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Verlustfeststellung (11) (Kommentierung)

Verlustfeststellung (11)

10. Zur Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 3 UnionsbürgerRL auf türkische assoziationsberechtigte Staatsangehörige

Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung aus dem Wortlaut des Art. 12 des Assoziierungsabkommens und des Art. 36 des Zusatzprotokolls sowie aus dem Zweck des Beschlusses 1/80 hergeleitet, dass die im Rahmen der Art. 48, 49 und 50 EGV (jetzt Art. 45 ff. AEUV) für Ausweisungen geltenden Grundsätze „so weit wir möglich“ auf die türkischen Staatsangehörigen, die die im Beschluss Nr. 1/80 eingeräumten Rechte besitzen, übertragen werden sollen. Bei der Bestimmung des Umfangs der in Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 vorgesehenen Ausnahme der öffentlichen Ordnung sei darauf abzustellen, wie die gleiche Ausnahme „im Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Angehörige der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sind“, ausgelegt werden. Dies gelte umso mehr, als Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 nahezu denselben Wortlaut wie Art. 48 Abs. 3 EGV (jetzt Art. 45 Abs. 3 AEUV) habe. Hierbei hat der EuGH die Bestimmungen der Richtlinie 64/221/EWG zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, zu Grunde gelegt.

EuGH, U. v. 10.02.2000 - C-340/97-, Nazli, Slg. 2000, I-957, Rn. 56

EuGH, U. v. 11.11.2004 - C-467/02 -, Cetinkaya, Slg. 2004, I-10895, Rn. 43.

Das BVerwG führte nachfolgend in seinem Urteil vom 03.08.2004 im Verfahren 1 C 29/02 aus, der EuGH habe entschieden, dass bei der Bestimmung des Umfangs der in Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 vorgesehenen Beschränkung von Rechten nach dem Assoziationsratsbeschluss 1/80 aus Gründen der öffentlichen Ordnung darauf abzustellen sei, wie die gleiche Beschränkung „der Rechte von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern“ ausgelegt wird.

Der Hessische VGH übertrug in Anlehnung an diese Entscheidung in seinem Eilbeschluss vom 12.07.2006, 12 TG 494/06 den Ausweisungsschutz aus Art. 28 Abs. 3 der Unionsbürgerrichtlinie auf ARB-Berechtigte, das OVG Rheinland-Pfalz entschied mit Urteil vom 05.12.2006 -7 A 10924/06 in gleicher Weise.

Beide Gerichte waren zu der Auffassung gelangt, dass sich der Ausweisungsschutz für türkische Assoziierte nach der Richtlinie 2004/38/EG „über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei bewegen und aufzuhalten“ bemisst.

HessVGH, B. v. 12.07.2006 - 12 TG 494/06 -, InfAuslR 2006, 393

OVG RP, U. v. 05.12.2006 - 7 A 10924/06 -, NVwZ-RR 2007, 488

Das OVG NW hat sich in seiner Eilentscheidung vom 15.05.2007, 18 B 2389/06 in einer einem Hauptsacheverfahren genügenden Weise mit der Frage der Übertragbarkeit des Ausweisungsschutzes für ARB-Berechtigte auseinandergesetzt.

Entgegen abweichender Entscheidungen hat es sich (Rn 17-57) eingehend mit der Richtlinienentstehung, dem Rechtsetzungsverlauf, dem Wortlaut und Aufbau der Unionsbürgerrichtlinie, ihrer Zielsetzung , der EuGH-Rechtsprechung, der Bedeutung der Unionsbürgerschaft etc. auseinandergesetzt, die erforderliche Bewertung der Stellungnahmen der Kommission und der Ausschüsse vorgenommen, und die Übertragung des unionsrechtlichen Ausweisungsschutzes auf höchster Stufe auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige verneint.

OVG NW, B. v. 15.05.2007 - 18 B 2389/06 -, NVwZ 2007, 1445

Der Bayrische Verwaltungsgerichtshof hat sich mit Urteil vom 08.01.2008 im Verfahren 10 B 07.304 der Sichtweise des OVG NW angeschlossen.

BayVGH, U. v. 8.01.2008 - 10 B 07.304 -, DÖV 2008, 970

In diesem Sinne auch NdsOVG, U. v. 27. 03.2008 - 11 LB 26/08 -, InfAuslR 2008, 285.

Nachdem das OVG NW unter Bezugnahme auf seine v.g. Entscheidung im Verfahren 18 B 2389/06 in einem weiteren Rechtsstreit (18 A 2516/07) den Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt hatte, befand das BVerfG in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde 2 BvR 2575/07 auf Verletzung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts sei die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur hier erheblichen Frage der Anwendbarkeit des Ausweisungsschutzes gemäß Art. 28 Abs. 3 der Unionsbürgerrichtlinie auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige uneinheitlich gewesen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften habe die Frage in der Rechtssache Polat, EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - C 349/06 -, NVwZ 2008, S. 59 unbeantwortet gelassen. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe nicht vorgelegen und stehe nach wie vor aus.

Die Klärungsbedürftigkeit der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Rechtsfrage habe sich aufdrängen müssen. Die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung in dieser Frage sei dargetan gewesen. Auch bestünde kein Zweifel an der Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Frage, da im Falle einer Anwendbarkeit des Ausweisungsschutzes nach der Unionsbürgerrichtlinie eine Ausweisung des Beschwerdeführers aufgrund seiner Verurteilung zu einer Haftstrafe von vier Jahren nach den Wertungen von § 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU ausschiede.

BVerfG [2. Kammer des 2. Senats], B. v. 11.02.2008, 2 BvR 2575/07, InfAuslR 2008, 240

Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Polat war in der Tat bemerkenswert und warf neue Fragen auf.

Der EuGH hatte ausgeführt:

„Die Richtlinie 64/ 221 ist nach Art. 38 Abs. 2 der Richtlinie 2004/ 38 mit Wirkung vom 30. April 2006 aufgehoben worden.

Herrn Polats Ausweisung wurde am 4. Oktober 2004 verfügt, und die Klage wurde am 3. August 2005 beim vorlegenden Gericht erhoben; es ist daher festzustellen, dass die Richtlinie 64/ 221 in dem für das Ausgangsverfahren maßgebenden Zeitraum noch in Kraft war.

Da die Richtlinie 2004/ 38 demzufolge im Ausgangsverfahren nicht anwendbar ist, brauchen die Fragen fünf bis acht nicht beantwortet zu werden.“

Beim Ausweisungsschutz handelt es sich um materielles Recht, für das der EuGH immer auf die letzte gerichtliche Tatsacheninstanz abgestellt hatte. Bei formellem Verfahrensrecht wäre der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich.

Der Widerspruchsbescheid ist wie auch bei o.g. Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz erst nach Inkrafttreten der RL 2004/38/EG ergangen. Insoweit ist eine Abkehr vom bisherigen Beurteilungszeitpunkt ohne weitere Begründung erfolgt.

Hieraus folgerte das BVerwG in seiner Entscheidung vom 03.12.2008:

„Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung einer Ausweisung ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz. Dies gilt für türkische Staatsangehörige, die ein Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 haben, ebenso für freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger schon aufgrund der Rechtsprechung des Senats aus dem Jahr 2004 (vgl. Urteile vom 3. August 2004 BVerwG 1 C 30.02 und 29.02 BVerwGE 121, 297 und 315) und ist inzwischen durch das Richtlinienumsetzungsgesetz mit Wirkung vom 28. August 2007 auch auf alle übrigen Ausländer erstreckt worden (vgl. Urteil vom 15. November 2007 BVerwG 1 C 45.06 BVerwGE 130, 20 = Buchholz 402.242 § 55 AufenthG Nr. 7 S. 3 f. m.w.N.) Die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts für die gerichtliche Überprüfung hat der Senat aus einer Gesamtschau der materiellrechtlichen Vorgaben für die Ausweisung hergeleitet. Dieser Ansatz schließt es indes nicht aus, dass ausnahmsweise hinsichtlich einzelner Voraussetzungen für die Ausweisung auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen ist, wenn dies aus Gründen des materiellen Rechts geboten ist. Ein solcher Fall liegt hier in Bezug auf die Abgrenzung des zeitlichen Geltungsbereichs der Unionsbürgerrichtlinie und der (Vorgänger )Richtlinie 64/221/EWG vor. Hierzu hat der EuGH verbindlich entschieden, dass bei einer Ausweisung, die noch unter Geltung der erst mit Wirkung vom 30. April 2006 aufgehobenen Richtlinie (Art. 38 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie) verfügt und mit der Klage angegriffen worden ist, diese Richtlinie und nicht die Unionsbürgerrichtlinie anwendbar ist (Urteil vom 4. Oktober 2007 C 349/06 Rs. Polat, InfAuslR 2007, 425 ; vgl. auch zur Maßgeblichkeit der früheren Rechtslage bei Verstoß gegen Verfahrensgarantien der Richtlinie 64/221/EWG: Senatsurteil vom 9. August 2007 BVerwG 1 C 47.06 BVerwGE 129, 162 = Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 49 S. 14 ff. m.w.N.).“

BVerwG, U. v. 03.12.2008 - 1 C 35.07 -, NVwZ 2009, 326, Rdnr. 11

Prof. Dr. Ingo Kraft resümierte bei Darlegung der Reaktion des BVerwG, der EuGH habe in der Polat-Entscheidung eine Friktion mit dem bisherigen Konzept der Zeitpunkt-Rechtsprechung offenbart. Der Gerichtshof habe zu erkennen gegeben, dass er bei Rechtsänderungen die Bestimmungen zugrunde legt, die bei der Ausweisung bzw. Klageerhebung (noch) in Kraft waren. Demzufolge dürfte die Frage des Zeitpunktes der maßgeblichen Sachlage in unionsrechtlichen Fällen nicht länger mit der Frage der maßgeblichen Rechtslage zusammenlaufen.

Kraft, Der maßgebliche Entscheidungszeitpunkt im Aufenthaltsrecht, migrationsrecht.net

Des weiteren ist - wenn diese Friktion beabsichtigt war - bemerkenswert, dass der EuGH seine Entscheidung gem. Art. 20 letzter Satz der Satzung des Gerichtshofes getroffen hat.

„ Ist der Gerichtshof der Auffassung, dass eine Rechtssache keine neue Rechtsfrage aufwirft, so kann er nach Anhörung des Generalanwalts beschließen, dass ohne Schlussanträge des Generalanwalts über die Sache entschieden wird.“

Der BayVGH hat aufgrund der Erheblichkeit des Entscheidungszeitpunktes und der durch den EuGH „unbeantworteten“ Fragen offenbar Einsicht in die Stellungnahme der Europäischen Kommission in der Rs. Polat genommen und führt in Rn 23 seiner Entscheidung (m.w.N.) aus:

Trotz der weitgehenden Angleichung des Aufenthaltsrechts von türkischen Arbeitnehmern an die Freizügigkeitsregelung des Art. 39 EG finden die genannten Vorschriften (§ 6 Abs. 5 FreizügG/EU) keine Anwendung.

