Verwaltungsvorschrift zur Kommentierung

Verwaltungsvorschrift (Auszug)

Zu § 35 – Eigenständiges, unbefristetes Aufenthaltsrecht der Kinder

35.0 Allgemeines

35.0.1 § 35 ist eine begünstigende Sonderregelung für Ausländer, denen als Minderjährige die Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 6 zum Zwecke der Herstellung undWahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet erteilt worden ist (im Bundesgebiet geborene oder nachgezogene Kinder). Nach § 26 Absatz 4 Satz 4 kann § 35 auch für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind und eine Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 5 besitzen, entsprechend angewandt werden. § 34 findet subsidiär Anwendung.

35.0.2.1 Kinder von Unionsbürgern, die nach Europäischem Gemeinschaftsrecht freizügigkeits- berechtigt sind, haben nach Maßgabe von § 4a FreizügG/EU ein Daueraufenthaltsrecht oder nach Maßgabe von § 3 Absatz 3 oder 4 FreizügG/ EU ein Verbleiberecht. Diese Rechte vermitteln eine stärkere Position als die Niederlassungserlaubnis nach § 35.

35.0.2.2 Erfüllt das Kind eines Ausländers, der nach Europäischem Gemeinschaftsrecht freizügigkeitsberechtigt ist, die Voraussetzungen für das Daueraufenthaltsrecht oder das Verbleiberecht nicht, hat die Ausländerbehörde zu prüfen, ob eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 35 erteilt werden kann, da der Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes nach § 1 Absatz 2 eröffnet ist (siehe hierzu auch Nummer 27.0.2 f.). Dies ist nur bei einem nicht unterhaltsberechtigten Kind denkbar.

35.0.3 Ausländische Jugendliche, die voraussichtlich die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 35 erfüllen werden, sind frühestens vier Wochen und spätestens zwei Wochen vor ihrem 16. Geburtstag bzw. vor dem Ablauf der Gültigkeit der maßgebenden Aufenthaltserlaubnis schriftlich über diese Antragsmöglichkeit zu informieren. Die Behörde kann den Hinweis mit einer Einladung zu einem Vorsprache- bzw. Beratungstermin verbinden.

35.1 Anspruchsvoraussetzungen

35.1.0 In Absatz 1 ist der Grundtatbestand für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis wiedergegeben. Sie wird abweichend von § 9 Absatz 2 erteilt. § 9 Absatz 3 findet mangels eines vergleichbaren Regelungszwecks keine Anwendung; es gelten aber § 9 Absatz 1 und 4. Auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis besteht bei Erfüllung der in Absatz 1 genannten Voraussetzungen ein Anspruch.

35.1.1 Rechtsanspruch nach § 35 Absatz 1 Satz 1

35.1.1.1 Der Ausländer muss im Zeitpunkt der Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sein, die nach den Vorschriften des Kapitels 2 Abschnitt 6 erteilt und verlängert wurde. Auf den Zeitpunkt der Antragstellung kommt es nicht an. Ist die Aufenthaltserlaubnis nicht zum Zweck des Familiennachzugs erteilt worden, ist § 35 nicht unmittelbar anwendbar; ggf. kommt aber eine entsprechende Anwendung in den Fällen des § 26 Absatz 4 Satz 4 in Betracht (siehe Nummer 26. 4. 10).

35.1.1.2 Die Voraussetzung des fünfjährigen Besitzes der Aufenthaltserlaubnis ist dann nicht erfüllt, wenn die zuletzt erteilte Aufenthaltserlaubnis vor Vollendung des 16. Lebensjahres ungültig geworden ist und der Verlängerungsantrag nicht vor Ablauf der Geltungsdauer gestellt wurde (siehe jedoch Nummer 35.1.1.7 sowie Nummer 81.4.2.3 für Fälle, in denen die verspätete Antragstellung aus bloßer Nachlässigkeit und nur mit kurzer Zeitüberschreitung erfolgt). Dies gilt nicht für die vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreiten Ausländer, wenn der Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis erst nach Vollendung des 16. Lebensjahres gestellt wurde (siehe Nummer

35.1.1.8).

