besteht, und dürfte daher von einer entsprechenden Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in Rückkehrerfällen ausgenommen sein.“

c) Rechtliche Grundlage

Der Status der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, die kein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU genießen, bei denen die Ausländerbehörde noch keine Feststellung des Nichtbestehens oder Verlusts des Freizügigkeitsrechts erlassen hat, ist im FreizügG/EU nur unvollkommen geregelt.

Im FreizügG/EU finden sich im Wesentlichen zwei Regelungen, aus denen die Freizügigkeitsvermutung abgeleitet werden kann: § 11 Abs. 2 FreizügG/EU und § 7 Abs. 1 FreizügG/EU.

Ein Unionsbürger und ein drittstaatsangehöriger Familienangehöriger unterliegen dem FreizügG/EU solange, bis die Ausländerbehörde eine Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU erlassen hat. Mit Bekanntgabe des Feststellungsbescheids findet das Aufenthaltsgesetz nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU auf den Unionsbürger oder seinen Familienangehörigen Anwendung.

Da der Gesetzgeber die Ausreisepflicht ausdrücklich an die Bekanntgabe einer Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit knüpft, macht er zugleich deutlich, dass die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (Ausländer ist nicht ausreisepflichtig) bis zum Feststellungsakt bestehen bleibt. Die Ausreisepflicht wird über die Feststellungen nach §§ 5 Abs. 4, 2 Abs. 7 FreizügG/EU hinaus auch durch eine Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU ausgelöst.

Die Gesetzesmaterialien stellen zu der Rechtsstellung von Ausländern ohne Freizügigkeitsberechtigung Folgendes fest (BT-Drs 15/420 S. 106 zu § 11):

„Auf Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die nicht oder nicht mehr nach Gemeinschaftsrecht freizügigkeitsberechtigt sind und auch kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 5 genießen, findet dieses Gesetz keine Anwendung, sondern die Betroffenen unterliegen dem allgemeinen Ausländerrecht. Entsprechend dem Grundsatz, dass Unionsbürger und ihre Angehörigen weitestgehend aus dem Geltungsbereich des allgemeinen Ausländerrechts herausgenommen werden, setzt dies einen – nicht notwendigerweise unanfechtbaren – Feststellungsakt der zuständigen Behörde voraus. Damit gilt für den in § 1 beschriebenen Personenkreis zunächst eine Vermutung der Freizügigkeit.“

4. Suspensiveffekt

Unmittelbar mit Bekanntgabe der Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit erlischt die Freizügigkeitsvermutung.

Der Suspensiveffekt wirkt zwar generell auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurück (BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2016 – 9 C 1/15 –, juris, Rn. 14). Denn er soll grundsätzlich die Rechtslage in Kraft setzen, die bestände, wenn die in § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehene aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs nicht ausnahmsweise entfiele (BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2016 – 9 C 1/15 –, juris, Rn. 14).

Aber das Erlöschen der Freizügigkeitsvermutung ist keine Regelungswirkung des Feststellungsbescheids, sondern eine kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge, die nicht suspensivfähig ist. Denn die aufschiebende Wirkung i.S.d. § 80 Abs. 1 VwGO bewirkt nur, dass ein Verwaltungsakt, durch den (verfügend, gestaltend oder feststellend) die Rechtsstellung des Betroffenen beeinträchtigt oder geschmälert wird, von der Behörde einstweilen nicht verwirklicht werden darf. Die aufschiebende Wirkung hindert die Behörde daran, während des durch die Anfechtung des Verwaltungsaktes herbeigeführten Schwebezustandes alle Maßnahmen zu unterlassen, die seiner Vollziehung dienen, sofern diese Maßnahmen den Bestand und die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes voraussetzen. Da der Wegfall der Freizügigkeitsvermutung nicht auf einem Vollzugsakt der Behörde beruht, sondern gesetzliche Folge der Wirksamkeit des Feststellungsbescheids ist, tritt diese Rechtsfolge unmittelbar ein.

Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, da dieser durch Gesetz vom 19.08.2007 (BGBl. I S. 1970, berichtigt BGBl. 2008 I S. 992) mit Wirkung zum 28.08.2007 auf die Unanfechtbarkeit des Feststellungsaktes verzichtet hat.

5. Rechtsschutzfragen

Statthafte Klageart, um gegen die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit vorzugehen, ist die Anfechtungsklage (BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 1 C 22/14 –, InfAuslR 2015, 420, Rn. 12). Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Insoweit gilt Gleiches wie für andere aufenthaltsrechtliche Entscheidungen, die Grundlage einer Aufenthaltsbeendigung sein können (BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 1 C 22/14 –, InfAuslR 2015, 420, Rn. 11.




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