Der Europäische Gerichtshof hat aus Art. 12 des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 12.09.1963, wonach sich die Vertragsparteien von Art. 48,49,50 EGV (jetzt Art. 39,40,41 EG)leiten lassen, um die Freizügigkeit der Arbeitnehmer schrittweise herzustellen, die Verpflichtung entwickelt, die Grundsätze über die Freizügigkeit der Unionsbürger „so weit wie möglich“ auf türkische Staatsangehörige anzuwenden, denen Rechte nach dem ARB 1/80 zustehen. Die für die Herstellung der Freizügigkeit erforderlichen Regeln hat jedoch nach Art. 36 des Zusatzprotokolls zum vorgenannten Abkommen der Assoziationsrat festzulegen, der in Art. 6 und 7 ARB 1/80 die Freizügigkeit türkischer Arbeitnehmer gestaltet und in Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 das Freizügigkeitsrecht aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränkt hat. Dabei entspricht es den Interessen der Vertragsparteien des Assoziationsabkommens, den Begriff der „öffentlichen Ordnung“ in Art. 14 Abs.1 ebenso auszulegen wie in Art. 39 Abs. 3 EG. Daher ist es gerechtfertigt, bei der Ausweisung freizügigkeitsberechtigter türkischer Staatsangehöriger entsprechend Art. 3 Abs. 1 und 2 der im Zeitpunkt des Beschlusses dem Assoziationsrat bekannten RL 64/221/EWG ausschließlich auf das persönliche Verhalten des Aufenthaltsberechtigten und nicht allein auf dessen strafrechtliche Verurteilungen abzustellen.

Dem ARB 1/80 kann jedoch kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass spätere materielle Änderungen des Freizügigkeitsrechts innerhalb der Europäischen Union gleichsam im Rahmen einer dynamischen Verweisung assoziationsberechtigten türkischen Arbeitnehmern zugute kommen sollen. Vielmehr wäre für die Anwendung von Art. 28 RL 2004/38/EG auf türkische Staatsangehörige nach Art. 36 Satz 2 des Zusatzprotokolls ein entsprechender Beschluss des Assoziationsrats erforderlich (vgl. Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 15.12.2006, JURM (2006) 12099, im Verfahren C-349/06 Polat.

BayVGH, U. v. 8.01.2008 - 10 B 07.304 -, DÖV 2008, 970

Interessanterweise hat der EuGH das Vorliegen einer derartigen Stellungnahme in keiner Weise in seiner Entscheidung erwähnt.

Die Brisanz der Rechtsfrage zur Übertragung des Ausweisungsschutzes aus Art. 28 Abs. 3 der Unionsbürgerrichtlinie, die nach Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers nur Unionsbürgern und nicht ihren Familienangehörigen vorbehalten ist, mag man anhand der Rechtsprechung anderer Mitgliedstaaten erahnen.

So verweist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ersichtlich und die Anwendbarkeit der RiLi 2004/38/EG für assoziierte Türken verneinend, in ständiger Rechtsprechung (vgl.VwSen-720184/2/Gf/Mu/Ga Beschluss vom 01.10.2007 u.a.) auf die Kritik an der autonomen richterlichen Rechtsfortbildung durch den EuGH und nimmt Fragen der Teilnichtigkeit des Beitritts Österreichs zur Europäischen Union bei vorbehaltsloser Übernahme des Sekundärrechts der EG, die auf eine schleichenden Beeinträchtigung von Baugesetzen des Bundesverfassungsgesetzes über den Beitritt hinauslaufen, in den Blick.

Soweit die Europäische Kommission auf die Erforderlichkeit eines neuen Assoziationsratsbeschlusses hingewiesen hat, war gem. Art. 300 Abs. 2 EGV für Verfahren gem. Art. 310 EGV, jetzt 217, 218 AEUV, das Einstimmigkeitsprinzip geregelt.

Anderes galt für das Beschlussfassungsverfahren der RiLi 2004/38/EG und bestätigt auch die Rechtsprechung, die insbesondere in der Bestimmung des Art. 28 Abs. 3 Unionsbürgerrichtlinie keine Konkretisierung und Ausgestaltung von Art. 39 Abs. 3 EG, jetzt 45 Abs. 3 AEUV, sieht.

Der HessVGH führte in seiner vg. Entscheidung vom 12.07.2006 a.a.O. aus, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Rat mit der Richtlinie 2004/38/EG über seine Befugnisse aus Art. 40 EG, jetzt Art. 46 AEUV, hinausgegangen sei.

Dies wird jedoch der durch den Vertrag von Nizza geänderten Rechtslage und den hieraus resultierenden Auswirkung auf das Rechtsetzungsverfahren der Unionsbürgerrichtlinie nicht gerecht.

Mit dem Vertrag von Amsterdam wurde in Art. 8 die Unionsbürgerschaft eingeführt und in Art. 8 a geregelt, dass der Rat Vorschriften erlassen kann, mit denen die Ausübung der Rechte aus Abs. 1 erleichtert wird; soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist, beschließt er einstimmig auf Vorschlag der Kommission und nach Zustimmung des Parlaments.

Der geänderte Wortlaut des Art. 8a, später 18 Abs. 2 EG, jetzt Art. 21 Abs. 2 AEUV: „Erscheint zur Erreichung dieses Ziels ein Tätigwerden der Gemeinschaft erforderlich und sieht der Vertrag hierfür keine Befugnisse vor, so kann der Rat Vorschriften erlassen, mit denen die Ausübung der Rechte nach Absatz 1 erleichtert wird“

Mit dem Vertrag von Nizza wurde nunmehr für Maßnahmen der Gemeinschaft zur Gewährleistung und Erleichterung der Ausübung des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts der Bürger im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten die Abstimmung mit qualifizierter Mehrheit eingeführt.

Für Maßnahmen im Bereich Asyl-, Flüchtlings- und Einwanderungspolitik wurde das Mitentscheidungsverfahren eingeführt, die Beschlussmöglichkeit mit qualifizierter Mehrheit jedoch davon abhängig gemacht, dass der Rat zuvor einstimmig Gemeinschaftsvorschriften erlassen hat, in denen die gemeinsamen Regeln und wesentlichen Grundsätze für diese Bereiche festgelegt sind.

Die Rechtsprechung zur Wahl der Rechtsgrundlage fassten aktuell am 22.9.2010 der Vorsitzende des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres, Herrn Juan Fernando López Aguilar und Frau Eva-Britt Svensson, Vorsitzende des Ausschusses für die Rechte der Frau und die Gleichstellung der Geschlechter in ihrer Stellungnahme zu der Rechtsgrundlage des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels (Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI) (KOM(2010)0095 – C7-0087/2010 – 2010/0065(COD)) basierend auf Constitutional Law of the European Union, Lenaerts und Van Nuffel, Sweet & Maxwell, London. m.w.N. wie folgt zusammen:

„Wenn eine Maßnahme zwei Zielsetzungen hat oder zwei Komponenten umfasst und sich eine von ihnen als die hauptsächliche oder überwiegende Zielsetzung oder Komponente ausmachen lässt, so ist die Rechtsgrundlage auf der Grundlage des Artikels des Vertrags festzulegen, der der hauptsächlichen Zielsetzung oder Komponente des Rechtsakts entspricht. Wenn beispielsweise die Harmonisierung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften lediglich von nebensächlicher Bedeutung für die Maßnahme ist, die hauptsächlich eine andere Zielsetzung verfolgt, dann muss die Maßnahme ausschließlich auf der Grundlage des spezifischen Artikels des Vertrags angenommen werden, der ihrer hauptsächlichen oder überwiegenden Zielsetzung oder Komponente entspricht. Dieses Kriterium wird häufig als „Schwerpunktkriterium” bezeichnet.

Umgekehrt stellt ein allgemeiner Artikel des Vertrags eine ausreichende Rechtsgrundlage dar, wenn die Maßnahme auf die Harmonisierung einzelstaatlicher Maßnahmen abzielt, selbst wenn die Maßnahme auch ein Ziel verfolgt, für das es spezifische Artikel des Vertrags gibt, wenn dieses Ziel von untergeordneter Bedeutung ist. Nach ständiger Rechtsprechung muss sich die Wahl der Rechtsgrundlage eines gemeinschaftlichen Rechtsakts auf objektive, gerichtlich nachprüfbare Umstände gründen wie besonders das Ziel und den Inhalt des Rechtsakts.

Grundsätzlich sollte sich eine Maßnahme auf nur eine Rechtsgrundlage stützen. Ergibt die Prüfung des Ziels und Inhalts einer Gemeinschaftsmaßnahme, dass sie zwei Zielsetzungen hat oder zwei Komponenten umfasst, die in den Anwendungsbereich verschiedener Rechtsgrundlagen fallen, und lässt sich eine von ihnen als die hauptsächliche oder überwiegende ausmachen, während die andere nur nebensächliche Bedeutung hat, so ist die Maßnahme nur auf eine Rechtsgrundlage zu stützen, und zwar auf die, die die hauptsächliche oder überwiegende Zielsetzung oder Komponente erfordert.

Steht ausnahmsweise fest, dass gleichzeitig mehrere Ziele verfolgt werden, die untrennbar miteinander verbunden sind, ohne dass das eine gegenüber dem anderen nur zweitrangig und mittelbar ist, so wird ein solcher Rechtsakt auf die einschlägigen Rechtsgrundlagen gestützt werden müssen, sofern die für sie jeweils vorgesehenen Verfahren miteinander vereinbar sind.“

Am 06.02.2003 erging die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Auswirkungen des Inkrafttretens des Vertrages von Nizza auf die laufenden Legislativverfahren -KOM (2003) 61 endgültig-, wonach der Gesetzgeber sich zu den Vorschlägen äußern müssen wird, die die Kommission bis zum Inkrafttreten des Vertrages vorgelegt hat und die sich in verschiedenen Phasen des Legislativverfahrens befinden.

„ In zweiter Linie handelt es sich dabei um Vorschläge mit einer Rechtsgrundlage, bei der für die Abstimmung im Rat statt der Einstimmigkeit nunmehr die qualifizierte Mehrheit gilt. Betroffen sind:

…der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, der sich auf die Artikel 12, 18, 40, 44 und 52 stützt..“

Zu den Rechtsgrundlagen hatte der Dritte Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft vom 07.09.2001 KOM (2001) 506 endg. ausgeführt:

Die rechtlichen Grundlagen dieses Textes bilden Artikel 12, Artikel 18 Abs. 2 sowie die Artikel 40, 44 und 52 des Vertrages [11] Fußnote 11: Der Rückgriff auf die rechtlichen Grundlagen der Artikel 40, 44 und 52 war notwendig, um die für diese Personengruppe vorgesehenen Rechte beibehalten zu können.

In Hinblick auf den Vertrag von Nizza legte die Kommission am 15.04.2003 KOM (2003) 199 endgültig den geänderten Vorschlag vor und führte unter Zif. 2 aus: Der geänderte Richtlinienvorschlag stützt sich auf Artikel 12, Artikel 18 Abs. 2 sowie auf die Artikel 40, 44 und 52 EG-Vertrag. Infolge des Inkrafttretens des Vertrags von Nizza am 01.02.2003 bedarf es keiner Revision der Rechtsgrundlage des Vorschlags. Was hingegen das Verfahren für die Annahme dieses Vorschlags anbelangt, fasst der Rat seinen Beschluss entsprechend dem neuen Wortlaut von Artikel 18 Absatz 2 mit qualifizierter Mehrheit.

