Einführung (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Allgemeines

III. Altausweisungen gegenüber EU-Bürgern

IV. Wirkung der Befristung

V. Betretenserlaubnis

VI. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz

> End

I. Entstehungsgeschichte

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Die Vorschrift entsprach im Wesentlichen dem Gesetzentwurf.

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz - BT-Drucks. 15/420 v. 07.02.2003

Im Vermittlungsverfahren wurden in Abs. 1 Satz 5 u. 6 angefügt und in Abs. 2 die Passage „außer in den Fällen des Absatzes 1 Satz 5“ und Satz 2 eingefügt (BT-Drucks. 15/3479 S. 3).

II. Allgemeines

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Ein ausgewiesener, zurückgeschobener oder abgeschobener Ausländer soll möglichst vom Bundesgebiet ferngehalten werden. Deshalb soll er unter keinen Umständen mehr das Bundesgebiet betreten dürfen (Ausnahmen für die Betretenserlaubnis in Abs. 2 und für besondere Aufenthaltstitel in §§ 25 Abs. 5 Satz 1, 37 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG); Einschränkend VGH BW, B. v. 31.5.2001 – 11 S 7000/01 – InfAuslR 2001. 332; auf gleichartige Aufenthaltstitel beschränkend: VG Oldenburg, B. v. 16.4.2007 – 11 B 716/07 – . Er erhält nicht nur keinen Aufenthaltstitel, sondern darf auch dann nicht einreisen, wenn ihm dies sonst freistünde, etwa wegen (unter Umständen erst zwischenzeitlicher) Befreiung vom Erfordernis des Aufenthaltstitels. Eine Befreiung vom Erfordernis des Aufenthaltstitels entfällt mit Ausweisung oder Abschiebung (§ 51 Abs. 5 AufenthG). Diese Wirkungen treten selbst bei Erfüllung eines Anspruchstatbestands des AufenthG ein. Sie werden mittels Ausschreibung im SIS nach Art. 96 Abs. 3 SDÜ auf das Gesamtgebiet der Schengen-Staaten erstreckt (für Unionsbürger vgl. § 7 Abs. 2 FreizügG/EU); zu § 8 Abs. 2 AuslG betreffend Unionsbürger BVerwG, U. v. 7.12.1999 – 1 C 13/99 – EZAR 039 Nr. 5.

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Für türkische Staatsangehörige findet § 7 Abs. 2 FreizügG/EU keine Anwendung. Gleichwohl ist insbesondere der Bescheidungsanspruch nach Ablauf von drei Jahren, der auf Art. 32 RL 2004/38/EG

RL 2004/38/EG ("Unionsbürgerrichtlinie")

beruht, entsprechend anzuwenden. Auf türkische Staatsangehörige kann aber nicht die Regelung des § 7 FreizügG/EU übertragen werden, soweit diese über die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts hinausgeht. Eine gemeinschaftskonforme Auslegung kann sich nur an den Vorgaben des Art. 32 RL 2004/38/EG orientieren. Ein Rechtsanspruch auf Befristung, wie er in § 7 Abs. 2 FreizügG/EU enthalten ist („wird“), beruht nicht auf der RL. Altausweisungen von Unionsbürgern unterfallen über § 11 Abs. 2 FreizügG/EU, der entsprechend angewandt wird, dem § 7 Abs. 2 FreizügG/EU.

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Die Wirkungen von Ausweisung, Zurückschiebung und Abschiebung sind streng von diesen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen selbst zu unterscheiden. Sie treten kraft Gesetzes im Anschluss an diese Maßnahmen ein, ohne dass hierfür einer behördlichen Entscheidung bedarf. Da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt, wird sie nicht vom Suspensiveffekt von Widerspruch und Klage erfasst. Die Einreisesperre ist ausschließlich von der Wirksamkeit der Ausweisung abhängig, weder Sofortvollzug noch Bestandskraft sind erforderlich (a.A. Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl. S. 475). Verbraucht werden sie allerdings durch eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 (zur Wiederkehr vgl. § 37 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG). Die Sperrwirkung verhindert einen späteren Aufenthaltstitel, während ein früherer Aufenthaltstitel durch eine spätere Ausweisung erlischt (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG). Die Entscheidung über die Befristung setzt Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung voraus, umgekehrt hängt deren Rechtmäßigkeit aber nicht von der Rechtmäßigkeit der Befristungsentscheidung ab. Mit der Befristung ist die Entscheidung über einen Aufenthaltstitel nach Fristablauf nicht präjudiziert. Sie führt aber bei Befreiung vom Erfordernis des Aufenthaltstitels zum Wiederaufleben der Befreiung (§ 51 Abs. 5 i.V.m. § 11 Abs. 1 AufenthG). Zu der Sperrwirkung bei nachträglicher Ausweisung oder Zurückschiebung unter § 57.

