Verwaltungsvorschrift zur Kommentierung

Verwaltungsvorschrift (Auszug)

Zu § 18 – Beschäftigung

18.1 Grundsätze für die Zulassung ausländischer Beschäftigter

§ 18 bildet die Rechtsgrundlage für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an neu einreisende ausländische Arbeitnehmer. Die Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und das Erfordernis, die Arbeitslosigkeit wirksam zu bekämpfen, sowie das Erfordernis, Mangelsituationen am Arbeitsmarkt hinreichend zu begegnen, sind ermessenslenkende Vorgaben für die Erteilung der Zustimmung zur Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit und finden ihren Ausdruck in der Ausgestaltung der Bestimmungen der BeschV sowie der BeschVerfV.

18.2 Erteilungsvoraussetzungen

18.2.0
§ 18 Absatz 2 ist als Ermessensvorschrift ausgestaltet. Mit der Bezugnahme der Absätze 3 und 4 auf Absatz 2 wird verdeutlicht, dass auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 18 kein Anspruch besteht. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vorliegt.

18.2.1
Die Vorschrift gilt für jede Beschäftigung im Bundesgebiet, auch für Aufenthalte unter drei Monaten. Sie schreibt im Grundsatz fest, dass für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Aufnahme einer Beschäftigung die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich ist. Die Beurteilung einer Beschäftigungsmöglichkeit oder -notwendigkeit für einen Ausländer obliegt ausschließlich der Arbeitsverwaltung. Dies wird durch das Erfordernis der Zustimmung sichergestellt. Die Ausländerbehörde hat die allgemeinen ausländerrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen und ggf. allgemeine Migrationsgesichtspunkte im Rahmen ihres Ermessens zu bewerten. Ist die Ausländerbehörde nach den allgemeinen ausländerrechtlichen Erwägungen bereit, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, hat sie die erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit einzuholen. Liegt die Zustimmung der Arbeitsverwaltung vor, so sollte die Ausländerbehörde die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur dann versagen, wenn zwischenzeitlich eine allgemeine Erteilungsvoraussetzung nach § 5 entfallen ist oder sonst nachträglich Umstände bekannt geworden sind, bei deren früherer Kenntnis die Ausländerbehörde den Antrag von vornherein abgelehnt hätte.

18.2.2
§ 18 ist nicht anwendbar auf Ausländer, deren Aufenthaltstitel die Erwerbstätigkeit bereits kraft Gesetzes ausdrücklich erlaubt, also in den Fällen der

• 18.2.2.1
  Niederlassungserlaubnis,
  
  
• 18.2.2.2
  Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG gemäß § 9a,
  
  
• 18.2.2.3
  Aufenthaltserlaubnis nach Aufnahme aus dem Ausland gemäß § 22 Satz 3,
  
  
• 18.2.2.4
  Aufenthaltserlaubnis nach Anordnung des Bundesministeriums des Innern nach § 23 Absatz 2,
  
  
• 18.2.2.5
  Aufenthaltserlaubnis nach Anerkennung als politisch Verfolgter gemäß § 25 Absatz 1 und Absatz 2,
  
  
• 18.2.2.6
  Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu Deutschen nach § 28 Absatz 5,
  
  
• 18.2.2.7
  Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu Ausländern, soweit diese selbst nach § 29 Absatz 5, 2. Alternative zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind (siehe auch Nummer 29.5),
  
  
• 18.2.2.8
  Aufenthaltserlaubnis auf Grund eigenständigen Aufenthaltsrechts nach § 31 Absatz 1,
  
  
• 18.2.2.9
  Aufenthaltserlaubnis im Rahmen der Wiederkehr nach § 37 Absatz 1,
  
  
• 18.2.2.10
  Aufenthaltserlaubnis für ehemalige Deutsche nach § 38 Absatz 4,

• 18.2.2.11
  Aufenthaltserlaubnis nach der Altfallregelung nach § 104a Absatz 4.

18.2.3
§ 18 kann zu einem späteren Zeitpunkt nach der Erteilung eines Visums oder einer anderen Aufenthaltserlaubnis erstmals anwendbar sein. Das gilt z. B. für Ausländer,

• 18.2.3.1
  denen nach den §§ 27 bis 30, 32 bis 34 und 36 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist, wenn die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach diesen Vorschriften nicht erfolgen kann, bevor die Voraussetzungen für ein eigenständiges Aufenthaltsrecht vorliegen (vgl. § 28 Absatz 2, §§ 31, 34 Absatz 2 und 3, § 35),
  
  
• 18.2.3.2
  denen eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 16 oder 17 erteilt worden ist, wenn der ursprüngliche Aufenthaltszweck durch Erreichen des Ausbildungszieles entfallen ist Seite 992 GMBl 2009 Nr. 42–61 oder eine Ausnahme von dem Regelversagungsgrund des § 16 Absatz 2 zugelassen wird und sie nunmehr eine Beschäftigung im Bundesgebiet anstreben,

• 18.2.3.3
  denen als Nichterwerbstätige eine Aufenthaltserlaubnis nach § 7 Absatz 1 Satz 3 erteilt worden ist und die nach einem Wechsel des ursprünglichen Aufenthaltszwecks eine Beschäftigung aufnehmen wollen.