Eine Entscheidung in der Rechtssache C-371/08, Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Deutschland) eingereicht am 14. August 2008 - Nural Örnek gegen Land Baden-Württemberg, steht weiterhin aus. Das vorlegende Gericht hatte hier die Frage gestellt:

„Richtet sich der Ausweisungsschutz des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 zugunsten eines türkischen Staatsangehörigen, der eine Rechtsposition nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 besitzt und der seinen Aufenthalt in den letzten zehn Jahren in dem Mitgliedstaat gehabt hat, dem gegenüber diese Rechtsposition gilt, nach Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38 EG in ihrer Umsetzung durch den jeweiligen Mitgliedstaat, so dass eine Ausweisung nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, zulässig ist?“

In diesem Sinne sind weitere Vorabentscheidungsersuchen anhängig.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit eigenem Vorlagebeschluss vom 25.08.2009 seine Sicht der Dinge dargelegt.

Hier hat das BVerwG bisherige nationale und gemeinschaftliche Rechtsprechung zusammengefasst und bewertet:

„a) Für eine Übertragung des in Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG geregelten Ausweisungsschutzes auf nach dem ARB 1/80 aufenthaltsberechtigte türkische Staatsangehörige könnte sprechen, dass es der Gerichtshof als unabdingbar angesehen hat, die im Rahmen der Art. 48, 49 und 50 EGV (nunmehr: Art. 39, 40 und 41 EG) geltenden Grundsätze soweit wie möglich auf türkische Arbeitnehmer, die die im Beschluss Nr. 1/80 eingeräumten Rechte besitzen, zu übertragen (EuGH, Urteile vom 6. Juni 1995 – Rs. C-434/93, Bozkurt –, NVwZ 1995, 1093 ; vom 23. Januar 1997 – Rs. C-171/95, Tetik –, Slg. 1997, I-329 ; vom 30. September 1997 – Rs. C-36/96, Günaydin –, Slg. 1997, I-5143 ; vom 30. September 1997 – Rs. C-98/96, Ertanir –, Slg. 1997, I-5179 und vom 26. November 1998 – Rs. C-1/97, Birden –, Slg. 1998, I-7747 ). Diesen zu den rechtsbegründenden Voraussetzungen der Art. 6 und 7 ARB 1/80 entwickelten Gedanken hat der Gerichtshof auch bei der Auslegung der Schranke des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 herangezogen, zumal die Vorschrift nahezu denselben Wortlaut wie Art. 48 Abs. 3 EGV (nunmehr: Art. 39 Abs. 3 EG) hat (EuGH, Urteile vom 10. Februar 2000 – Rs. C-340/97, Nazli –, Slg. 2000, I-957 ; vom 11. November 2004 – Rs. C-467/02, Cetinkaya –, Slg. 2004, I-10895 und vom 2. Juni 2005 – Rs. C-136/03, Dörr und Ünal –, Slg. 2005, I-4759 ). Für eine Übertragung des nunmehr für Unionsbürger geltenden Ausweisungsschutzes auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige wird ferner angeführt, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Rat mit der Richtlinie 2004/38/EG über seine Befugnisse aus Art. 40 EG hinausgegangen sei, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Sinne des Art. 39 herzustellen. Die Stufenfolge in Art. 28 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/38/EG sei als Ausprägung des der Vorschrift des Art. 39 Abs. 3 EG immanenten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu verstehen (so VGH Kassel, Beschluss vom 12. Juli 2006 – 12 TG 494/06 – InfAuslR 2006, 393 f.; Urteil vom 25. Juni 2007 – 11 UE 52/07 –, ESVGH 57, 233; OVG Koblenz, Urteil vom 5. Dezember 2006 – 7 A 10924/06 –, InfAuslR 2007, 148 ; Gutmann, InfAuslR 2005, 401 ; Marx, ZAR 2007, 142 ).

b) Diese Ansicht teilt der beschließende Senat nicht. Er ist vielmehr der Auffassung, dass das Schutzniveau des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 durch Orientierung an den Regelungen zu bestimmen ist, die bei Erlass der Vorschrift für freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten galten (so auch die Kommission in ihren Stellungnahmen vom 15. Dezember 2006 – JURM (2006) 12099 – im Verfahren Rs. C-349/06 (Polat) und vom 2. Dezember 2008 – JURM (08) 12077 – im Verfahren Rs. C-371/08 (Örnek); vgl. ferner OVG Münster, Beschluss vom 15. Mai 2007 – 18 B 2389/06 –, NVwZ 2007, 1445; BayVGH, Urteil vom 8. Januar 2008 – 10 B 07.304 –, DÖV 2008, 970; OVG Lüneburg, Urteil vom 27. März 2008 – 11 LB 26/08 –, InfAuslR 2008, 285; OVG Saarlouis, Beschluss vom 9. Juli 2008 – 2 B 212/08 –, juris; VGH Mannheim, Vorlagebeschluss vom 22. Juli 2008 – 13 S 1917/07 –, NVwZ-RR 2009, 82).

Er ist vielmehr der Auffassung, dass das Schutzniveau des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 durch Orientierung an den Regelungen zu bestimmen ist, die bei Erlass der Vorschrift für freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten galten (so auch die Kommission in ihren Stellungnahmen vom 15. Dezember 2006 JURM (2006) 12099 im Verfahren Rs. C-349/06 (Polat) und vom 2. Dezember 2008 JURM (08) 12077 im Verfahren Rs. C-371/08 (Örnek); vgl. ferner OVG Münster, Beschluss vom 15. Mai 2007 18 B 2389/06 NVwZ 2007, 1445; BayVGH, Urteil vom 8. Januar 2008 10 B 07.304 DÖV 2008, 970; OVG Lüneburg, Urteil vom 27. März 2008 11 LB 26/08 InfAuslR 2008, 285; OVG Saarlouis, Beschluss vom 9. Juli 2008 2 B 212/08 ; VGH Mannheim, Vorlagebeschluss vom 22. Juli 2008 13 S 1917/07 NVwZ-RR 2009, 82).

Dafür spricht die mehrphasig angelegte Assoziation, bestehend aus Vorbereitungs-, Übergangs- und Endphase (Art. 2 Abs. 3 des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 12. September 1963 Assoziierungsabkommen, BGBl 1964 II S. 509 AssAbk). Die Vorstellung der Vertragsparteien von einer sukzessiven Realisierung der Assoziation zeigt sich auch in Art. 12 AssAbk, demzufolge die Vertragsparteien vereinbart haben, sich von den Artikeln 48, 49, 50 des Vertrags zur Gründung der Gemeinschaft (jetzt: Art. 39, 40, 41 EG) leiten zu lassen, um untereinander die Freizügigkeit der Arbeitnehmer schrittweise herzustellen. Schließlich wurde die Festlegung der Regeln, die zur schrittweisen Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer erforderlich sind, in Art. 36 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (BGBl 1972 II, S. 385) ZP dem Assoziationsrat überantwortet.

Die in Art. 36 ZP vereinbarte Delegierung der Normsetzung auf ein spezielles, in Art. 6 AssAbk institutionalisiertes und in Art. 22 ff. AssAbk näher ausgestaltetes Organ, das sich aus Mitgliedern der Regierungen der Mitgliedstaaten, des Rates und der Kommission der Gemeinschaft einerseits sowie Mitgliedern der türkischen Regierung andererseits zusammensetzt und nur einstimmig handeln kann (Art. 23 Abs. 1 und 3 AssAbk), deutet auf eine dem Assoziationsrat von den Vertragsparteien übertragene Gestaltungskompetenz. Diese hat der Assoziationsrat mit seinem Beschluss Nr. 1/80 vom 19. September 1980 (ANBA 1981, S. 4) ausgeübt, um im sozialen Bereich die Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen gegenüber den im Beschluss Nr. 2/76 getroffenen Regelungen zu verbessern (3. Erwägungsgrund). In Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 wurden Beschränkungen der im 1. Abschnitt des Kapitel II geregelten Beschäftigungs- und Freizügigkeitsrechte der Arbeitnehmer daran gebunden, dass sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 stimmt nahezu wörtlich mit Art. 48 Abs. 3 EGV überein, so dass es der Gerichtshof als gerechtfertigt angesehen hat, die Auslegung zu der Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit der Gemeinschaftsangehörigen auf türkische Staatsangehörige zu übertragen, die eine Rechtsstellung nach dem ARB 1/80 besitzen (EuGH, Urteil vom 10. Februar 2000 Rs. C-340/97, Nazli Slg. 2000, I-957 ). Darauf aufbauend hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG auch bei der Ausweisung von nach dem ARB 1/80 aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen heranzuziehen ist (EuGH, Urteil vom 11. November 2004 Rs. C-467/02, Cetinkaya Slg. 2004, I-10895 ). Mit der Vorstellung einer dem Assoziationsrat konstitutiv überantworteten Gestaltungskompetenz, die dieser auch tatsächlich sukzessiv ausgeübt hat, wäre es nur schwer zu vereinbaren, das Schutzniveau des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 von dem bei seiner Beschlussfassung für freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten geltenden Maßstab abzulösen und die Schranke als dynamische Verweisung zu verstehen. Eine derartige Annahme ließe sich schwerlich in das dem Assoziationsabkommen immanente Konzept einer durch den Assoziationsrat gesteuerten schrittweisen Entwicklung der Assoziation einpassen (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 6. Juni 1995 Rs. C-434/93, Bozkurt Slg. 1995, I-1475 ); sie würde beim Ausweisungsschutz vielmehr zu einer automatischen Rechtsangleichung führen, die allein von den ohne Beteiligung des Assoziationsrates erlassenen Regelungen der Europäischen Union abhinge (vgl. auch Beschluss vom 24. April 2008 BVerwG 1 C 20.07 Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 51 Rn. 26).

Des Weiteren ergibt sich aus der Stellung des Art. 14 ARB 1/80 im „Abschnitt 1. Fragen betreffend die Beschäftigung und die Freizügigkeit der Arbeitnehmer“, dass das Ziel der Herstellung von Freizügigkeit auf den Personenkreis der Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen beschränkt ist. Wegen des als unerlässlich angesehenen Zusammenhangs von Beschäftigung und Aufenthalt hat der Gerichtshof den in Art. 6 und Art. 7 ARB 1/80 geregelten Beschäftigungsrechten korrespondierende implizite Aufenthaltsrechte entnommen (grundlegend EuGH, Urteil vom 20. September 1990 Rs. C-192/89, Sevince Slg. 1990, I-3461 ). Dieser Bezug zum regulären Arbeitsmarkt bleibt bei dem Aufenthaltsrecht des Arbeitnehmers aus Art. 6 ARB 1/80 immer erhalten (EuGH, Urteil vom 6. Juni 1995 Rs. C-434/93, Bozkurt Slg. 1995, I-1475 ), während er sich bei den abgeleitet berechtigten Familienangehörigen nach Ablauf der in Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 vorausgesetzten Zeiten des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Stammberechtigten verliert (EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 Rs. C-373/03, Aydinli Slg. 2005, I-6181 ). Das ändert aber nichts daran, dass selbst das implizite Aufenthaltsrecht aus Art. 7 ARB 1/80 während der Entstehung eine beschäftigungsbezogene Wurzel hat.