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Abschiebungen entfalten Sperrwirkung, wenn sie vollzogen sind. Eine Ausnahme gilt nach Art. 19 Abs. 4 GG, wenn der zugrundeliegende Verwaltungsakt, der die Ausreisepflicht begründet mit Rechtsmitteln angegriffen wird. So kann die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht mit der Begründung für rechtmäßig erklärt werden, der Erteilung stünde im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem VG die Sperrwirkung der Abschiebung nach § 11 Abs. 1 AufenthG entgegen. Die bloße Tatsache, dass der Ausländer zwischenzeitlich abgeschoben worden ist, kann daher nicht dazu führen, dass die gerichtliche Überprüfung der Gründe für die Versagung der Aufenthaltserlaubnis in einem Hauptsacheverfahren entfällt (BVerwG, B. v. 4.2.1998 – 1 B 9/98 – InfAuslR 1998, 220). Auch wenn die Rechtsfolge an den Vollzugsakt anknüpft, d.h. die Abschiebung, so führt die Aufhebung der Abschiebungsandrohung dazu, dass die Sperrwirkung mit ex nunc Wirkung entfällt.

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Art und Begründung der Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung sind unerheblich für die gesetzlichen Folgen. Bei der Ausweisung löst die Verfügung das Einreise- und Aufenthaltsverbot aus, bei der Zurück- und der Abschiebung der tatsächliche Vollzug. Fraglich ist, ob es im ersten Fall also nur auf den (nicht notwendigerweise bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren) Verwaltungsakt ankommt (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG), während es im zweiten Fall dagegen auf die Zurück- oder Abschiebung im Anschluss an die Nichterfüllung der Ausreisepflicht ankommt. Das entspricht auch der grammatischen Auslegung

"Ein Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder ausgewiesen worden ist, ...."

(so auch Nr. 11.1.2.1 AVwV-AufenthG). Die Ausweisungsverfügung muss jedenfalls wirksam sein (also materielle Bestandskraft besitzen); umstritten ist, ob diese auch formell bestandskräftig, also vollziehbar sein muss. Der Gesetzgeber hat sich jedenfalls gegen die Vollziehbarkeit entscheiden, indem er in § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bestimmte, dass Widerspruch und Klage, unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes beendet, unberührt lässt. Auch § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG lässt diesen Schluss zu:

"Im Übrigen ist die Ausreisepflicht erst vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsakt .... vollziehbar ist".

Dem widerspricht allerdings der Wortlaut der Strafnorm in § 95 Abs. 2 Nr. 1 lit. b AufenthG, der darauf abstellt, dass das Darin-Aufhalten entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 erfolgen muss. Das setzt nämlich voraus, dass jedenfalls die Strafbarkeit nur eintritt, wenn zuvor eine Aus- und Wiedereinreise erfolgte, die unter der bestehenden Sperrwirkung zum weiteren Verbleiben führt (anders in Nr. 95.2.1.2.1 AVwV-AufenthG:

"Eine Strafbarkeit gemäß § 95 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe b) kommt etwa dann in Betracht, wenn sich der Ausländer trotz einer vollziehbaren Ausreiseverpflichtung und ggf. nach dem Verstreichen einer gemäß § 50 Absatz 2 gesetzten Ausreisefrist oder – über die Geltungsdauer der Betretenserlaubnis (§ 11 Absatz 2 Satz 1) hinaus – vorsätzlich im Bundesgebiet aufhält.").

Die Abschiebung braucht nicht auf eine Ausweisung zu folgen, sie kann sich auch an die Ablehnung oder das Fehlen eines Aufenthaltstitels anschließen. Es muss aber zum Vollzug gekommen sein; Androhung oder Anordnung der Abschiebung sind unschädlich. Ist bei einer Ausweisung die Wirkung vorab befristet worden und kommt es danach zu einer Abschiebung, tritt ein neues (unbefristetes) Verbot in Kraft.

