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Verlustfeststellung (5) (Kommentierung)

Verlustfeststellung (5)

5. Ermessen und Verhältnismäßigkeit

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es nicht Vorbedingung für den Erwerb des Rechts auf Einreise und Aufenthalt, dass der im Vertrag geregelte ordre public Vorbehalt nicht eingreift. Vielmehr ist dieser Vorbehalt aufzufassen als eine Handhabe, im Einzelfall bei Vorliegen geeigneter Gründe die Ausübung eines unmittelbar aus dem Vertrag fließenden Rechts einzuschränken.

Ausnahmen von dem Grundsatz der Freizügigkeit sind eng zu verstehen. Bei jeder Beschränkung der Freizügigkeit haben die Ausländerbehörden und die Gerichte die besondere Rechtsstellung der vom Gemeinschaftsrecht privilegierten Personen und die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen

EuGH, U. v. 27.10.1977 - Rs. 30/77 - Bouchereau, Slg. 1977, 1999

Die im nationalen Recht eingeräumte Möglichkeit der Freizügigkeitsbeschränkung durch “Feststellung” des Verlustes ist nicht rechtstechnisch als deklaratorischer Akt zu verstehen.

Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, der Verlust des Aufenthaltsrechts dürfe nur im Wege einer deklaratorischen gerichtlich voll überprüfbaren Feststellung, die rechtlich gebunden und nicht von einem behördlichen Handlungsermessen abhängig sei, erfolgen (vgl. Renner, AuslR Kommentar, 8. Auflage, § 6 FreizüigG/EU; Renner, Anmerkungen zu EuGH, U. v. 07.07.2005 - C-383/03 - (Dogan), ZAR 2005, 295, Gutman, InfAuslR 2005, 125) findet dies in der Rechtsprechung keine Bestätigung.

Das Erfordernis einer Ermessensentscheidung hat der Gesetzgeber in der „Kann-Regelung“ anerkannt, so auch ausdrücklich die amtlichen Begründung BT Drs. 16/5065, und folgt den Auslegungen der Rechtsprechung zum Erfordernis einer Einzelfallwürdigung und Abwägung staatlicher und privater Interessen.

Das Ermessen ist eröffnet, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FreizügigG/EU erfüllt werden.

Bei Ausübung pflichtgemäßen Ermessens hängt die Rechtmäßigkeit der Verlustfeststellung davon ab, ob das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit das private Interesse des Unionsbürgers an seinem Verbleib im Bundesgebiet deutlich überwiegt.

Hierbei sind die staatlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung aufgrund der Schwere des verletzen Rechtsguts und fortbestehender Wiederholungsgefahr mit den persönlichen Interessen des Betroffenen abzuwägen.

Unter Beachtung der Rechtsprechung des EGMR hat der nationale Gesetzgeber in § 55 Abs. 3 AufenthG die Kriterien aufgestellt, die bei Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen sind: die Dauer des „rechtmäßigen“ Aufenthalts, die schutzwürdigen persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet, die Folgen einer Aufenthaltsbeendigung für rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältige Familienangehörige sowie das Vorliegen von Abschiebungshindernissen.

§ 6 Abs. 3 FreizügigG/EU fordert entsprechend den Vorgaben des Art. 28 Abs. 1 der Unionsbürgerrichtlinie die

  • Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts des Betroffenen in Deutschland,
  • seines Alters,
  • seines Gesundheitszustandes,
  • seiner familiären und wirtschaftlichen Lage,
  • seiner sozialen und kulturellen Integration in Deutschland und
  • seiner Bindungen zum Herkunftsstaat.

Während Erwägungsgrund 23 der Unionsbürgerrichtlinie bei Begrenzung der Wirkung von Maßnahmen zunächst an den Grad der Integration anknüpft und erst nachfolgend die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat und weitere Kriterien in den Blick nimmt, ist maßgeblicher Faktor in Art. 28 der Unionsbürgerrichtlinie zuerst die Aufenthaltsdauer.

Auf das Erfordernis eines rechtmäßigen Aufenthalts nimmt Art. 28 Abs. 1 der UnionsbürgerRL bei Berücksichtigung der Dauer vor Erlass einer Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit jedoch keinen Bezug.

Die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Garantien sind unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsstatus zu gewähren.

EuGH, U. v. 07.06.2007 - Rs. C-50/06 -, Kommission/Niederlande, Slg. 2007, I- 4383

In der Systematik des Art. 28 dürften jedoch die Umstände des Aufenthalts, beispielsweise Einreise und Aufenthalt nach wirksamer Ausweisung oder Verlustfeststellung und erneuter gravierender Straffälligkeit, Abwägungsgesichtspunkte im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellen.

Vgl. auch EGMR U.v. 05.07.2005, Üner/ Niederlande, InfAuslR 2005, S. 450

Die einzustellenden persönlichen Belange tragen einerseits der zwingenden Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in besonderer Ausprägung Rechnung, andererseits wird damit die Beachtung der EMRK eingefordert.

Die Unionsbürgerrichtlinie führt in der Begründung zum ersten Richtlinienvorschlag aus, die Mitgliedstaaten seien gehalten, den Grad der Bindungen des Betreffenden im Aufnahmemitgliedstaat zu beachten. Dazu solle er Elemente heranziehen, die in dieser Vorschrift „informationshalber“ aufgezählt würden. Diese Bestimmung entfalte durchaus rechtliche Wirkung, denn eine Verfügung der Mitgliedstaaten, die diese Elemente nicht berücksichtige, könne als unverhältnismäßig beurteilt und somit durch die innerstaatlichen Gerichte aufgehoben werden. Letztere würden durch die Unionsbürgerrichtlinie ausdrücklich verpflichtet, nachzuprüfen, ob diese Kriterien tatsächlich herangezogen wurden, vgl. jetzt Art. 31 Abs. 3 UnionsbürgerRL.

Alter und Gesundheit sind zu berücksichtigen, dürften bei Verlustfeststellung aufgrund von Straftaten, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren und die mit gegenwärtiger Gefahr einhergehen, nur in seltenen Fällen Kriterien sein, die die Entscheidung maßgeblich beeinflussen.

Bei der Entscheidung über die Ausweisung eines psychisch kranken straffälligen Angehörigen der zweiten Ausländergeneration ist zu berücksichtigen, ob eine Ausweisung in den letzten Jahren gemachte Fortschritte in der Persönlichkeitsbildung zunichte machen würde.

EGMR, U. v. 22.09.2008, Emre, InfAuslR 2008, 336

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