Demgegenüber verfolgt die Unionsbürgerrichtlinie wie sich aus ihrer Bezugnahme u.a. auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 18 EG und insbesondere aus ihrem 4. Erwägungsgrund ergibt einen systematischen Neuansatz. Mit den Regelungen der Richtlinie 2004/38/EG sollen die bisher erwerbswirtschaftlich motivierten, bereichsspezifischen und fragmentarischen Ansätze des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts überwunden werden. Der Anknüpfungspunkt für Freizügigkeitsrechte liegt nicht mehr punktuell in der Ausübung einzelner Grundfreiheiten, sondern in der Unionsbürgerschaft als grundsätzlichem Status (3. Erwägungsgrund). Auf dieser Konzeption beruht auch das neu geschaffene Recht auf Daueraufenthalt in Kapitel IV der Richtlinie (17. Erwägungsgrund). Dieses knüpft anders als das in Kapitel III geregelte Aufenthaltsrecht für mehr als drei Monate (Art. 7 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/38/EG) nicht an ein durch Grundfreiheiten vermitteltes Aufenthaltsrecht an, sondern ausschließlich an die Dauer des rechtmäßigen Aufenthalts (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 Richtlinie 2004/38/EG).

Der Neuansatz der Richtlinie 2004/38/EG schlägt sich auch in der abgestuften Regelung des Ausweisungsschutzes in Art. 28 nieder, die keinen spezifischen Bezug zur Arbeitnehmerfreizügigkeit mehr aufweist, sondern für alle Unionsbürger und ihre Familienangehörigen gilt. Das belegt die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift: Nach dem ursprünglichen Richtlinienvorschlag der Kommission sollte zur Stärkung der Unionsbürgerschaft die Ausweisung von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen, die das Recht auf Daueraufenthalt nach Art. 16 Unionsbürgerrichtlinie erlangt haben, völlig ausgeschlossen sein (Art. 26 Abs. 2 und die Erläuterung dazu im Richtlinienvorschlag der Kommission vom 23. Mai 2001 KOM/2001/257 endgültig ABl. Nr. C 270 E vom 25. September 2001, S. 150). Das Recht auf Daueraufenthalt wurde dabei ausdrücklich als „logische und zwingende Folge des persönlichen Grundrechts“ angesehen, das der EG-Vertrag jedem Unionsbürger zuerkenne (Ziffer 2.2 des Richtlinienvorschlags der Kommission a.a.O.). Erst nachdem die Mitgliedstaaten im Rat nahezu einstimmig einen solchen absoluten Ausweisungsschutz für daueraufenthaltsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen abgelehnt hatten, kam im Wege eines Kompromisses die endgültige Fassung von Art. 28 Abs. 2 und 3 der Richtlinie zustande (Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 5. Dezember 2003, ABl. 2004 Nr. C 54 E vom 2. März 2004, S. 12 und die darauf Bezug nehmende Stellungnahme der Kommission vom 30. Dezember 2003 SEK/2003/1293 endg. Nr. 3.3.2 zu Art. 28 Abs. 2).

Ist der gestufte Ausweisungsschutz in Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG aber nicht als Ausprägung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, sondern vielmehr als Ausgestaltung der Unionsbürgerschaft anzusehen, kommt eine Übertragung des darin verankerten Schutzniveaus auf Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 nicht in Betracht (Hailbronner, Ausländerrecht, D 5.2 Art. 14 ARB 1/80 Rn. 13 ff.). Es fehlt eine vergleichbare Grundlage und Zwecksetzung der Vorschriften. Wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, genießen assoziationsrechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige im Gegensatz zu den Arbeitnehmern der Mitgliedstaaten keine Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft, sondern besitzen nur im Aufnahmemitgliedstaat bestimmte Rechte (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 Rs. C-325/05, Derin Slg. 2007, I-6495 m.w.N.).

Schließlich lässt sich der gestufte Ausweisungsschutz des Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG auch nicht als allgemeingültige, für Unionsbürger wie Drittstaatsangehörige gebotene Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begreifen. Dagegen spricht, dass der Ausweisungsschutz in der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. L 16 vom 23. Januar 2004 S. 44) wesentlich schwächer ausgestaltet worden ist (vgl. Art. 12 Richtlinie 2003/109/EG) und der hohe Ausweisungsschutz des Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG nur Unionsbürger, nicht jedoch ihre Familienangehörigen erfasst.“

BVerwG, Vorlagebeschluss v. 25.8.20091 C 25.08 –, AuAS 2009, 267.

Mit Urteil des Gerichtshofs vom 8. Dezember 2011 hat der EuGH (Rechtssache C-371/08, Ziebell gegen Land Baden-Württemberg nunmehr für Recht erkannt:

Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation, der von dem Assoziationsrat erlassen wurde, der durch das am 12. September 1963 in Ankara von der Republik Türkei einerseits und den Mitgliedstaaten der EWG und der Gemeinschaft andererseits unterzeichnete und durch den Beschluss 64/732/EWG des Rates vom 23. Dezember 1963 im Namen der Gemeinschaft geschlossene, gebilligte und bestätigte Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichtet wurde, ist dahin auszulegen, dass

  • der den türkischen Staatsangehörigen durch diese Vorschrift gewährte Ausweisungsschutz nicht denselben Umfang aufweist wie der Schutz, den die Unionsbürger nach Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38/EG genießen, so dass die für Unionsbürger geltende Regelung des Ausweisungsschutzes nicht entsprechend auf türkische Staatsangehörige angewandt werden kann, um die Bedeutung und die Tragweite dieses Art. 14 Abs. 1 zu bestimmen;
  • diese Vorschrift des Beschlusses Nr. 1/80 dem nicht entgegensteht, dass eine auf Gründe der öffentlichen Ordnung gestützte Ausweisungsmaßnahme gegen einen türkischen Staatsangehörigen getroffen wird, der eine Rechtsposition nach Art. 7 Abs. 1 zweiter Gedankenstrich dieses Beschlusses besitzt, sofern das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats darstellt und die Maßnahme für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist. Es obliegt dem vorlegenden Gericht, unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte der Situation des betreffenden türkischen Staatsangehörigen zu prüfen, ob eine solche Maßnahme im Ausgangsverfahren rechtlich zulässig ist.

Soweit trotz zwischenzeitlicher Klärung der Rechtsfrage zur Übertragbarkeit des unionsrechtlichen Ausweisungsschutzes aus Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG und hieraus zu gewinnender Überzeugung, dass der EuGH in seiner Entscheidung vom 08.12.2011 der RL 64/221 keinerlei Wirkungen mehr beimisst, dennoch neue Verunsicherungen herbeigeführt werden, indem beispielhaft

  • Bewertungen des Beschlusses des BVerfG vom 24.10.2011 (2 BvR 1969/09) firmieren „Ausweisung türkischer Staatsangehöriger europarechtswidrig“ und hierbei das Fazit gezogen wird, bis zu einer Klärung der Weitergeltung des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221 für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige könnten Ausweisungen nicht erfolgen, es bleibe abzuwarten, ob der EuGH diese Frage im Rahmen der Entscheidung am 08.12.2011 (Ziebell gegen Land Baden-Württemberg C-371/08) mitentscheiden wird,
  • zur Ziebell-Entscheidung im mirgrationsrecht.net angemerkt wurde:
    „Für die wichtige Frage, ob das Vier-Augen-Prinzip weiterhin auf türkische Staatsangehörige, die Rechte aus dem ARB 1/80 ableiten können, gibt die Entscheidung nur ansatzweise etwas her. Offensichtlich geht der EuGH davon aus, dass die Richtlinie 64/221/EWG auch auf türkische Staatsangehörige nicht mehr angewendet werden kann. Denn dies ist wohl der Grund für die Suche nach einer neuen rechtlichen Basis für den Ausweisungsschutz außerhalb der Unionsbürgerrichtlinie. Da die Verfahrensregelungen der RL 64/221/EWG, die im nationalen Recht in Verbindung mit der Rechtsanwendungspraxis verankert waren, über die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 auch für die Zukunft perpetuiert werden, sind sie wohl weiterhin zu berücksichtigen. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen gewesen, wenn der EuGH türkische Staatsangehörige den Verfahrensregelungen der Unionsbürgerrichtlinie unterworfen hätte. Denn diese sehen das Vier-Augen-Prinzip nicht mehr vor; hier hätte man von einer Gleichwertigkeit des Verfahrensschutzes ausgehen können.“,

ist festzustellen, dass die fehlende Übertragbarkeit des (an Unionsbürgerschaft geknüpften) Ausweisungsschutzes eine adäquate Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht ausschließt.

Insoweit wird hier auch angesichts der aktuellen Entscheidungen an der bereits (vgl. Kommentierung zu § 7 II Vier-AugenPrinzip) dargelegten Rechtsauffassung zur dynamischen Teilhabe von ARB-Berechtigten an Verfahrensgarantien festgehalten.

Diese Sichtweise

  • legt die Rechtslage nicht zu Lasten der Betroffenen aus,
  • steht mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Dörr und Ünal vom 02.06.2005, Rs. C-136/03, Slg. 2005, S. I-4759 in Einklang,
  • wirft Fragen nach der Stand-Still-Klausel des Art. 13 ARB nicht auf,
  • ist in Hinblick auf die Rechtsgrundlagen der Richtlinie 2004/38/EG zu rechtfertigen,
  • widerspricht nicht der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Ziebell, die den materiellen Ausweisungsschutz zum Gegenstand hatte,
  • ist mit den Grenzen der Verfahrens- und Prozessautonomie vereinbar und
  • verstößt nicht gegen Art. 59 Zusatzprotokoll.

Einer Vorlage an den EuGH bedarf es nicht, wenn eine entsprechende Vorlagefrage für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich ist, vgl. zur Vorlagepflicht grundlegend EuGH Rechtssache 283/81 C.I.LF.I.T.
Bedeutung hat ein Vorabentscheidungsverfahren für die Einheit des Unionsrechts, vgl. unten zur Prozessautonomie der Mitgliedstaaten, und den effektiven Rechtsschutz des Einzelnen, der gewahrt ist.

Eine Vorlageverpflichtung mit der Folgen „eines Aussetzens/ggf. auch nach dem Aussetzen“ in analoger Anwendung von § 94 VwGO – unter Hinnahme drohender Verstöße gegen Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC – von Verfahren, denen regelmäßig Schwerstkriminalität und bejahte Wiederholungsgefahr zu Grunde liegen, ist bei Einhaltung der durch das BVerfG entwickelten Maßstäbe (Willkürverbot) zur Vorlagepflicht ebenfalls zu verneinen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Europäische Gerichtshof gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Unterlässt es ein deutsches Gericht, ein Vorabentscheidungsverfahren an den Europäischen Gerichtshof zu stellen, obwohl es unionsrechtlich dazu verpflichtet ist, werden die Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsverfahrens ihrem gesetzlichen Richter entzogen.

Allerdings stellt nicht jede Verletzung der sich aus Art. 267 Abs. 3 AEUV ergebenden Vorlagepflicht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen oder offensichtlich unhaltbar sind. Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn eine Verletzung von Art. 267 Abs. 3 AEUV in Rede steht.