III. Altausweisungen gegenüber EU-Bürgern

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Die Altausweisungen gegenüber EU-Bürgern entfalten auch nach Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetz weiterhin Sperrwirkung nach § 8 Abs. 2 AuslG. Die Änderung der Rechtslage zum 1.1.2005 lässt die zuvor eingetretene Bestandskraft der Ausweisungen von EU-Bürgern unberührt (BVerwG, U. v. 4.9.2007 – 1 C 21.06 – juris; ebenso HambOVG, U. v. 22.3.2005 – 3 Bf 294/04 – EZAR-NF 014 Nr. 3 und B. v. 14.12.2005 – 3 Bs 79/05 – InfAuslR 2006, 305; VGH BW, U. v. 24.1.2007 – 13 S 451/06 – InfAuslR 2007, 182; BayVGH, B. v. 21.3.2006 – 19 CE 06.721 – juris; Epe, GK-AufenthG, IX-2 § 1 Rn. 20 f. und IX-2 § 11 Rn. 30; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, II-§ 102 Rn. 2; Groß, ZAR 2005, 81 [86]; Lüdke, InfAuslR 2006, 177 [178]; a.A. OVG Berlin/BB, B. v. 15.3.2006 – 8 S 123.05 – InfAuslR 2006, 256 und Gutmann, InfAuslR 2005, 125 [126]; unklar Jakober, VBlBW 2006, 15 [19]). Denn Ausweisungen, die unter der Geltung des AuslG und des AufenthG/EWG unanfechtbar geworden sind, gelten grundsätzlich unabhängig von der Rechtslage kraft ihrer materiellen Bestandskraft als freizügigkeitsbeschränkende Maßnahmen auch nach dem 1. Januar 2005 fort. Der Eintritt der materiellen Bestandskraft bewirkt die Bindung der Behörde und der Beteiligten an die getroffene Regelung. Ausnahmen gelten nur, wenn eine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist, die zu ihrer Gegenstandslosigkeit geführt hat. Hierzu genügt es nicht, dass der bestandskräftige Verwaltungsakt wegen einer Gesetzesänderung so nicht mehr erlassen werden dürfte. Es kommt für die Fortdauer seiner Wirksamkeit vielmehr darauf an, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und im Zusammenhang mit den gesetzlichen Regelungen, auf welchen er beruht, Geltung auch für den Fall veränderter Umstände beansprucht. Selbst die Aufhebung der Regelungen, auf dessen Grundlage er ergangen ist, lässt seine Wirksamkeit unberührt, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt (zum Ganzen vgl. Kopp/Ramsauer, 9. Auflage, VwVfG, § 43 Rn. 44; BVerwG, U. v. 7.12.1995 – 3 C 15/94 – NVwZ 1997, 321). Eine solche abweichende Bestimmung enthält weder das AufenthG noch das FreizügG/EU. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber auf die Bestandskraft von Ausweisungen gleichsam verzichten wollte.

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Weder aus dem Gesetzestext noch seiner Begründung wird erkennbar, dass der Gesetzgeber unanfechtbare Altausweisungen in irgendeiner Weise erfassen oder regeln wollte. Aus dem weiteren Gesetzgebungsverfahren wird vielmehr deutlich, dass der Gesetzgeber von einem Weitergelten der Altausweisungen ausgegangen ist. So sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 3.1.2006 (S. 56)

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 3.1.2006 (1.8 MB)

noch eine Ergänzung des § 9 FreizügG/EU um eine Ziffer 2 vor, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft werden sollte, wer

"einem nach § 102 I des Aufenthaltsgesetzes weiterhin wirksamen Einreise- oder Aufenthaltsverbot nach § 8 II 1 des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1999 (BGBl. I S. 1354) zuwiderhandelt."

Zur Begründung wurde auf S. 205 darauf abgestellt, dass die Strafvorschrift des § 9 FreizügG/EU lediglich auf Einreisesperren, die nach neuem Recht verfügt wurden, verweise. Es könne eine Strafbarkeitslücke dadurch entstehen, dass die weiterhin gültigen Einreisesperren, die nach bisherigem Recht wirksam verfügt worden seien, nicht ausdrücklich aufgeführt würden und eine weite Auslegung im Rahmen einer Strafvorschrift problematisch sei.