35.1.1.3 Als Zeiten des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis sind vorbehaltlich des Absatzes 2 anzurechnen

35.1.1.3.1 – die Geltungsdauer des Visums, mit dem der Ausländer eingereist ist, sofern im Anschluss an das Visum nach Wegfall der Wirkung des § 81 Absatz 3 Satz 1 die Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde,

35.1.1.3.2 – die Zeiten eines nach § 81 Absatz 4 rechtmäßigen Aufenthalts,

35.1.1.3.3 – in den Fällen des § 35 Absatz 2 auch die Zeiten eines vorherigen Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis,

35.1.1.3.4 – nach § 84 Absatz 2 Satz 3 die Zeit von der Versagung der Aufenthaltserlaubnis bis zu ihrer Erteilung oder Verlängerung aufgrund eines erfolgreichen Rechtsbehelfs,

35.1.1.3.5 – die Zeiten einer Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung nach Maßgabe der Nummer 35.1.1.4,

35.1.1.3.6 – Auslandsaufenthaltszeiten nach Maßgabe der Nummer 35.1.1.5.0 ff.,

35.1.1.3.7 – für als Minderjährige eingereiste Ausländer Zeiten des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 5 vorangegangenen Asylverfahrens (§ 26 Absatz 4 Satz 3 i.V.m. Satz 4) sowie die nach § 102 Absatz 2 anrechenbaren Zeiten. Das anzurechnende Asylverfahren muss der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zeitlich nicht unmittelbar vorangegangen sein.

35.1.1.4 Soweit ein Ausländer nach § 2 DVAuslG aufgrund seines Alters vor dem 1. Januar 2005 vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit war, sind die Zeiten seines rechtmäßigen Aufenthalts ohne Aufenthaltsgenehmigung als Zeiten des Besitzes eines Aufenthaltstitels anzurechnen, soweit der Aufenthalt dem in § 27 Absatz 1 bezeichneten Zweck diente. Ein rechtmäßiger Aufenthalt liegt nicht vor, wenn der Aufenthalt des Ausländers gemäß § 3 Absatz 5 AuslG zeitlich beschränkt wurde. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine entsprechende Entscheidung bewirkt nicht die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (§ 72 Absatz 2 Satz 1 AuslG/§ 84 Absatz 1 Satz 1).

35.1.1.5.0 Der Ausländer hat den für ihn günstigen Umstand darzulegen, dass er sich während der fünf Jahre im Bundesgebiet aufgehalten hat (§ 82 Absatz 1). Liegt der Nachweis vor, dass er im Bundesgebiet eine Schule oder eine sonstige Bildungseinrichtung besucht, eine Ausbildung oder ein Studium abgeschlossen hat oder in einem Arbeitsverhältnis steht, begründen diese Umstände die widerlegbare Vermutung, dass er sich in dem genannten Zeitraum ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten hat. Anhaltspunkte, dass sich der vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigungspflicht befreite Ausländer fünf Jahre im Bundesgebiet aufgehalten hat, ergeben sich aus der Aufenthaltsanzeige (§ 13 DVAuslG) und den Mitteilungen der Meldebehörden (§ 2 AuslDÜV/§ 72 AufenthV). Aufenthaltsunterbrechungen bis zu drei Monaten jährlich sind generell unschädlich. Bei längeren Auslandsaufenthaltszeiten ist zu prüfen, inwieweit sie anrechenbar sind oder eine Unterbrechung des Aufenthalts im Bundesgebiet herbeigeführt haben.

35.1.1.5.1 Unterlag der unter 16 Jahre alte Ausländer dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels bzw. der Aufenthaltsgenehmigungspflicht, ist bei der Beurteilung, ob der Ausländer seit fünf Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, § 51 Absatz 1 Nummer 6 und 7 sowie § 9 Absatz 4 Satz 2 Nummer 2 maßgebend. Danach ist der Aufenthalt im Bundesgebiet unterbrochen worden, wenn die Aufenthaltserlaubnis infolge der Ausreise oder während des Auslandsaufenthalts erloschen ist. Die vorherigen Aufenthaltszeiten im Bundesgebiet sind nicht mehr anrechenbar. Ist der Ausländer hingegen während der Auslandsaufenthaltszeit im Besitz der Aufenthaltserlaubnis geblieben, ist diese Zeit bis zu sechs Monaten anrechenbar. Die vorherigen Aufenthaltszeiten im Bundesgebiet sind uneingeschränkt anrechenbar.

35.1.1.5.2 War der Ausländer vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, kommt es hinsichtlich eines Auslandsaufenthalts darauf an, ob durch diesen Aufenthalt der gewöhnliche Aufenthalt im Bundesgebiet weggefallen bzw. unterbrochen worden ist. Im Hinblick auf § 51 Absatz 1 Nummer 7 ist anzunehmen, dass durch einen Auslandsaufenthalt bis zu sechs Monaten der gewöhnliche Aufenthalt im Bundesgebiet grundsätzlich nicht wegfällt. Es müssen jedoch entsprechende Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet bestanden haben, die auf den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Ausländers im Bundesgebiet hindeuten (z. B. Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses, familiäre Anknüpfungspunkte).