Im Rahmen dieser Willkürkontrolle haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, in denen die Vorlagepflichtverletzung zu einer Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter führt. Die Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV wird danach insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (Fallgruppe der grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (Fallgruppe des bewussten Abweichens ohne Vorlagebereitschaft).

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Fallgruppe der Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Letzteres kann nach der ständigen Rechtsprechung des Zweiten Senats insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind. Zu verneinen ist in Fällen der Unvollständigkeit der Rechtsprechung ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG deshalb bereits dann, wenn das Gericht die entscheidungserhebliche Frage in zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat.

Soweit sich das BayVGH bei Bejahung der Anwendbarkeit der Unionsbürgerrichtlinie in der Entscheidung vom 24.07.2009 (19 ZB 09.1509) nach Sichtweise des BVerfG mit dem Vorbringen zur RiLi 64/221 nicht ansatzweise auseinandergesetzt hat,

(vgl. bereits BVerfG 2 BvR 2213/06 B. vom 25.8.2008 zu OVG NRW Beschluss vom 4. Oktober 2006 – 18 A 3084/06 – in dem sich das OVG nach Auffassung des BVerfG nicht ansatzweise mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 39 Abs. 3 EG beschäftigt und eine Ergründung der Regelungssystematik von Art. 27 und Art. 28 der Unionsbürgerrichtlinie nicht unternommen hat)

wurden diese Maßstäbe nicht eingehalten.

Für die weitere Anwendung der aufgehobenen Richtlinie 64/221 finden sich keine rechtlichen Erfordernisse.

In der Zusammenschau:

Mit Blick auf Art. 59 Zusatzprotokoll vom 23. November 1970, das nach seinem Art. 62 Bestandteil des Assoziierungsabkommens ist und nach dem in den von diesem Protokoll erfassten Bereichen der Türkei keine günstigere Behandlung gewährt werden darf als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander auf Grund des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft einräumen, wäre die Wiedereinführung eines auf keiner Rechtsgrundlage basierenden Vorverfahrens oder andersgearteter Einschaltung einer zweiten unabhängigen Stelle vor Durchführung eines Klageverfahrens, das auf der Grundlage der Rechtsprechung der europäischen Gerichte und nationaler höchstrichterlicher Entscheidungen auch für ARB-Berechtigte den erforderlichen effektiven Rechtsschutz gewährt, bereits auf eine Privilegierung zu prüfen und zu bejahen.

Zutreffend wird darauf verwiesen, dass die Richtlinie 64/221 nie unmittelbar auf türkische Staatsangehörige Anwendung fand, sondern nur entsprechend auf die Rechtsstellung nach Art. 14 ARB 1/80 angewendet wurde.

In der Stellungnahme der Kommission zur Rs. Polat hat die Kommission ausdrücklich auf die zu Art. 3 der Richtlinie 64/221 ergangene Rechtsprechung und das hiervon geleitete (und damit materielle) Schutzniveau des Art. 14 ARB 1/80 Bezug genommen.

Das Völkerrecht, hier das Assoziierungsabkommen, trifft keine eigenständigen Regelungen zum Verfahren. Insoweit sind die Verfahrensgarantien aus Art. 8 und 9 der außer Kraft getretenen Richtlinie 64/221 nicht Inhalt völkerrechtlicher „Normen“, die sich nicht automatisch durch eine spätere Änderung der Rechtslage eines Vertragspartners ändern.

Völkerrechtliche Verträge sind entsprechend dem Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen.
Außer dem Zusammenhang ist jedoch in gleicher Weise jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht zu berücksichtigen.

Werden jedoch die Ziele und Zwecke gewahrt und effektiver Rechtsschutz in verändertem mindestens gleichwertigen Rahmen gewährt, ist nach Aufhebung der Richtlinie 64/221/EWG ein Anspruch auf Beibehaltung eines Vier-Augen-Prinzips aus diesen Auslegungsmethoden nicht ersichtlich.

Eine Gleichartigkeit bei Beachtung dieser Verfahrensgarantie war unter Geltung der Richtlinie 64/221 in den Mitgliedstaaten nicht gegeben und wurde vom EuGH angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechtssysteme in den Mitgliedstaaten auch nicht eingefordert.
In der Bundesrepublik Deutschland wurde das Prinzip als „behördliches Widerspruchsverfahren“ praktiziert, in anderen Mitgliedstaaten sah der EuGH bereits in der Empfehlung einer Ausweisung durch Strafgerichte (vgl. EuGH, U. v. 22.05.1980. Rs. 131/79. Santillo, Slg. 1980,1585) das Vier-Augen-Prinzip als umgesetzt an.


Zum Rechtsschutz regelte die Richtlinie 64/221 in den Art. 8 und 9:

Rechtsbehelfsbelehrung

Artikel 8
Der Betroffene muss gegen die Entscheidung, durch welche die Einreise, die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis verweigert wird, oder gegen die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet die Rechtsbehelfe einlegen können, die Inländern gegenüber Verwaltungsakten zustehen.

Zu Art. 8 führte der EuGH in der Rechtssache Pecastaing (U. v. 05.03.1980) aus, aus Art. 8 ergebe sich nicht, in welchem Rechtsweg die dort genannten Rechtsbehelfe eingelegt werden müssten. Die Antwort auf diese Frage hänge von der Gerichtsverfassung des jeweiligen Mitgliedstaats ab.
Daraus ergebe sich, dass die unter die Richtlinie 64/221 fallenden Personen, wenn in einem Mitgliedstaat Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte im ordentlichen Rechtweg eingelegt werden können, hinsichtlich der in diesem Rechtsweg gegebenen Möglichkeiten des Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Verwaltung ebenso zu behandeln seien. Weiter folge daraus, dass ein Mitgliedstaat, dessen Verwaltungsgerichte nicht befugt seien, die Vollziehung einer behördlichen Entscheidung auszusetzen, der aber den ordentlichen Gerichten eine solche Befugnis verliehen habe, verpflichtet sei, es den Betroffenen zu ermöglichen, bei diesen Gerichten unter den selben Voraussetzungen wie Inländer einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zu stellen.
Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Möglichkeiten sich im Wesentlichen nach der Gerichtsverfassung der verschiedenen Mitgliedstaaten bestimmten, da Art. 8 die Mitgliedstaaten lediglich verpflichte, den durch das Gemeinschaftsrecht geschützten Personen Möglichkeiten zur Einlegung von Rechtsbehelfen einzuräumen, die mindestens ebenso günstig wie die eigenen Staatsangehörigen zustehende Rechte sind.
Art. 8 begründe hingegen keinerlei besondere Verpflichtung hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe. Zwar sei aus der Tatsache, dass der Betroffene nach Art. 8 berechtigt sei, einen Rechtsbehelf gegen ihn belastende Maßnahmen einzulegen, abzuleiten, dass die Maßnahme außerhalb nachgewiesener Dringlichkeit nicht vollziehbar sein dürfe, bevor der Betroffene in der Lage gewesen sei, die Formalitäten zur Einlegung des Rechtsbehelfs zu erledigen. Die genannte Vorschrift begründe aber kein Recht des Betroffenen, sich während der gesamten Dauer des von ihm angestrengten Verfahrens im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedsstaats aufzuhalten. Eine solche Auslegung, durch die es dem Betroffenen letztlich ermöglicht würde, durch Einlegung eines Rechtsbehelfs einseitig die Vollziehung der ihm gegenüber getroffenen Maßnahme auszusetzen, ließe sich nicht mit dem Ziel der Richtlinie vereinbaren, einen Kompromiss zwischen den Erfordernissen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit und dem Schutz zu erzielen, der den von diesen Maßnahmen betroffenen Personen unbedingt zu gewähren ist.

Vier-Augen-Prinzip

Artikel 9
(1) Sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben, trifft die Verwaltungsbehörde die Entscheidung über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes, vor der sich der Betroffene entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen kann.
Diese Stelle muss eine andere sein als diejenige, welche für die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zuständig ist.

(2) Die Entscheidungen über die Verweigerung der ersten Aufenthaltserlaubnis sowie die Entscheidungen über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet vor Erteilung einer solchen Erlaubnis werden der Stelle, deren vorherige Stellungnahme in Absatz (1) vorgesehen ist, auf Antrag des Betroffenen zur Prüfung vorgelegt. Dieser ist dann berechtigt, persönlich seine Verteidigung wahrzunehmen, außer wenn Gründe der Sicherheit des Staates dem entgegenstehen.

Das Vier-Augen-Prinzip, vielfach als Ausdruck des Misstrauens des Gemeinschaftsgesetzgebers gegenüber behördlicher Objektivität gewertet, war somit in drei Fällen anwendbar:

  • wenn keine Rechtsmittel gegeben sind,
  • wenn die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen
  • oder wenn sie keine aufschiebende Wirkung haben.

In diesen Fallkonstellationen war das Tätigwerden einer zuständigen Stelle vorgesehen, die eine andere sein musste als diejenige, die für die Entscheidung zuständig ist.
Außer in dringenden Fällen durfte die Verwaltungsbehörde ihre Entscheidung erst nach Erhalt der Stellungnahme dieser anderen zuständigen Stelle treffen.
Das Verfahren zur Prüfung und Stellungnahme war „als Ausgleich für die Unzulänglichkeiten der von Artikel 8 erfassten Rechtsbehelfe gedacht“, EuGH U. v. 05.03.1980, Pecastaing/Belgien, Slg. 1980, 691, vgl. Leitsätze Zif. 6.

Zu diesem Minimum an verfahrensmäßigem Schutz erklärte der EuGH in der Rechtssache Pecastaing:

Sofern keine Rechtsmittel gegeben sind, soll die Anrufung einer zuständigen Stelle das Fehlen jeglichen gerichtlichen Rechtsbehelfs ausgleichen.
Wenn die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen, soll die Einschaltung einer zuständigen Stelle eine umfassende Prüfung der Situation des Betroffenen, einschließlich der Zweckmäßigkeit der fraglichen Maßnahme, ermöglichen, bevor eine endgültige Entscheidung getroffen wird.
Wenn die Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, soll dieses Verfahren es dem Betroffenen ermöglichen, zu beantragen und ggf. zu erwirken, dass die Vollziehung der geplanten Maßnahme ausgesetzt wird, und ihm so einen Ausgleich dafür bieten, dass es nicht möglich ist, die Vollziehung durch die Gerichte aussetzen zu lassen.
EuGH, U. v. 05.03.1980, Rs.98/79, - Pecastaing - Slg. 1980, 691.