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Die Ausweisung ist auch nicht dadurch gegenstandslos geworden, dass der Gesetzgeber die gesetzlichen Rechtsfolgen zum 1.1.2005 abweichend von § 8 Abs. 2 AuslG geregelt hätte. Da die Ausweisung nicht – wie ein Dauerverwaltungsakt – selbst die Rechtsfolgen in sich trägt, sondern das Einreise- und Aufenthaltsverbot kraft Gesetzes eintritt, hätte der Gesetzgeber die Rechtsfolgen für die Zukunft neu regeln und damit der Ausweisung die Rechtswirkungen für die Zukunft nehmen können. Indem der Gesetzgeber die Regelung des § 8 Abs. 2 AuslG unverändert in § 11 Abs. 1 AufenthG fortgeführt hat, ist durch die Rechtsänderung im AufenthG keine Gegenstandslosigkeit herbeigeführt worden.

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Das Einreise- und Aufenthaltsverbot als gesetzliche Rechtsfolge ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Gesetzgeber durch eine fehlende Übergangsregelung unanfechtbaren Ausweisungen von EU-Bürgern nachträglich die Sperrwirkung genommen hätte. Soweit z.T. die Auffassung vertreten wird, dass das die Sperrwirkung für Unionsbürger nicht fortgelte, weil § 11 FreizügG/EU nicht auf § 102 Abs. 1 AufenthG Bezug nehme (OVG Berlin/BB. v. 15.3.2006 – 8 S 123.05 – InfAuslR 2006, 256; Gutmann, InfAuslR 2005, 125 [126]; Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 476 f.), ist dem nicht zu folgen. Altausweisungen von Unionsbürgern werden von § 102 Abs. 1 AufenthG erfasst, weil Unionsbürger nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU infolge der Ausweisung dem AufenthG unterfallen. Die Regelung, die nur die Rechtslage ab dem 1.1.2005 regelt, ist entsprechend auf Fälle ausgewiesener Unionsbürger anzuwenden

( BVerwG 1 C 21.07 - U. v. 4.9.2007).

Denn Unionsbürger verlieren ihr Freizügigkeitsrecht unmittelbar aufgrund der Ausweisung, unabhängig von den weiteren gesetzlichen Rechtsfolgen (VGH BW, U. v. 24.1.2007 – 13 S 451/06 – InfAuslR 2007, 182; HambOVG, B. v. 14.12.2005 – Bs 79/05 – InfAuslR 2006, 305; siehe auch Funke-Kaiser, GK-AufenthG, II-§ 102 Rn 2; Lüdke, InfAuslR 2005, S. 178; a.A. Gutmann, InfAuslR 2005, 125). Dem steht auch nicht der fehlende Verweis in § 11 Abs. 1 FreizügG/EU entgegen, da diese Regelung zum einen die Rechtslage nur für die Zukunft gestaltet und zum anderen voraussetzt, dass der Ausländer Freizügigkeit genießt (BVerwG, U. v. 4.9.2007 – 1 C 21.07 –).

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Etwas anderes gilt für Ausweisungen, die zum 1.1.2005 noch nicht bestandskräftig geworden waren (HessVGH, B. v. 29.12.2004 – 12 TG 3212/04 – InfAuslR 2005, 130). Denn die Rechtsänderung zum 1.1.2005 hatte zur Folge, dass für die Aufenthaltsbeendigung eine Feststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU erforderlich wurde. Eine Altausweisung konnte wegen § 7 Abs. 1 FreizügG/EU, der die Abschiebung an die damals geforderte Unanfechtbarkeit der Feststellung knüpfte, nicht mehr unmittelbar die Grundlage der Vollstreckung der Ausreisepflicht bilden.

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Dieses Ergebnis ist auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar: Der EuGH hat in der Rechtssache Adoui und Cornuaille (EuGH, U. v. 18.5.1982 – Rs. 115 und 116/81 – Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Rn. 12 ) ausgeführt, dass ein EU-Bürger kein Recht auf Zugang zum Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates habe, der ihn gemeinschaftsrechtlich wirksam ausgewiesen habe:

"Ist ihm gegenüber jedoch eine gemeinschaftsrechtlich wirksame Ausweisungsverfügung erlassen worden, die noch immer in der Weise Rechtsfolgen hat, dass dem Betroffenen das Betreten des Hoheitsgebiets des betreffenden Staates verboten ist, sieht das Gemeinschaftsrecht zugunsten des Betroffenen kein Recht auf Zugang zu diesem Hoheitsgebiet während der Prüfung seines neuen Antrags vor."