35.1.1.6 Nicht anrechenbar sind Zeiten einer Strafhaft sowie einer Untersuchungshaft, sofern diese auf eine verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wurden. Die Dauer des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis vor der Strafhaft ist nur dann anrechenbar, wenn der Ausländer während der Haft ebenfalls eine Aufenthaltserlaubnis hatte. Zeiten der Aufenthaltsgestattung sind nur nach § 55 Absatz 3 AsylVfG anrechenbar. Die Dauer des Besitzes einer Betretenserlaubnis nach § 11 Absatz 2 ist nicht anrechenbar.

35.1.1.7 Unterbrechungen des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis bzw. der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr können nach § 85 außer Betracht bleiben.

35.1.1.8 Eine den Anspruch ausschließende Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts tritt nicht ein, wenn der Ausländer bis zur Vollendung seines 16. Lebensjahres vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit war und nach diesem Zeitpunkt die Aufenthaltserlaubnis verspätet beantragt hat. Denn für den Anspruch nach § 35 Absatz 1 Satz 1 ist nicht der Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend, sondern der Zeitpunkt, in dem der Ausländer das 16. Lebensjahr vollendet hat.

35.1.2 Rechtsanspruch nach § 35 Absatz 1 Satz 2

35.1.2.1 Auch § 35 Absatz 1 Satz 2 setzt voraus, dass die Aufenthaltserlaubnis des Ausländers zu dem in § 27 Absatz 1 bezeichneten Zweck erteilt wurde.

35.1.2.2 Die unter Nummer 35.1.1.2 bis 35.1.1.8 geschilderten Grundsätze gelten auch für die Anwendung von § 35 Absatz 1 Satz 2. Diese Vorschrift stellt im Vergleich zu § 35 Absatz 1 Satz 1 bei der Beurteilung, ob der Ausländer seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist, auf den Zeitpunkt der Antragstellung ab. Der Ausländer muss im Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungserlaubnis volljährig sein (§ 80 Absatz 3 Satz 1).

35.1.2.3 Zum Begriff der ausreichenden Kenntnisse der deutschen Sprache siehe Nummer 9.2.1.7. Sofern der Ausländer im Bundesgebiet länger als vier Jahre eine deutschsprachige Schule besucht hat, kann davon ausgegangen werden, dass er die erforderlichen Sprachkenntnisse besitzt, wenn im Fach Deutsch mindestens ein „Ausreichend" erzielt worden ist.

35.1.2.4 Zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss führt nicht nur der Besuch einer allgemeinbildenden Schule, sondern auch der Besuch von Berufsfachschulen (z. B. Handelsschule), sonstiger öffentlicher oder staatlich anerkannter berufsbildender Schulen. Die Berufsvorbereitung oder berufliche Grundausbildung sowie die Tätigkeit als Praktikant führen nicht zu einem anerkannten beruflichen Bildungsabschluss; dagegen ermöglicht ein Fachhochschulstudium oder Universitätsstudium einen adäquaten beruflichen Bildungsabschluss. Zur Sicherung des Lebensunterhalts bei Empfang von Leistungen nach dem BAföG bzw. dem SGB III vgl. Nummer 2.3.1.4.

35.2 Besuch ausländischer Schulen

35.2.1 Auf die fünfjährige Aufenthaltszeit werden gemäß Absatz 2 regelmäßig Zeiten nicht angerechnet, in denen der Ausländer außerhalb des Bundesgebiets die Schule besucht hat.

35.2.2 Dem Besuch einer Schule im Bundesgebiet und damit dem Aufenthalt im Bundesgebiet wird allerdings der Besuch einer deutschen Aus- landsschule angerechnet, die sich unter der Aufsicht einer deutschen Landesbehörde befindet, sofern der Ausländer dort an Unterricht teilnahm, der aufgrund eines deutschen Lehrplanes abgehalten wurde und die Unterrichtssprache Deutsch war.

35.2.3 Ein Schulbesuch von einer Dauer bis zu einem Jahr in einem Staat, der nicht der Herkunftsstaat des Ausländers ist, in dessen Zusammenhang der Ausländer in einer Gastfamilie des Gastlandes lebt und der im Zusammenhang mit einem Programm durchgeführt wird, an dem ebenso deutsche Schüler in vergleichbarer Lebenssituation teilnehmen können, ist i. d. R. auf die Aufenthaltszeit im Bundesgebiet anzurechnen, wenn die Ausländerbehörde die Frist zur Wiedereinreise nach § 51 Absatz 1 Nummer 7 verlängert hatte und die ausländische Schule hinsichtlich Bildungsziel und Leistungsstandard der besuchten deutschen Schule entspricht.