18.2.4
Wird eine Beschäftigung angestrebt, ist im Einzelfall zu prüfen, ob im Rahmen der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis die angestrebte Beschäftigung erlaubt werden kann. Hierzu ist die gemäß § 39 Absatz 1 erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit einzuholen, soweit nicht nach §§ 2 bis 15 BeschV die Beschäftigung nicht der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bedarf. Zum Verfahren siehe Nummer 39.1.1 ff.

18.2.5
Durch das Zustimmungserfordernis wird das Verfahren bei einer Behörde konzentriert. Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist in einem verwaltungsinternen Verfahren einzuholen – vergleichbar der ausländerbehördlichen Zustimmung zur Visumerteilung nach § 31 AufenthV. Das Vorliegen der beschäftigungsrechtlichen Voraussetzungen für die Ausübung einer Beschäftigung sowie die Einhaltung der beschäftigungsrechtlichen Bestimmungen (vgl. § 39 Absatz 2 bis 4, § 40) sind im Rahmen dieses Zustimmungsverfahrens von der Arbeitsverwaltung zu prüfen.

18.2.6
Nach Satz 2 ist die Ausländerbehörde bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an die mit der Zustimmung verbundenen Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit gebunden. Die Vorgaben sind in den Aufenthaltstitel zu übernehmen. Gleiches gilt für die Erteilung eines Visums. Hinsichtlich der Besonderheiten des Verfahrens bei Werkvertragsarbeitnehmern siehe Nummer 39.1.1.

18.2.7
In den Fällen des § 105 erfolgt keine Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit.

18.2.8
Die Erteilung eines Aufenthaltstitels kann ohne die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erfolgen, sofern dies durch Rechtsverordnung (Nummer 42.1) oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist. In diesen Fällen bedarf die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, die die Ausübung einer entsprechenden Beschäftigung zulässt, keiner förmlichen Beteiligung der Arbeitsverwaltung. Bei Zweifeln an der Zustimmungsfreiheit der Beschäftigung kann die Bundesagentur für Arbeit beteiligt werden. Die Nebenbestimmung lautet: „Beschäftigung nur gemäß § ... BeschV gestattet. Selbständige Erwerbstätigkeit gestattet/ nicht gestattet." Die Art der zustimmungsfreien Beschäftigung ist ggf. mit weiteren Beschränkungen in den Nebenbestimmungen zur Aufenthaltserlaubnis (z. B. zum Arbeitgeber) aufzunehmen.

18.2.9
Versagt die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Beteiligung in einem Visumverfahren zu einem Beschäftigungsaufenthalt die Zustimmung, ist das Visum abzulehnen. Wird die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis widerrufen, ist die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch die Ausländerbehörde abzulehnen und das ggf. bestehende Visum zum Beschäftigungsaufenthalt zu widerrufen; erfolgt der Widerruf der Zustimmung nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, ist die Aufenthaltserlaubnis zu widerrufen (vgl. Nummer 52.2). Besitzt der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis, die nicht zum Zweck der Beschäftigung erteilt wurde, ist die Versagung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit dem Ausländer bekannt zu geben.

18.2.9.1
Wurde die Zustimmung zur Beschäftigung im Rahmen eines Visumverfahrens versagt oder eine erteilte Zustimmung widerrufen, bevor das Visum erteilt wurde, ist die Zustimmung zur Visumerteilung ebenfalls zu versagen. Die Begründung der Versagung oder desWiderrufs der Zustimmung zur Beschäftigung ist der Auslandsvertretung mitzuteilen.

18.2.9.2
Wurde die Zustimmung zur Beschäftigung für einen Ausländer versagt, der sich bereits im Bundesgebiet aufhält und der erstmals oder erneut die Erlaubnis zur Beschäftigung beantragt hat, so ist dem Ausländer oder seinem gesetzlichen Vertreter die Versagung unter Bezugnahme auf die Begründung der Bundesagentur für Arbeit durch die Ausländerbehörde bekannt zu geben. In dem Aufenthaltstitel ist zu vermerken: „Erwerbstätigkeit nicht gestattet." oder: „Erwerbstätigkeit nur mit Erlaubnis der Ausländerbehörde gestattet." Wird eine selbständige Erwerbstätigkeit gestattet, lautet die Nebenbestimmung: „Beschäftigung nicht gestattet."; es folgt die entsprechende Bestimmung zur selbständigen Erwerbstätigkeit.