Diese Sperrwirkung greift auch bei Rechtswidrigkeit der Ausweisung, wenn diese unanfechtbar geworden ist. Etwas anderes gilt nur in Fällen, in denen über den die Ausreisepflicht auslösenden Verwaltungsakt noch nicht endgültig (bestands- oder rechtskräftig) entschieden wurde. Hier hat der EuGH die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 2 AuslG für gemeinschaftswidrig erklärt, wenn der Abschiebung unter Verletzung des Gemeinschaftsrechts (hier: Verkennung des Rechts aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80) erfolgt ist

(EuGH, U. v. 19.11.2002 – C-188/00 – Kurz, Rn. 64 ff.).

Mit Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft entfalten gemeinschaftswidrige Ausweisungen, wenn sie wirksam sind, hingegen das mit ihnen einhergehende Einreise- und Aufenthaltsverbot. Insoweit hat der EuGH in der Rechtssache Kapferer auf die Bedeutung der Rechtskraft, die hier im Hinblick auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 12. November 1999 auch eingetreten ist, hingewiesen

(EuGH, U. v. 16.3.2007 – C-234/04 – Kapferer, Rn. 20 f.:

"Hierzu ist auf die Bedeutung hinzuweisen, die der Grundsatz der Rechtskraft sowohl in der Gemeinschaftsrechtsordnung als auch in den nationalen Rechtsordnungen hat. Zur Gewährleistung des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie einer geordneten Rechtspflege sollen nämlich nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der entsprechenden Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordene Gerichtsentscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden können (Urteil vom 30. September 2003 in der Rechtssache C-224/01, Köbler, Slg. 2003, I-10239, Rn. 38). Somit gebietet das Gemeinschaftsrecht es einem nationalen Gericht nicht, von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine Entscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß dieser Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht abgestellt werden könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Juni 1999 in der Rechtssache C-126/97, Eco Swiss, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 und 47).").

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Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Rechtssache Ciola (EuGH, U. v. 29.4.1999 – C-224/97 – Ciola, Slg. 1999 I-2517). Hier hatte der EuGH über die Frage zu befinden, ob ein Verstoß gegen ein durch bestandskräftigen Verwaltungsakt festgelegtes Verbot, im Rahmen eines Bußgeldverfahrens dem Kläger entgegengehalten werden kann, wenn es im Hinblick auf den erfolgten Beitritt Österreichs wegen Unvereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit nicht mehr verhängt werden dürfte. Im Hinblick auf die spezielle Übergangsproblematik, bei der Österreich aufgrund der Beitrittsakte verpflichtete war, sein Recht an das Gemeinschaftsrecht anzupassen, hat der EuGH entschieden, dass ein gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßender Verwaltungsakt bei der Beurteilung einer Geldstrafe, die nach dem Zeitpunkt des Beitritts wegen der Nichtbeachtung des in dem Verwaltungsakt ausgesprochenen Verbots verhängt wurde, unangewendet bleiben muss. Diese Entscheidung ist aufgrund der speziellen Übergangsproblematik nicht verallgemeinerungsfähig, weil hier niemals gemeinschaftrechtliche Grundsätze bei Erlass des Verwaltungsakts berücksichtigt werden mussten. Dies unterscheidet die Fälle von sonstigen Altausweisungen von EU-Bürgern, bei denen über § 12 AufenthG/EWG die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts berücksichtigt werden mussten (im Ergebnis ebenso VGH BW, U. v. 24.1.2007 – 13 S 451/06 – InfAuslR 2007, 182; BayVGH, B. v. 21.3.2006 – 19 CE 06.721 – juris; a.A. Gutmann, InfAuslR 2005, 125 [126]).

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Altausweisungen gegenüber Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten entfalten keine Sperrwirkung nach § 8 Abs. 2 AuslG. Vor dem EU-Beitritt wurde eine Vielzahl der Staatsangehörigen der neuen Mitgliedstaaten aus der Bundesrepublik Deutschland abgeschoben oder ausgewiesen. Überwiegend beruhte die Aufenthaltsbeendigung auf illegalem Aufenthalt und/oder illegaler Erwerbstätigkeit, die zu Ausweisungen auf der Grundlage der §§ 45, 46 Nr. 2 AuslG geführt hatten. Folge dieser Ausweisungen und Abschiebungen ist eine Wiedereinreisesperre nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG sowie das Verbot, dem Betroffenen vor der Befristung der Wirkung der Ausweisung und/oder Abschiebung eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG). Die vor dem 1.5.2004 bzw. 1.1.2006 getroffenen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen wurden entsprechend der damals gültigen Rechtslage nicht unter Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Anforderungen, sondern insbesondere aus generalpräventiven Gründen, verfügt.