35.3 Ausschluss des Anspruches

35.3.1 Liegen die Voraussetzungen des § 35 Absatz 1 vor, besteht nur dann kein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis, wenn einer der in Absatz 3 genannten Ausschlussgründe vorliegt.

35.3.2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 verweist auf Ausweisungsgründe nach §§ 53 ff., die nur objektiv vorliegen müssen. Der Ausweisungsgrund längerfristiger Obdachlosigkeit (§ 55 Absatz 2 Nummer 5) beruht im Allgemeinen nicht auf einem persönlichen Verhalten des Ausländers.

35.3.3 Die Versagung kann nicht auf die Ausweisungsgründe nach § 55 Absatz 2 Nummer 6 und 7 gestützt werden, da für die Sozial- und Jugendhilfebedürftigkeit § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 eine Sonderregelung trifft. Die Jugendhilfebedürftigkeit kann danach auch dann einen Versagungsgrund darstellen, wenn sie kein Ausweisungsgrund nach § 55 Absatz 2 Nummer 7 ist.

35.3.4 Besteht bei dem Ausländer Wiederholungsgefahr, liegt stets ein auf seinem persönlichen Verhalten beruhender Ausweisungsgrund vor. Dies gilt vor allem für Straftaten, die den Ausweisungsgrund nach § 55 Absatz 2 Nummer 2 oder die Ausweisungsgründe nach §§ 53 oder 54 erfüllen. Die Ausweisungsgründe nach § 54 Nummer 3 bis 7 und § 55 Absatz 2 setzen nicht voraus, dass der Ausländer wegen einer Straftat verurteilt worden ist.

35.3.5 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 findet auch dann Anwendung, wenn gegen den Ausländer noch ein Strafverfahren anhängig ist und ein Ausweisungsgrund aktuell vorliegt. Nach Abschluss des Strafverfahrens findet Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 Anwendung.

35.3.6 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 ermöglicht in dem festgelegten zeitlichen Rahmen die Berücksichtigung einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung als Versagungsgrund. Im Gegensatz zu Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 muss ein auf der Verurteilung beruhender Ausweisungsgrund nicht mehr aktuell vorliegen. Verurteilungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, bleiben außer Betracht. Soweit der Ausländer sich in Haft befunden hat, findet § 9 Absatz 4 Satz 1 entsprechende Anwendung.

35.3.7 Mehrere Verurteilungen, die je für sich nicht das in Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 vorgesehene Strafmaß erreichen, können nicht zusammengerechnet werden. Soweit das Gericht eine Gesamtstrafe gebildet hat, ist deren Höhe maßgebend. Liegen mehrere strafgerichtliche Verurteilungen vor, ist auch zu prüfen, ob der Versagungsgrund nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 erfüllt ist (z. B. bei Wiederholungsgefahr). Eine Prüfung, ob der Versagungsgrund nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 erfüllt ist, kann auch in anderen Fällen erfolgen, wenn strafrechtliche Verurteilungen vorliegen, die das in Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 vorgesehene Strafmaß nicht erreichen.

35.3.8 Die Aufenthaltserlaubnis eines Ausländers, der die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt, kann nach Absatz 3 Satz 2 trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes im Ermessenswege verlängert werden; ebenso ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Ermessenswege möglich. Insoweit verdrängt Absatz 3 Satz 1 als Spezialregelung die Regelgründe des § 5. In den Fällen nach § 5 Absatz 4 Satz 1 kommt hingegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht in Betracht, es sei denn, es kann nach § 5 Absatz 4 Satz 2 oder 3 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Ausnahme zugelassen werden.

35.3.9 Die Aussetzung der Vollstreckung eines Strafrestes gehört nicht zu den in Absatz 3 Satz 3 genannten Fällen der Strafaussetzung.

35.4 Erteilung einer Niederlassungserlaubnis bei Krankheit oder Behinderung Nach § 82 Absatz 1 und 2 hat der Ausländer Nachweise für die Prüfung beizubringen (z. B. fachärztliche Stellungnahme, Nachweis über Heimunterbringung), ob die in Absatz 4 Satz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hinsichtlich der Handlungsfähigkeit ist § 80 Absatz 1 und 4 zu beachten.