Avrupa Adalet Divan Mahkemesi (ABAD- Europäischer Gerichtshof ) 18.07.2007 tarihinde Esas no 325/05 olan Almanyaya karşı açılan davada Türkleri sevindirecek kararını verdi.
Dava konusuDavacı İsmail Derin 1973 doğumlu ve 1982 yılında işci ailesi olarak aile birleşmesi vizesiyle Almanyaya giriş yapan türk vatandaşı. 1990 yılında süresiz oturum hakkına sahip olmuş.
Realschule’yi bitirdikten sonra çeşitli yerlerde bir yıldan az süren bir işci olarak hizmet vermiş. 21 yaşını doldurduktan sonra ailesinin evinden ayrılmış 1992 ve 1996 sırası serbest işadamı olarak çalışmış.
Ceşitli suçlardan dolayı 1994 senesinde beri para cezasına ve 2002 senesinde 2 ½ senelik hapis cezasıyla yargılanmış.
2003 senesinde yabancılar dairesi süresiz yurtdışı kararını vermiş (Ausweisung). Daire Almanyada uzun süre yaşamasına rağmen uyum sağlıyamadığını ve gelecektete suç işleyeceğini açıklamış.
İsmail Derin kendisinin Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasındaki 1/80 Ortaklık Konseyinin Kararnamesinin (OKK) 7 maddesinden yararlana bileceğini idda ederek davanın ABAD’a sevk edilmesini Darmstadt idari mahkemesinde başarmış.
ABADın daha önce Kadıman, Ergat, Ayaz, Çetinkaya, Aydınlı ve Torun kararlarını emsal dava olarak göstermiş.
OKK 7.nci maddesi neyi içeriyor ?7. Madde OKK
Bir üye ülke işgücü piyasasına girmiş bir Türk işçisinin aile birleştirmesi yoluyla yanına gelen aile fertleri
- O üye ülkede en az 3 yıllık ikametten sonra, AB üyesi ülke vatandaşlarının öncelik hakkı saklı kalmak kaydıyla her türlü işe başvurma hakkına; en az 5 yıllık ikametten sonra da diledikleri her türlü işe serbestçe girme hakkına sahiptirler.
- Bir Türk işçisinin üye ülkede mesleki eğitim gören çocukları, eğitimlerini tamamlamaları halinde, anne veya babadan birinin en az 3 yıl yasal olarak çalışmış olması kaydıyla, ülkedeki ikamet süresi dikkate alınmaksızın işgücü piyasasına girme ve her türlü açık işe talip olma hakkına sahiptirler.
Yukarıdakı verilen kararaların özeti nedir?
Aile fertleri bekleme sürelerini (3 ve 5 yıl) doldurdukları zaman süresiz çalışma hakkına sahipler.
Birey, çalışabilmesi için ABAD kararlarına göre doğal olarak ikamet hakkına da sahiptir. Burada önemli olan nokta ise, bu maddeye göre o kişinin çalışıp çalışmamasının önemli olmamasıdır.
Bu durumda bir Türk Vatandaşı Yabancılar Kanununun yanısırası; daha üst AB hukuna dayanan bir ikamet hakkına sahip oluyor.
Bu hak ne zaman kaybedilir ?
Yukarıdakı verilen kararlara göre sadece iki durumda kaybedilir:
· uzun süre (muhtemel 6 aydan fazla) gerekçesiz yurtdışında kalındığı ve
· 1/80 sayılı OKK’nın 14. maddesine göre kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığına aykırı davranışlarla kaybedelir.
İsmail Derin davasının özelliği nedir?
Serbestdolaşım hakkına sahip olan AB vatandaşı aile birleşmesi çerçevesinde bilindiği gibi çocuğunu 21 yaşına kadar yanına şartsız getirebilir. 21 yaşını dolduran ve ailesinin evinde yaşamak isteyen, ailesi tarafından maddiyeti karşılanan bir AB Vatandaşıda ailesinin yanına yerleşebilr.
Darmstadt idari mahkemesi Türk Vatandaşlarının bir AB Vatandaşından daha fazla bir hakka sahip olamayacağını düşünerek 21 yaşını dolduran ve ailesinin yanında yaşamayan onlardan nafaka almayan bir kişinin artık 1/80 OK Kararnamesinden 7nci Maddesinden faydalanamıyacağını düşündüğünü açıklamış. Böylesi bir durumda davacının yurtdışı edile bilmesinin Alman kanunlarına göre yasal olacağını bildirmiş.
Darmstadt mahkemeside bu görüşünü Ankara Sözleşmesine 1970 senesindeki eklenen Katma Protokolüyle savunmuş.
Katma Protokülünün 59 maddesi şunu içeriyor:
MADDE - 59.