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Infolge des Beitritts erlangten die Staatsangehörigen der neuen Beitrittsstaaten aufgrund Statuswechsel unmittelbar das Recht, in die anderen Mitgliedstaaten der EU einzureisen und sich dort aufzuhalten. Auch wenn das Recht auf Ausreise und Einreise nicht ausdrücklich im EG-Vertrag erwähnt wird, so folgt es zwangsläufig aus dem Recht, sich frei zu bewegen (Art. 39 Abs. 3 lit. b EG) sowie aus dem Aufenthaltsrecht (Art. 39 Abs. 3 lit. c EG). Das Recht auf Einreise in einen anderen Mitgliedstaat wird zudem unmittelbar durch die RL 2004/38/EG näher konkretisiert. Insbesondere können die Staatsangehörigen der neuen Beitrittsstaaten nach Art. 6 RL 2004/38/EG zweckfrei in das Bundesgebiet einreisen. Haben die Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten unmittelbar mit dem Beitritt das Recht auf Einreise in das Bundesgebiet, so darf dieses Recht nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränkt werden (Art. 10 RL 68/360/EG; Art. 2 Abs. 2 RL 90/364/EG). Die Anforderungen an die Möglichkeit, das Recht auf Einreise aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beschränken, werden dabei durch die RL 2004/38/EG konkretisiert. Grundlegend ist insoweit Art. 27 ff. RL 2004/38/EG, wonach ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen für eine Maßnahme der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit maßgeblich sein darf und strafrechtliche Verurteilungen allein Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht begründen können. Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine tatsächliche und hinreichende schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft darstellt (EuGH, U. v. 27.10.1977 – Rs. 30/77 – Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn 25 ff., 31 ff.).

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Unter Beachtung dieser Anforderungen wäre eine Einreisesperre nur dann zulässig, wenn gegenüber dem Staatsangehörigen des Beitrittsstaats eine gemeinschaftsrechtlich wirksame Ausweisungsverfügung erlassen worden wäre, die noch immer in der Weise Rechtsfolgen hat, dass dem Betroffenen das Betreten des Hoheitsgebietes des betreffenden Staates verboten ist. Diese Anforderungen werden von Ausweisungen nach altem Recht zwangsläufig nicht erfüllt, da die weitergehenden materiellen und verfahrensrechtlichen Anforderungen des Gemeinschaftsrechts nicht zu beachten waren. Zwar mag es möglich sein, dass in einigen Fällen auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen aufenthaltsbeendende Maßnahmen zulässig gewesen wären, jedoch ändert dies nicht den tatsächlichen Charakter der Maßnahmen, die unter Außerachtlassung der strengen Anforderungen des EU-Rechts ergangen sind (Dienelt, Freizügigkeit nach der EU-Osterweiterung, S. 153).

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In den Ausweisungsverfahren, die vor dem 1.5.2004 bzw. 1.1.2006 gegenüber den Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten durchgeführt worden sind, waren persönliche Belange entweder gar nicht berücksichtigungsfähig, soweit es Ist-Ausweisungen nach § 47 Abs.1 AuslG betraf, oder im Rahmen des § 47 Abs. 2 AuslG nur sehr eingeschränkt zu beachten. Können mangels ausreichender Tatsachengrundlage die Ausweisungen nicht rückwirkend von den Ausländerbehörden verfahrensfehlerfrei dahingehend überprüft werden, ob der zur Ausweisung führende Lebenssachverhalt unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts eine Ausweisung des betroffenen Ausländer hätte rechtfertigen können, so ist diesen Staatsangehörigen die ungehinderte Einreise in das Bundesgebiet zu ermöglichen.

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Abschiebungen können gegenüber EU-Bürgern keine Sperrwirkung mehr begründen. Durch § 7 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU hat der Gesetzgeber festgelegt, dass nur Feststellungen nach § 6 FreizügG/EU Sperrwirkung entfalten. Diese spezielle Wertung hat auch Einfluss auf die Übergangsregelung des § 102 Abs. 1 AufenthG. Denn hierin liegt eine spezielle Regelung, die die Anwendbarkeit des AufenthG sperrt (§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU).

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