18.2.9.3
Die Zustimmung bzw. die Versagung und der Widerruf einer Zustimmung zur Beschäftigung sind kein selbständiger Verwaltungsakt. Widerspruch und Klage richten sich gegen die ausländerbehördliche Versagung der Erlaubnis zur Beschäftigung. Damit ist nicht der Rechtsweg zu den Sozialgerichten, sondern zu den Verwaltungsgerichten gegeben. Die Belange der Arbeitsverwaltung sind durch die notwendige Beteiligung im Widerspruchsverfahren bzw. Beiladung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gewahrt.

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18.3 Aufenthaltserlaubnis für Beschäftigung ohne qualifizierte Berufsausbildung

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, kann nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für die Beschäftigungen erfolgen, die in der BeschV vorgesehen sind, es sei denn, die Beschäftigung basiert auf einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, die die Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (ohne Arbeitserlaubnis) vorsieht oder die Beschäftigung bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Bedarf eine Beschäftigung auf Grund einer Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, ist in dem Verzicht auf das Zustimmungsverfahren die pauschale Zustimmung zur Beschäftigung zu sehen, da arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. In diesen Fällen ergeben sich wegen der Eigenart der Tätigkeiten im Allgemeinen keine nachteiligen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt und auf die Beschäftigungsmöglichkeiten bevorrechtigter Arbeitsuchender.

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18.4 Aufenthaltserlaubnis für Beschäftigung mit qualifizierter Berufsausbildung

18.4.0
§ 18 Absatz 4 regelt zwei unterschiedliche Sachverhalte, wobei Satz 2 eine Ergänzung zu den in der Rechtsverordnung nach § 42 geregelten Sachverhalten, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, darstellt.

18.4.1
Für Beschäftigungen, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, gilt ebenfalls das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt durch Rechtsverordnung. Für diese Beschäftigungen ist ebenfalls die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich, soweit die Beschäftigung nicht ohne Zustimmung zur Beschäftigung ausgeübt werden darf.

18.4.2
Abweichend von den durch die BeschV vorgegebenen Berufsgruppen wird mit Satz 2 für begründete Einzelfälle die Möglichkeit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zur Beschäftigung eröffnet. Voraussetzung ist, dass an der Beschäftigung des Ausländers ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht. Da Satz 2 als eine Ergänzung zu Satz 1 ausgestaltet ist, beschränken sich die Beschäftigungsmöglichkeiten jedoch auf solche, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen. Die Bestimmung ist als Ausnahmevorschrift ausgestaltet. Damit gilt auch für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach Satz 2 das zwingende Erfordernis der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit. Die Regelung kann darüber hinaus nur einzelfallbezogen auf die Person eines bestimmten Ausländers Anwendung finden. Sie dient nicht dazu, die Einschränkungen der BeschV auf bestimmte Berufe beliebig zu erweitern. Soweit in der BeschV für einzelne Berufsgruppen zeitliche Beschränkungen der Beschäftigung vorgesehen sind, kann sich in der Fortsetzung der Beschäftigung über den in der BeschV festgelegten Zeitraum hinaus kein öffentliches Interesse begründen, denn diese zeitlichen Beschränkungen basieren auf arbeitsmarktpolitischen Entscheidungen zur Beschäftigung von Ausländern.

18.4.3
Das geforderte öffentliche Interesse muss zwingend über das privatwirtschaftliche, betriebliche Interesse des Arbeitgebers hinausgehen. Die Tatsache, dass ein Vermittlungsauftrag über einen längeren Zeitraum nicht erledigt werden konnte, reicht zur Begründung des öffentlichen Interesses nicht aus. Ein öffentliches Interesse für die Zustimmung kann z. B. vorliegen, wenn durch die Beschäftigung eines Ausländers Arbeitsplätze erhalten oder geschaffen werden. Zuständig für die Beurteilung des arbeitsmarktpolitischen Interesses ist die Bundesagentur für Arbeit.

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18.5 Erfordernis des Vorliegens eines konkreten Arbeitsplatzangebots

Absatz 5 ist für die Ausländerbehörden für solche Beschäftigungen von besonderer Bedeutung, die ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ausgeübt werden können, da in diesen Fällen i. d. R. die Bundesagentur für Arbeit nicht beteiligt wird (siehe Nummer 18.2.8). Der Ausländer hat das Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses gegenüber der Ausländerbehörde durch entsprechende Unterlagen (z. B. Arbeitsvertrag) nachzuweisen.

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