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Verlustfeststellung (1) (Kommentierung)

V. Verlustfeststellung nach nationalem Recht

  1. Allgemeines

  2. Abstufung des Ausweisungsschutzes und Beschränkungen des Ausweisungsrechts im nationalen Recht durch bilaterale Abkommen der Bundesrepublik Deutschland
  3. Gründe für Verlustfeststellung und Einreiseverweigerung

  4. Strafrechtliche Verurteilungen

  5. Ermessen und Verhältnismäßigkeit

  6. Verlustfeststellung nach Erlangung des Daueraufenthaltsrechts
  7. Verlustfeststellung nach Aufenthalt von 10 Jahren im Aufnahmemitgliedstaat/ Minderjährige
  8. Verfahren und Rechtschutz
  9. Altausweisungen
  10. Zur Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 3 UnionsbürgerRL auf türkische assoziationsberechtigte Staatsangehörige

1. Allgemeines

§ 6 FreizügG/EU findet ausschließlich auf freizügigkeitsbeschränkende Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit Anwendung.

Ist das Recht auf Einreise und Aufenthalt aus anderen Gründen nicht glaubhaft gemacht oder sind die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rechts entfallen, richtet sich die Verlustfeststellung ausschließlich nach § 5 FreizügG/EU.

Ein Rückgriff auf das Aufenthaltsgesetz wurde unter Geltung des Aufenthaltsgesetzes/EWG und des AuslG 1990 im Rahmen einer zweistufigen Prüfung noch als anwendbar angesehen.

Bei Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung in Reaktion auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Orfanopoulos und Oliveri (C-482/01 und C-493/01) fasste das BVerwG am 03.08.2004 hierzu in der Rückschau zusammen:

„Das Bundesverwaltungsgericht hat bisher in ständiger Rechtsprechung § 12 AufenthG/EWG und §§ 45 ff. AuslG einschließlich § 47 Abs. 1 und 2 AuslG als Rechtsgrundlage für die Ausweisung von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern herangezogen. Dabei hat es in der Regel in einem ersten Schritt geprüft, ob eine Ausweisung nach nationalem Recht, also nach den Regelungen der §§ 45 ff. AuslG zulässig war. Bereits auf dieser Stufe waren die allgemein geltenden Beschränkungen aus dem einfachen Bundesrecht einschließlich Völkervertragsrecht, insbesondere der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten EMRK , und aus höherrangigem innerstaatlichem Recht, insbesondere den Grundrechten und dem Übermaßverbot, zu prüfen. Erwies sich die Ausweisungsverfügung danach nicht als rechtmäßig, so hatte sie bereits deshalb keinen Bestand und war aufzuheben. Lagen hingegen die Voraussetzungen für eine Ist- oder Regelausweisung nach §§ 47, 48 AuslG oder ggf. herabgestuft einer Ermessensausweisung nach diesen Bestimmungen oder nach §§ 45, 46 AuslG vor, so war in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob der Unionsbürger gemäß § 12 AufenthG/ EWG gleichwohl und weitergehend als Ausländer aus Drittstaaten nach Europäischem Gemeinschaftsrecht namentlich vor der Rechtsfolge einer zwingenden Ausweisung oder einer Regelausweisung geschützt war. Insbesondere durften Unionsbürger nicht automatisch schon dann ausgewiesen werden, wenn bei ihnen ein Fall des § 47 Abs. 1 und 2 AuslG gegeben war. Vielmehr bedurfte es hierzu stets einer an den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften EuGH orientierten einzelfallbezogenen Prüfung, ob die Voraussetzungen des gemeinschaftsrechtlichen Ausweisungsschutzes beachtet waren.“

BVerwG, U. v. 03.08.2004 - 1 C 30.02 -, InfAuslR 2005, 18

Nach ausdrücklicher Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ist in Ermangelung eines Verweises in § 11 FreizügG/EU seit Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes ein Rückgriff auf die Ausweisungsbestimmungen im AufenthG nicht mehr zulässig.