Die Einschaltung einer gem. Art. 9 notwendigen zweiten Stelle setzte nicht zwingend ein „Widerspruchsverfahren“ voraus. Die Ausgestaltung des Art. 9 hatte ihren Ursprung in der Unterschiedlichkeit der in Europa herrschenden Rechtssysteme, dem damit beabsichtigten Schutzmechanismus wurde das in Deutschland geregelte Vorverfahren gem. § 68 VwGO gerecht (BVerwG, B. v. 25. 8. 2009 - 1 C 25. 08 -, NVwZ 2010, 392).
Die Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelte, dass das Eingreifen der in Artikel 9 Absatz 1 genannten "zuständigen Stelle" ermöglichen soll, eine erschöpfende Prüfung aller Tatsachen und Umstände einschließlich der Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme zu erwirken, ehe die Entscheidung endgültig getroffen wird (Urteile Santillo, Randnr. 12, und vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/ 81 und 116/ 81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 15).
Der Gerichtshof hat ferner klargestellt, dass die Verwaltungsbehörde ihre Entscheidung außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der Stellungnahme der zuständigen Stelle treffen darf (Urteile vom 5. März 1980 in der Rechtssache 98/ 79, Pecastaing, Slg. 1980, 691, Randnr. 17, und Dzodzi, Randnr. 62).
EuGH, U. v. 29.04.2004 - C-482/01 -, Orfanopoulos u. Oliveri, Slg 2004, I-5257

Abschaffung des Vier-Augen-Prinzips
Die Abschaffung des Vier-Augen-Prinzips ist in der Unionsbürgerrichtlinie gewollt und bewusst durch den Gemeinschaftsgesetzgeber erfolgt.
Sowohl im ersten Richtlinienvorschlag vom 23.05.2001 als auch im geänderten Vorschlag vom 15.04.2003 war Art. 9 der RiLi 64/221/EWG inhaltlich insoweit noch übernommen worden. Nachfolgende Änderungsvorschläge des Europäschen Parlaments betrafen ebenfalls nicht die Abschaffung dieses Prinzips.

Die Abschaffung folgte nach Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Herbst 2003 mit Zustimmung der Kommission (SEK/2003/1293 endg. - COD 2001/0111) mit folgender Begründung:

Ehemaliger Artikel 29 Absatz 2: Der Rat hat mit Zustimmung der Kommission die Streichung dieses Absatzes beschlossen. Mit der Bestimmung wurde der Inhalt von Artikel 9 der Richtlinie 64/221/EWG aufgegriffen, wonach die Mitgliedstaaten, bevor sie eine Ausweisungsentscheidung treffen, eine unabhängige Behörde konsultieren müssen, wenn der Aufnahmemitgliedstaat keine Rechtsmittel vorsieht oder die Rechtsmittel nur zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung dienen oder keine aufschiebende Wirkung haben.
Da jedoch im gemeinsamen Standpunkt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, stets vorzusehen, dass ein Rechtsbehelf eingelegt werden kann (Art. 31 Abs. 1),
bekräftigt wird, dass sich dieser Rechtsbehelf auf den Sachverhalt und die Umstände beziehen muss (Art. 31 Abs. 2) und die Aussetzung der Ausweisungsmaßnahme möglich ist (Art. 31 Abs. 3),
„ist der Rat im Einvernehmen mit der Kommission zu der Auffassung gelangt, dass dieser Absatz überflüssig ist“.

Zunächst ist festzustellen, dass eine Verschlechterung des Schutzmechanismus infolge der Richtlinie 2004/38/EG, die der Erleichterung der Ausübung der Rechte der Uni-onsbürger dient, nicht eingetreten ist.
Dies wäre bereits unzulässig gewesen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits mehrfach festgestellt, dass die Richtlinie 2004/ 38 gemäß ihrem dritten Erwägungsgrund u. a. bezweckt, das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht aller Unionsbürger zu vereinfachen und zu verstärken (vgl. Art. 18 EGV, jetzt Art. 21 Abs. 2 AEUV).
Dass der Rechtsschutz nunmehr strengeren Voraussetzungen zum Nachteil des Betroffenen unterläge, als für ihn vor Inkrafttreten der Richtlinie galt, hat der Gemeinschaftsgeber mit den nunmehr in Art. 31 geregelten Verfahrensgarantien jedoch auch nicht bezweckt.

Im Rechtsbehelfsverfahren sind gem. Art. 31 Abs. 3 UnionsbürgerRL die Rechtmäßigkeit der Entscheidung sowie die Tatsachen und Umstände, auf denen die Entscheidung beruht, zu überprüfen. Das Verfahren gewährleistet, dass die Entscheidung nicht unverhältnismäßig ist.

Die Maßnahme muss somit geeignet und erforderlich sein, außerdem dürfen die mit ihr verbundenen nachteiligen Folgen nicht außer Verhältnis zum Zweck der gesetzlichen Ermächtigung bzw. zum beabsichtigten Erfolg stehen

Vgl. insoweit jetzt auch Art. 52 Grundrechtecharta zur Tragweite der garantierten Rechte:

Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.

Zur Prozessautonomie im aktuellen Primärrecht

Eine Verpflichtung zur weiteren Anwendung/Partizipierung an der aufgehobenen Richtlinie, in jedem Mitgliedstaat zu anderen Konditionen, ergibt sich in der Gesamtzusammenschau der abgelösten Rechtsvorschriften, hierzu ergangener Rechtsprechung und Folgeentscheidungen und auch mit Blick auf die Verfahrens- und Prozessautonomie nicht.

Soweit der EuGH in seiner Rechtsprechung auf die verschiedenen Gerichtsverfassungen der Mitgliedstaaten verweist, ist eine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Verfahrensvorschriften und Rechtsschutzsysteme auch mit dem Vertrag von Lissabon nicht erfolgt.

Art. 67 AEUV verweist auf die Rechtsgemeinschaft der Union und die verschiedenen Rechtsordnungen und –traditionen der Mitgliedstaaten.
Gem. Art. 291 Abs. 1 AEUV („Durchführungsrechtsakte“) ergreifen die Mitgliedstaate alle zur Durchführung der verbindlichen Rechtsakte der Union erforderlichen Maßnahmen nach innerstaatlichem Recht.

Insoweit besteht auch die Konzession an die Verfahrens- und Prozessautonomie der Mitgliedstaaten.
Zum Prinzip der verfahrensrechtlichen Autonomie und der „Soweit-Formel“ vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, Einf. II, Rn. 24 ff.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist mangels einer einschlägigen Gemein-schaftsregelung die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten.
Diese Verfahren sind in Einklang mit dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (vgl Art. 4 Abs. 3 AEUV) auszugestalten und dürfen

  • nicht weniger günstig gestaltet sein als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Äquivalenzgrundsatz),
  • die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitäts-Grundsatz)

(st. Rspr. des EuGH, U. v. 14.12. 1995 - C-430/ 93 -, van Schijndel u.a., Slg. 1995, I-4705; Randnr. 17, EuGH, U. v. 9.12.2003 - C-129/ 00 -, Kommission/ Italien, Slg. 2003, I-14637, Randnr. 25; EuGH U. v. 07.01.2004 - C-201/02-, Wells, Slg. 2004 I-723 Rdnr. 67).

In Bezug auf den Effektivitätsgrundsatz ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs jeder Fall, in dem sich die Frage stellt, ob eine nationale Verfahrensvorschrift die Anwendung des Gemeinschaftsrechts unmöglich macht oder übermäßig erschwert, unter Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens vor den verschiedenen nationalen Stellen zu prüfen. Dabei sind gegebenenfalls die Grundsätze zu berücksichtigen, die dem nationalen Rechtsschutzsystem zugrunde liegen, wie z. B. der Schutz der Verteidigungsrechte, der Grundsatz der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäße Ablauf des Verfahrens (vgl. EuGH, U. v. 14. 12.1995 -C-312/ 93-, Peterbroeck, Slg. 1995, I-4599, Randnr. 14, EuGH, U. v. 14.12. 1995 - C-430/ 93 -, van Schijndel u.a., Slg. 1995, I-4705 Randnr. 19).

Im Zweifel wird der EuGH hier im Sinne der Effektivität des Gemeinschaftsrechts intervenieren (vgl. Haltern, Dogmatik im Kontext, 2. Aufl., S.388 ff. in seiner Zusammenfassung der in drei Phasen entwickelten Rechtsprechung des EuGH zum Haftungsregime).

An seine ständige Rechtsprechung erinnerte der EuGH in seiner Entscheidung Orfanopoulos u. Oliveri:

„Es trifft zwar zu, dass die Ausgestaltung von Gerichtsverfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten ist; gleichwohl dürfen diese Verfahren die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (vgl. in diesem Sinne insbesondere Urteile vom 16. Dezember 1976 in der Rechtssache 33/ 76, Rewe, Slg. 1976, 1989, Randnr. 5, und vom 9. Dezember 2003 in der Rechtssache C-129/ 00, Kommission/ Italien, Slg. 2003, I-0000, Randnr. 25).“

EuGH, U. v. 29.04.2004 - C-482/01 -, Orfanopoulos u. Oliveri, Slg 2004, I-5257

Europäischer Rechtsschutz gründet im Primärrecht aktuell auf Art. 2 und Art. 6 EUV, die Rechtsstaatlichkeit und justizielle Rechte garantieren. Substantielle Neuerungen ergeben sich hieraus im Vergleich mit den abgelösten Verträgen zunächst nicht.
Eine positive Verpflichtung enthält Art. 19 Abs. 1 EUV, wonach die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechtsbehelfe schaffen, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist.

Soweit auf die Entscheidung des BVerwG v. 13.09.2005, 1 C 7.04, verwiesen wird, mit der die Nichteinhaltung des Vier-Augenprinzips als unheilbarer Verfahrensmangel judiziert wurde, finden die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nach Aufhebung der Richtlinie 64/221 keine Anwendung mehr.

Ist bereits ein Verfahrensfehler zu verneinen, muss grundsätzlich kein Rückgriff auf die Kausalitätsrechtsprechung des BVerwG, die die Sachentscheidung nur aufheben will, wenn die „konkrete Möglichkeit“ besteht, dass die Sachentscheidung ohne den Verfahrensfehler in Bezug auf die materielle Rechtsposition des Klägers anders, d.h. für ihn günstiger ausgefallen wäre, vorgenommen werden.

Auch das Unionsrecht unterscheidet zwischen wesentlichen und unwesentlichen Verfahrensfehlern, daran orientiert, ob ein Fehler geeignet sei, sich auf den Inhalt der Maßnahme auszuwirken. Allerdings kennt das Unionsrecht in größerem Umfang absolute Verfahrensfehler, die unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen auf das Ergebnis einer Entscheidung rechtliche Relevanz beanspruchen könnten. Als solche werden regelmäßig Verstöße gegen Verfahrensvorschriften angesehen, die dem Schutz des Betroffenen dienten. Dies könnte (vgl, Erl. zu § 7 m.w.N.) bedeuten, dass - so eine starke im Vordringen befindliche europarechtlich geprägte Auffassung - im Bereich des indirekten Vollzugs von Unionsrecht bestimmte Verfahrensfehler, die sonst nach § 46 unbeachtlich wären, ihre Bedeutung für die Anfechtbarkeit der Maßnahme behielten.

Nachdem mit Abschaffung des Vier-Augen-Prinzips in der Unionsbürgerrichtlinie das Verfahren geändert wurde und die Einschaltung einer zweiten unabhängigen Stelle zum Schutz des Betroffenen als „überflüssig“ angesehen wurde, sind Verfahrensfehler wie ausgeführt jedoch zu verneinen.

Im Übrigen verweist die Rspr. auf das Prinzip der verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedstaaten, in den Bereichen, in denen die EU keine unmittelbar eigenen Verfahrensregelungen getroffen habe, bleibt es bei den nationalen Regelungen.

