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EuGH: Keine eigenständige Prüfung der Selbständigkeit bei Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten

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Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 22. Dezember 2008 in einem Vertragsverletzungsverfahren (C-161/07) festgestellt, dass die Republik Österreich dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie die Niederlassungsfreiheit von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, die der Europäischen Union am 1. Mai 2004 beigetreten sind – mit Ausnahme der Republik Zypern und der Republik Malta –, an ein besonderes Überprüfungsverfahren geknüpft hat, um auf diese Weise eine Umgehung der Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu verhindern.

Mit ihrer Klage beantragte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Republik Österreich ihren Verpflichtungen aus Art. 43 EG nicht nachgekommen ist, indem sie für die Eintragung von Gesellschaften ins Firmenbuch (Handelsregister) auf Antrag von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, die der Europäischen Union am 1. Mai 2004 beigetreten sind – mit Ausnahme der Republik Zypern und der Republik Malta – (im Folgenden: die acht neue Mitgliedstaaten), die Feststellung ihrer Selbständigkeit durch das Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS) oder die Vorlage eines Befreiungsscheins verlangt.

Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 1. Mai 2004 sind bekanntlich die Tschechische Republik, Estland, Zypern, Lettland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slowenien und die Slowakische Republik der Europäischen Union beigetreten.

Nach Art. 24 der Beitrittsakte sind Übergangsmaßnahmen einschließlich Ausnahmen von der Arbeitnehmerfreizügigkeit erlaubt, die in mehreren Anhängen aufgeführt werden: Für einen Zeitraum von fünf Jahren nach dem Beitritt dürfen die „alten" Mitgliedstaaten die nationalen Maßnahmen zur Regulierung des Zugangs von Arbeitnehmern aus den „neuen" Mitgliedstaaten zu ihren Arbeitsmärkten weiterhin anwenden. Viele „alte" Mitgliedstaaten, unter ihnen Österreich und auch Deutschland, haben von diesem Übergangszeitraum Gebrauch gemacht.

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) reguliert den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt. Es ist für Arbeitnehmer aus Drittstaaten bestimmt und gilt grundsätzlich nicht für Gemeinschaftsarbeitnehmer. Durch eine Übergangsbestimmung gilt es jedoch auch für Arbeitnehmer aus den „neuen" Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Zypern und Malta.

Das AuslBG definiert „Beschäftigung", um zu bestimmen, wer unter den Arbeitnehmerbegriff und folglich in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Es stellt zunächst ganz allgemein fest, dass als Beschäftigung die Verwendung „in einem Arbeitsverhältnis" oder „in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis" gilt. Es wird auch darauf hingewiesen, dass für die Beurteilung dieser Verhältnisse „der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend" ist.

Ein Beschäftigungsverhältnis wird jedoch in einer bestimmten Situation vermutet: Gesellschafter einer Personengesellschaft und Minderheitsgesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werden als Arbeitnehmer eingestuft, wenn sie Arbeitsleistungen für ihre Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden

Nach Angaben Österreichs soll mit dieser Vermutung die Praxis bekämpft werden, das AuslBG durch die Gründung von Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu umgehen. Österreich behauptet z. B., dass „… zahlreiche Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einer Vielzahl von Gesellschaftern gegründet wurden, die ihre Tätigkeiten faktisch wie Arbeitnehmer ausgeführt haben, weil sie hinsichtlich ihrer Tätigkeit der Anordnungsbefugnis eines – in der Regel österreichischen – Gesellschafters unterstanden, dem im Gesellschaftsvertrag beherrschender Einfluss eingeräumt wurde".

Um eine solche Vermutung zu widerlegen, muss der Gesellschafter beim Arbeitsmarktservice die Feststellung beantragen, dass „ein wesentlicher Einfluss" auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch ihn „persönlich ausgeübt wird", wofür den Gesellschafter die Beweislast trifft.

Wenn ein Angehöriger eines „neuen" Mitgliedstaats die Eintragung einer Personengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung beantragt, wird von den österreichischen Behörden entweder die genannte Feststellung durch das Arbeitsmarktservice oder ein Befreiungsschein verlangt. Um für Letzteren in Frage zu kommen, muss er während der letzten acht Jahre mindestens fünf Jahre in Österreich erlaubt beschäftigt gewesen und rechtmäßig niedergelassen sein – Bedingungen, die selten erfüllt sind.

Würdigung durch den Gerichtshof:

Der EuGH führt in seiner Entscheidung aus, dass die Regelung unter bestimmten Voraussetzungen alle Angehörigen der acht neuen Mitgliedstaaten, die als Gesellschafter einer Personengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine wirtschaftliche Tätigkeit in Österreich ausüben wollten, Verwaltungsformalitäten unterwerfe, um die Angehörigen dieser Staaten, die wirklich eine selbständige Tätigkeit ausübten, von denen zu unterscheiden, die tatsächlich unselbständig Beschäftigte seien.

Die Niederlassungsfreiheit, die Art. 43 EG den Gemeinschaftsangehörigen zuerkenne, umfasse nach ständiger Rechtsprechung aber das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie zur Errichtung von Unternehmen und zur Ausübung der Unternehmertätigkeit nach den Bestimmungen, die im Niederlassungsstaat für dessen eigene Angehörigen gelten würden.

Mit anderen Worten verbiete Art. 43 EG jedem Mitgliedstaat, in seinen Rechtsvorschriften für die Personen, die von der Freiheit, sich in diesem Staat niederzulassen, Gebrauch machten, andere Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit vorzusehen, als sie für seine eigenen Staatsangehörigen festgelegt seien.

Im vorliegenden Fall verstoße die nationale Regelung gegen eben dieses Verbot, da die Forderung nachzuweisen, dass keine unselbständige Tätigkeit ausgeübt werde, nur den Angehörigen der acht neuen Mitgliedstaaten auferlegt worden sei.

Die streitige nationale Regelung schaffe somit eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die grundsätzlich durch Art. 43 EG verboten sei und auch nicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt werden könne.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

Die Republik Österreich hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen, dass sie für die Eintragung von Gesellschaften ins Firmenbuch (Handelsregister) auf Antrag von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, die der Europäischen Union am 1. Mai 2004 beigetreten sind – mit Ausnahme der Republik Zypern und der Republik Malta –, die Gesellschafter einer Personengesellschaft oder Minderheitsgesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind, die Feststellung ihrer Selbständigkeit durch das Arbeitsmarktservice oder die Vorlage eines Befreiungsscheins verlangt.