Bu Protokol'ün kapsamına giren alanlarda, Türkiye üye devletlerin (AB), Topluluğu kuran Antlaşma uyarınca birbirlerine tanıdıklarından daha elverişli bir işlemden yararlanamaz.
Darmstadt mahkemesi AB Vatandaşının hakları 21 yaşını doldurdukları zaman kısıtlana biliniyor. Bir Türk Vatandaşının eldettiği hakları kısıtlanamıyor diyerek Türk Vatandaşlarını imtiyazlı durumda görmüş ve bunun 59ncu maddeye aykırı olduğunu idda etmiş.
Henüz bu konuyu aydınlatan bir ABAD kararı olmadığı için dava prosüdürünü durdurup dosyayı Lüksemburgdaki ABAD mahkemesine göndermiş. ABAD’dan bu maddelerin uygulanması hakkında bir cevap istemiş.
İşte ABADın Darmstadt Mahkemesine cevabı
ABAD ezeldeki emsal kararlarını bozmayıp Türk Vatandaşlarıyla ve AB Vatandaşlarının arasında hukuken benzerlikler ve aynı zamanda farklar olduğunu tekrardan vurguladı.
Bir AB Vatandaşı 21 yaşına kadar Almanyadaki ailesinin yanına hiç bir şartsız gelebildiğini fakat Türk Vatandaşı sıkkı bir kontrol mekanizmasını aştıktan sonra ve 16 yaşını doldurmadan önce bu hakka sahip olduğunu bildirdi. OKKnın 7nci maddesinden faydalana bilmesi için ilkin ülkeye giriş hakkını kazanması gerekiyor evbeylerinden birisi veya eşi işçi statüsünde olması gerekiyor ve en azından onların yanında 3 veya 5 yıl yaşaması gerekiyor.
Hemen şunuda eklemede yarar var: OKKnın 7nci maddesi ‚doğum masasından Almanyaya giriş’ yapan çocuklarıda kapsıyor.
AB Vatandaşı direkt ve kısıtlamasız çalışma ve yerleşme hakkına sahipse Türk Vatandaşları OKKnın 7nci maddesine göre bu hakka ancak 3 veya 5 sene sonra sahip ola biliyor.
Türk Vatandaşlarının OKK dan doğan serbest dolaşım haklarıda yoktur.
OKK hakkını kaybeden bir kişi otamatikmen AB ülkesine giriş yapamıyor. Geçmişi hiç sayılarak herşey yeniden başlatılması gerekiyor.
Birde Mahkeme AB Ülkelerine şunu dikkate almalarını söylemede ihtiyaç görmüş. Eğer aile ferti 21 yaşını doldurdu diye bu hakkı kaybederse OKKnın hedeflerine aykırı bir sonuç ortaya çıkar. OKKnın hedefi ailelerin haklarını genişletmektir. Bu bir sosyal haktır.
Ailelerinden bağımsız olmaya çalışan bir kişiye sen aileni terk edersen bu riziko seni bekler demek OKKnın sosyal hedeflerine aykırıdır demeyi Mahkeme gerekli duymuş.
ABAD Türk Vatandaşlarıyla ve AB Vatandaşları aile fertlerinin arasındaki hakları karşılaştırıldığı durumda Türklerin imtiyaz bir hakları olmadığını yargılamış oluyor. Tam tersine AB Vatandaşlarının imtiyazlı olduğunu açıklıyor.
Bu karardan Almanya için ne çıkara biliriz?
Edinilmiş hak yukarıda bildirilen şartlar kapsamında ancak
kaybedilir. Üç veya beş sene ailesiyle beraber yaşamış aile fertleri Yabancılar Yasası üstü olan bir AB Oturum hakkına sahipler.
Alman İkamet Kanununun 4ncü. Maddesinin 5nci fıkrasına göre bu hakkı ücretsiz talep edebilirler.
Yabancılar Yasasının tartışılan güncel tasarısı bu hakları kısıtlıyamaz.
7nci Maddeden yararlana bilen bir kişi resmen bir ikamet hakkına sahip.
Bu ikamet hakkı süresiz bir ikamet hakkı kadar değerlidir.
Son zamanda sık yaşanan yabancılar dairelerinde 1/80 OK Kararnamesine aykırı olan Vatandaşların sosyal yardıma muhtaç oldukları için oturum haklarının ellerinden alınması ve Almanyayı terk et emri aile fertleri için geçerli olmayacaktır.
Bu hakların Türkler arasında maalesef iyi bilinmediğini ve aynı şekilde resmi kurumlarda da sadece kısıtlı uygulandığını söyleyen avukat Ünal Zeran; Hartz IV kanunlarının altında ezilen Türk göçmenlerin en azından bundan dolayı yurtdışı edilmemeleri için bu haklarını bilmeleri gerekir diyor.
Avukat Ünal Zeran, 24.07.2007, Hamburg