Die Betroffenen erhalten wirksamen Rechtsschutz, der bereits nach nationalem Recht zu gewährleistet ist.
Einschränkungen, die sich aus der nur noch wenig Konturen aufweisenden begrenzten gerichtlichen Überprüfbarkeit behördlicher Ermessensausübung (unzulässige Zweckmäßigkeitsprüfung / zulässige Prüfung von Ermessensfehlgebrauch) ergeben, entbinden die Verwaltungsgerichte nicht von der Prüfung der Rechtmäßigkeit und der Tatsachen und Umstände des Einzelfalles (vgl. insoweit auch Art. 31 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG) unter Beachtung der nach GG, EMRK und GRC gewährleisteten Grundrechte und dem verfassungsmäßig verbürgten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zu Grunde zu legen ist.

Zum Verhältnis zwischen EMRK, Charta und nationalem Verfassungsrecht resümiert Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. § 4 Randnr. 15 ff., unter Verweis auf die horizontalen Klauseln der Art. 52 und 53 Grundrechtecharta, dass hier im Ergebnis drei Günstigkeitsprinzipien aufeinandertreffen: jenes zugunsten eines weiterreichenden Unionsgrundrechts in Art. 52 Abs. 3 und jenes in Art. 53 zugunsten von EMRK-Rechten sowie nationalstaatlichen Grundrechten, ein „grundrechtliches Füllhorn“ (so Kingreen in Calliess Ruffert (Hrsg.), Verfassung der Europäischen Union, 2006, Art. I-9).

Art. 6 EUV verbindet nunmehr mit Art. 47 Grundrechtecharta. Die Charta der Grundrechte und die Verträge sind rechtlich gleichrangig.
Gem. Artikel 47 Grundrechtecharta hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.
Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Jede Person kann sich beraten, verteidigen und vertreten lassen.
Personen, die nicht über ausreichende Mittel verfügen, wird Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit diese Hilfe erforderlich ist, um den Zugang zu den Gerichten wirksam zu gewährleisten.
Mit dem Recht auf wirksamen Rechtsbehelf geht Art. 47 GRC über die Gewährleistung des Art. 13 EMRK hinaus. Der dort geforderten Möglichkeit einer wirksamen Beschwerde war mit einer nationalen Instanz, die nicht zwingend ein unabhängiges Gericht sein musste, Genüge getan. Anders verhält es sich nunmehr bei Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfs vor den nationalen Gerichten.

Recht auf wirksamen Rechtsbehelf aufgrund der Grundrechtecharta
Zur Rechtsnatur der Bestimmungen des ARB 1/80 weist auch der BMI in seinen hierzu gegebenen Anwendungshinweisen darauf hin, dass diese aufgrund des unmittelbaren Sachzusammenhangs mit dem Assoziationsabkommen und dem Zusatzprotokoll nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH einen "integralen Bestandteil des Gemeinschaftsrechts" (Art. 310 i.V.m. Art. 300 EG/ jetzt Art. 217, 218 AEUV) bilden.

Die Grundrechtecharta gilt gem. Art. 51 für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.

Entsprechend gilt auch das zu Unionsbürgern Ausgeführte zum Recht aus Art. 47 GRC auf wirksamen Rechtsbehelf vor den unabhängigen Gerichten und das Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
Mit dem Recht auf wirksamen Rechtsbehelf geht Art. 47 GRC über die Gewährleistung des Art. 13 EMRK hinaus. Der dort geforderten Möglichkeit einer wirksamen Beschwerde war mit einer nationalen Instanz, die nicht zwingend ein unabhängiges Gericht sein musste, Genüge getan. Anders verhält es sich nunmehr bei Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfs vor den nationalen Gerichten.

Nach ständiger Rechtsprechung ist das innerstaatliche Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts anzuwenden hat, gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere – entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste
Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts wird der Konflikt zwischen einer Vorschrift des nationalen Gesetzes und einer unmittelbar anwendbaren Vertragsbestimmung für ein nationales Gericht dadurch gelöst, dass es das Gemeinschaftsrecht anwendet und die entgegenstehende nationale Vorschrift erforderlichenfalls unangewandt lässt, und nicht dadurch, dass es die Nichtigkeit der nationalen Vorschrift feststellt, wobei die betreffende Zuständigkeit der Behörden und Gerichte Sache des jeweiligen Mitgliedstaats ist.
In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Unvereinbarkeit einer später ergangenen Vorschrift des innerstaatlichen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht diese Vorschrift nicht inexistent werden lässt. In dieser Situation ist das nationale Gericht verpflichtet, diese Vorschrift unangewandt zu lassen, wobei diese Verpflichtung nicht die Befugnis der zuständigen nationalen Gerichte beschränkt, unter mehreren nach der innerstaatlichen Rechtsordnung in Betracht kommenden Wegen diejenigen zu wählen, die zum Schutz der durch das Gemeinschafts-recht gewährten individuellen Rechte geeignet erscheinen.

Vgl. EuGH, U. v. 19.11.2009 - C-314/08 -, Filipiak, Slg. 2009, I-11049 Rdnr. 81 ff. m.w.N.

Zur Anwendung der Verfahrensgarantien der Unionsbürgerrichtlinie auf türkische ARB-Berechtigte:

Der BayVGH hat mit Beschluss vom 12. Mai 2010 (Az. 19 C 09.2241) die weitere Anwendung der aufgehobenen Verfahrensregelungen des Art. 9 der Richtlinie 64/221/EWG auf türkische Staatsangehörige verneint und hierbei ausgeführt:

"Die Verfahrensvorschrift des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht wegen der so genannten Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 weiterhin anzuwenden, wonach die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß ist, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt (und damit zum Aufnahmestaat) einführen dürfen. Die Außerkraftsetzung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG führt zu keiner Herabsetzung des Ausweisungsschutzes, weil die in Art. 31 der nunmehr geltenden Richtlinie 2004/38/EG enthaltenen Verfahrensgarantien nicht hinter der durch Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG gewährten Verfahrensgarantie zurückbleiben (ebenso OVG Rheinland-Pfalz vom 19.2.2009 Az. 7 B 11328/08 -Juris; im Ergebnis ebenso BayVGH vom 13.11.2008 Az. 10 CS 08.2791 und 2793).

Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG gewährleistet, dass nicht nur die bescheiderlassende Behörde, sondern auch die - von dieser unabhängigen - Verwaltungsgerichte alle bei der Ausweisung zu berücksichtigenden Belange in die Überprüfung einbeziehen und sich nicht auf eine reine Rechtsprüfung beschränken. Aus Art. 9 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 64/221/EWG ergibt sich, dass sie (abgesehen von der hier nicht inmitten stehenden Problematik des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens) diese Gewährleistung bezweckt hat (ebenso EuGH vom 18.10.1990 Slg. I 1990, 3763 RdNr. 65 f.). Die mit der Rechtsänderung einhergehenden geänderten behördlichen Beteiligungserfordernisse sind ohne Einfluss auf die Zugangsvoraussetzungen und stellen daher keine neue Zugangsbeschränkung im Sinne des Art. 13 ARB 1/80 dar; dies verkennt die vom Kläger zitierte Literaturäußerung (Dienelt vom 12.4.2008 in www.mitgrationsrecht.net als Anlage zum Beschwerdeschriftsatz vom 17.4.2009 im Verfahren 19 CS 09.934)."

Hierzu wurde in migrationsrecht.net entgegnet, der BayVGH verkenne mit seinen Ausführungen, dass die Frage der Anwendbarkeit des Art. 9 RL 63/221/EWG nicht mit der Standstill-Klausel des Art. 13 ARB 1/80 im Zusammenhang stehe, sondern ausschließlich die vom BVerwG und dem VGH Mannheim dem EuGH vorgelegte Frage betreffe, ob die Unionsbürgerrichtlinie überhaupt auf türkische Staatsangehörige Anwendung finde. Sofern diese Frage verneint würde, stehe zugleich fest, dass die bisherigen Verfahrensregelungen der Richtlinie 64/221/EWG weiterhin auf türkische Staats-angehörige angewendet werden müssten.

Zunächst ist anzumerken, dass in der Vorlagefrage des BVerwG 1 C 25.08 nicht maßgeblich war, ob „die Unionsbürgerrichtlinie“ Anwendung auf türkische Assoziationsberechtigte findet, sondern ob der ausschließlich an die Unionsbürgerschaft anknüpfende Ausweisungsschutz aus Art. 28 Abs. 3 UnionsbürgerRL übertragbar ist.
In diesem Verfahren war das Ausweisungsverfahren fehlerfrei unter Beachtung des "Vier-Augen-Prinzips" durchgeführt worden. Das BVerwG hatte hierzu angemerkt:
„In dem hier vorliegenden Fall wurde der Bescheid am 2. Mai 2006 und damit erst nach Aufhebung der Richtlinie 64/ 221/ EWG zum 30. April 2006 (Art. 38 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG) erlassen, so dass die Richtlinie 64/221/EWG sich selbst zu diesem Zeitpunkt keine Geltung mehr beimaß. Sollte der in Kapitel VI der Richtlinie 2004/38/EG für Unionsbürger geregelte Ausweisungsschutz nicht auf assoziations-rechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige zu übertragen sein, stellt sich die Frage, ob Art. 9 der Richtlinie 64/ 221/ EWG auf diesen Personenkreis gleichwohl weiterhin anzuwenden ist oder stattdessen die Verfahrensgarantien des Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG Anwendung finden, die das "Vier-Augen-Prinzip" abgelöst haben. Dieser Frage ist hier aber nicht nachzugehen, da im vorliegenden Fall ein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden ist und das Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO den in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/ 221/ EWG enthaltenen Verfahrensgarantien entspricht (Urteil vom 13. September 2005 BVerwG 1 C 7. 04 a. a. O.).“

BVerwG, B. v. 25. 8. 2009 - 1 C 25. 08 -, NVwZ 2010, 392

In der Rechtssache Dörr und Ünal hatte der EuGH die Verfahrensgarantien aus der Richtlinie 64/221 auf türkische Staatsangehörige, die Vergünstigungen aus Art. 6 und 7 des ARB 1/80 Türkei EWG erlangt haben übertragen und m.w.N. ausgeführt (Hervorh. durch Verf.):