Das AufenthG findet gem. § 11 FreizügG/EU jedoch nach Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU Anwendung.

Fraglich ist, auf welchen Zeitpunkt hierbei abzustellen ist, vgl. Erl. zu § 4a FreizügG/EU.

Gem. Art. 21 Satz 2 UnionsbürgerRL stellt jede rechtmäßig vollstreckte Ausweisungsverfügung gegen den Betroffenen eine Unterbrechung des Aufenthalts dar.

In der Richtlinienentstehung hat diese Vorschrift mehrfach eine Veränderung erfahren.

Der erste Richtlinienvorschlag sah vor, dass jede rechtmäßig verfügte Ausweisung eine Unterbrechung des Aufenthalts darstellt, „es sei denn, sie wird nicht vollstreckt.“

Im geänderten Vorschlag vom 15.04.2003, KOM (2003) 199 endg., heißt es dann: „ Jede rechtmäßig verfügte Abschiebung stellt eine Unterbrechung des Aufenthalts dar, es sei denn, sie wird nicht vollstreckt,“ (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 UnionsbürgerRL).

Das Recht nach § 2 Abs. 1 umfasst das Einreise- und Aufenthaltsrecht ungeachtet des beabsichtigten Aufenthaltszwecks und der angestrebten Aufenthaltsdauer.

Der Verweis in § 6 Abs. 1 FreizügG/EU auf die unter dem Ordre-publik-Vorbehalt stehende Arbeitnehmer- und Niederlassungsfreiheit verdeutlicht, dass der nationale Handlungsrahmen dem Gemeinschaftsrecht nachgezeichnet ist, insoweit ist dieser jedoch nicht nur bei Inanspruchnahme wirtschaftlicher Grundfreiheiten sondern auch bei Wahrnehmung des Unionsbürgerfreizügigkeitsrechts in Form der Personenfreizügigkeit gem. Art. 21 AEUV begrenzt.

Der Anwendungsbereich von § 6 AufenthaltsG erfasst Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit.

Mit Inkrafttreten des FreizügG/EUes am 01.01.2005 hat der Gesetzgeber die Terminologie der „Ausweisung“ für das Unionsbürgerrecht aufgegeben und diese als „Verlustfeststellung“ fortgeführt, ohne dass sich hierdurch wesentliche Veränderungen in den Rechtswirkungen ergeben haben, zum Eintritt der Ausreisepflicht vgl. § 7 FreizügG/EU.

Auf strukturelle Unterschiede weist das OVG Rheinland-Pfalz mit Entscheidung vom 08.02.2007 m.w.N. hin:

„Zwar bestehen zwischen der Ausweisung nach altem Recht und der Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU strukturelle Unterschiede, weswegen die Ausweisung und Verlustfeststellung nicht dieselben, sondern lediglich vergleichbare Wirkungen entfalten (vgl. im Einzelnen z.B. Jakober, VBIBW 2006, 15 [17–19]).“

OVG RP, U. v. 08.02.2007 - 7 A 11318/06.OVG -, InfAuslR 2007, 226

Die Vermutung der Freizügigkeit ist bei Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen immanent. Die Verlustfeststellung wirkt somit konstitutiv, vgl. EuGH, U. v. 08.04.1976 - Rs. 48/75 -, Royer, Slg. 1976, 497, wonach es nicht Vorbedingung für den Erwerb des Rechts auf Einreise und Aufenthalt ist, dass der im Vertrag geregelte ordre public Vorbehalt nicht eingreift. Vielmehr ist dieser Vorbehalt aufzufassen als eine Handhabe, im Einzelfall bei Vorliegen geeigneter Gründe die Ausübung eines unmittelbar aus dem Vertrag fließenden Rechts einzuschränken, vgl. zur Unionsbürgerschaft EuGH U. v. 07.06.2007 - Rs. C-50/06 -, Kommission/Niederlande, Slg. 2007, I- 4383.

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