Eine solche Auslegung ist gerechtfertigt durch das in Artikel 12 des Assoziierungsabkommens genannte Ziel, schrittweise die Freizügigkeit der türkischen Arbeitnehmer herzustellen. Die sozialen Bestimmungen des Beschlusses Nr. 1/80 bilden einen weiteren Schritt zur Verwirklichung dieser Freiheit.
Insbesondere Artikel 6 Absatz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 verleiht den türkischen Wanderarbeitnehmern, die seine Bedingungen erfüllen, präzise Rechte auf dem Gebiet der Ausübung einer Beschäftigung Nach ständiger Rechtsprechung verleiht diese Bestimmung, der unmittelbare Wirkung zuerkannt worden ist, ein individuelles Recht im Bereich der Beschäftigung und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht.
Um effektiv zu sein, müssen diese individuellen Rechte von den türkischen Arbeitnehmern vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden können. Damit die Wirksamkeit dieses gerichtlichen Rechtsschutzes gewährleistet ist, ist es unabdingbar, diesen Arbeitnehmern die Verfahrensgarantien zuzuerkennen, die den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten durch das Gemeinschaftsrecht gewährleistet werden, und es muss ihnen somit ermöglicht werden, sich auf die in den Artikeln 8 und 9 der Richtlinie 64/ 221 vorgesehenen Garantien zu berufen. Diese Garantien sind nämlich, wie der Generalanwalt in Nummer 59 seiner Schlussanträge ausführt, untrennbar mit den Rechten verbunden, auf die sie sich beziehen.
Diese Auslegung gilt nicht nur für die türkischen Staatsangehörigen, denen die Rechtsstellung nach Artikel 6 des Beschlusses Nr. 1/ 80 zukommt, sondern auch für ihre Familienangehörigen, deren Stellung sich nach Artikel 7 dieses Beschlusses richtet. Es ist durch nichts gerechtfertigt, für diese Staatsangehörigen, die sich legal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten, in Bezug auf die ihnen mit dem Beschluss Nr. 1/ 80 zuerkannten Rechte ein eigenständiges Schutzniveau vorzusehen, das hinter dem der Artikel 8 und 9 der Richtlinie 64/ 221 zurückbleibt. Denn wenn Artikel 14 Absatz 1 dieses Beschlusses den zuständigen nationalen Behörden nicht, wie der Gerichtshof bereits im Urteil Cetinkaya entschieden hat, Verfahrensgrenzen setzen würde, die denen entsprechen, die für eine gegenüber einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats getroffene Ausweisungsmaßnahme gelten, dann stünde es den Mitgliedstaaten völlig frei, die Ausübung der Rechte unmöglich zu machen, auf die sich türkische Staatsangehörige, die ein im Beschluss Nr. 1/ 80 eingeräumtes Recht besitzen, berufen können.

EuGH, U. v. 02.06. 2005 - C-136/ 03 -, Dörr und Ünal, Slg. 2005, I- 4759

An einer dynamischen Teilhabe an den durch die Unionsbürgerrichtlinie ersetzten Rechtsschutzgarantien dürften nach diesen Erwägungen des EuGH keine durchgreifenden Zweifel bestehen.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-371/08, Ziebell gegen Land Baden-Württemberg, vom 08.12.2011.
Im Ausgangsverfahren ist am 06.03.2007 die Ausweisung verfügt worden, in erster Instanz wurde die Klage am 03.07.2007 abgewiesen. Ein Widerspruchsverfahren findet in Baden-Württemberg nicht mehr statt.
Die aufgehobene Richtlinie 64/221 findet als Rechtsgrundlage im „Rechtlichen Rahmen“ keine Berücksichtigung bei der Entscheidung.

Der EuGH führt in Rdnr. 58 zunächst aus:

„Zwar müssen nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs, auf die in Randnr. 52 des vorliegenden Urteils verwiesen wird, die Grundsätze, die im Rahmen der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer betreffenden Bestimmungen des EG-Vertrags gelten, so weit wie möglich auf türkische Staatsangehörige übertragen werden, die Rechte aufgrund der Assoziation EWG–Türkei besitzen. Wie der Gerichtshof entschieden hat, muss eine solche Analogie nicht nur für die genannten Artikel des Vertrags gelten, sondern auch für die auf der Grundlage dieser Artikel erlassenen sekundärrechtlichen Vorschriften, mit denen die Artikel durchgeführt und konkretisiert werden sollen (vgl. zur Richtlinie 64/221 u. a. Urteil Dörr und Ünal).“


In den Rdnr. 65 ff. des Urteils wird auf die wirtschaftliche Zielsetzung verwiesen.

„Außerdem heißt es in Art. 12 des Assoziierungsabkommens, dass „[d]ie Vertragsparteien vereinbaren, sich von den Artikeln [39 EG], [40 EG] und [41 EG] leiten zu lassen, um untereinander die Freizügigkeit der Arbeitnehmer schrittweise herzustellen“. Das Zusatzprotokoll bestimmt in seinem Art. 36 die Fristen für die schrittweise Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zwischen den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und der Republik Türkei und sieht vor, dass „der Assoziationsrat die hierfür erforderlichen Regeln festlegt“. Der Beschluss Nr. 1/80 bezweckt nach seinem dritten Erwägungsgrund, im sozialen Bereich die Regelung zugunsten der türkischen Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen zu verbessern.

Gerade dem Wortlaut dieser Vorschriften und dem mit ihnen verfolgten Zweck hat eine ständige Rechtsprechung seit dem Urteil vom 6. Juni 1995, Bozkurt (C-434/93, Slg. 1995, I-1475, Randnrn. 19 und 20), entnommen, dass die im Rahmen der Art. 39 EG und 41 EG geltenden Grundsätze so weit wie möglich auf türkische Staatsangehörige übertragen werden müssen, die durch die Assoziation EWG–Türkei zuerkannte Rechte besitzen (vgl. Randnr. 58 des vorliegenden Urteils).
Konkret zum Umfang der in Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 vorgesehenen Ausnahme der öffentlichen Ordnung hat der Gerichtshof daher entschieden, dass darauf abzustellen ist, wie die gleiche Ausnahme im Bereich der Freizügigkeit der Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgelegt wird. Ferner hat der Gerichtshof in diesem Zusammenhang festgestellt, dass eine solche Auslegung umso mehr gerechtfertigt ist, als die genannte Vorschrift des Beschlusses Nr. 1/80 nahezu denselben Wortlaut wie Art. 39 Abs. 3 EG hat (vgl. u. a. Urteil vom 4. Oktober 2007, Polat, C-349/06, Slg. 2007, I-8167, Randnr. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daraus folgt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine solche Übertragung der Grundsätze, auf denen die unionsrechtliche Grundfreiheit der Freizügigkeit basiert, nur durch das in Art. 12 des Assoziierungsabkommens festgeschriebene Ziel der Assoziation EWG–Türkei gerechtfertigt ist, schrittweise die Freizügigkeit der Arbeitnehmer herzustellen (vgl. u. a. Urteil Dörr und Ünal, Randnr. 66). Indem diese Vorschrift auf die Artikel des Vertrags über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer Bezug nimmt, bestätigt sie jedoch, dass der Assoziation ein ausschließlich wirtschaftlicher Zweck zugrunde liegt.

Zweitens ist zu dem betreffenden Unionsrecht zunächst darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2004/38 auf die Art. 12 EG, 18 EG, 40 EG, 44 EG und 52 EG gestützt ist. Diese Richtlinie, die sich keineswegs auf die Verfolgung eines rein wirtschaftlichen Ziels beschränkt, soll die Ausübung des den Unionsbürgern unmittelbar aus dem Vertrag erwachsenden elementaren und persönlichen Rechts, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, erleichtern und bezweckt insbesondere, dieses Recht zu verstärken (vgl. Urteil vom 23. November 2010, Tsakouridis, C-145/09, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 23).
Daher wird mit dieser Richtlinie eine erheblich verstärkte Regelung zum Schutz vor Ausweisungsmaßnahmen geschaffen, die umso weiter reichende Garantien vorsieht, je besser die Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat integriert sind (Urteil Tsakouridis, Randnrn. 25 bis 28 sowie 40 und 41).“

Der EuGH kommt bei Auslegung des völkerrechtlichen Vertrags im Licht seiner Zielsetzung und Vergleich von Zweck und Kontext des Assoziierungsabkommens und des Unionsrechtsaktes mit den „beiden fraglichen rechtlichen Regelungen“ von Art. 14 ARB 1/80 und Art. 28 Abs. 3 lit. a RiLi 2004/38/EG zu dem Ergebnis, dass diese nicht als gleichwertig anzusehen sind und Art. 28 Abs. 3 lit. a nicht entsprechend angewendet werden kann, um die Bedeutung und die Tragweite von Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 zu bestimmen.
Der EuGH wendet sich der „Bedeutung und Tragweite“ des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 zu, die traditionell auf die in der durch RiLi 2004/38/EGaufgehobenen Richtlinie 64/221 festgeschriebenen Grundsätze abstellte.

In einem Fall, in dem die „maßgebliche“ Vorschrift nicht anwendbar ist, sei aber von Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 ein anderer „unionsrechtlicher Bezugsrahmen“ zu bestimmen. Der EuGH verweist sodann auf den „Mindestschutz“ langfristig Aufhältiger „vor Ausweisungen“, wie er sich aus Art. 12 der RiLi 2003/109 und den dort in Abs. 1 bis 3 genannten materiellen Anforderungen ergibt.
Auf Verfahrensgarantien, vgl. Abs. 4 und 5 des Art. 12 der RiLi 2003/109 nimmt der EuGH hierbei keinen Bezug.

Demgegenüber hält er jedoch im Urteil unverändert an der judizierten Eingriffsschwelle für die Ausweisung Assoziationsberechtigter fest, „sofern das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats darstellt und die Maßnahme für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist.

Damit geht der Ausweisungsschutz über die Anforderungen für die Ausweisung eines Daueraufenthaltsberechtigten nach der Richtlinie 2003/109, folgt man dem Wortlaut des Art. 12, hinaus. Hiernach können die Mitgliedstaaten gegen Drittstaatsangehörige, denen konstitutiv das Daueraufenthaltsrecht zuerkannt wurde, gem. Art. 12 der Daueraufenthaltsrichtlinie nur dann eine Ausweisung verfügen, wenn die Betreffenden „eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit“ darstellen. Die Daueraufenthaltsrichtlinie bildet so zwar einen unionsrechtlichen Bezugsrahmen, eine Gleichstellung mit langfristig Aufenthaltsberechtigten erfolgt, was mit Blick auf Art. 13 ARB und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH auch scheitern würde, hingegen nicht.

Wie zum Rechtsetzungsverlauf ausgeführt, wurde die Beibehaltung des Vieraugenprinzips in der Richtlinie 2004/38/EG unter Berücksichtigung des bereits anderweitig geschaffenen wirksamen Rechtsschutzes als entbehrlich und überflüssig angesehen. An einer Differenzierung nach wirtschaftlicher Betätigung oder Inanspruchnahme der Personenfreizügigkeit knüpft die Änderung nicht an. Anders als Art. 28 Abs. 3 lit. a der Unionsbürgerrichtlinie werden von den Verfahrensgarantien nicht nur Unionsbürger, sondern auch die Familienangehörigen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit erfasst.

Die Unionsbürgerrichtlinie ist weiterhin auch auf Art. 40 EG, die Arbeitnehmerfreizügigkeit, gestützt, mit der Begründung:

Die rechtliche Grundlage dieses Textes bilden Artikel 12, Artikel 18 Absatz 2 sowie die Artikel 40, 44 und 52 des Vertrags. [11]

Fußnote[11]
Der Rückgriff auf die rechtlichen Grundlagen der Artikel 40, 44 und 52 (Personen, die im Aufnahmemitgliedstaat einer Erwerbstätigkeit nachgehen) war notwendig, um die für diese Personengruppe vorgesehenen Rechte beibehalten zu können, vgl. auch Dritter Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft vom 07.09.2001 KOM (2001) 506 endgültig zur Kompetenzwahl.




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