Verwaltungsvorschrift zur Kommentierung

Verwaltungsvorschrift (Auszug)

Zu § 37 – Recht auf Wiederkehr

37.1 Wiederkehranspruch für junge Ausländer

37.1.0 Allgemeines

37.1.0.1
Absätze 1 und 2 vermitteln jungen Ausländern, die Deutschland nach einem längeren Daueraufenthalt verlassen haben, ein eigenständiges, von anderen Aufenthaltszwecken (insbesondere vom Familiennachzug und den §§ 18 bis 21) unabhängiges Wiederkehr- und Aufenthaltsrecht. Der Anspruch besteht auch, wenn der Ausländer aufgrund einer ausländerrechtlichen Maßnahme zur Ausreise verpflichtet war (siehe jedoch Absatz 3 Nummer 1). Der Wiederkehranspruch setzt nicht voraus, dass der Ausländer

• im Zeitpunkt der Ausreise minderjährig war,
• familiäre Beziehungen im Bundesgebiet hat oder
• sich vor der Einreise im Heimatstaat aufgehalten hat.

37.1.0.2
Absätze 1 und 2 sollen nur denjenigen Ausländern die Wiederkehr ermöglichen, die aufgrund ihres früheren rechtmäßigen Aufenthalts die Möglichkeit einer aufenthaltsrechtlichen Verfestigung im Bundesgebiet hatten (Daueraufenthalt). Absatz 1 findet daher grundsätzlich keine Anwendung, wenn der Ausländer im Zeitpunkt seiner Ausreise lediglich im Besitz einer nach seiner Zweckbestimmung begrenzten Aufenthaltserlaubnis war, deren Verlängerung nach § 8 Absatz 2 ausgeschlossen war. Bei Aufenthalten vor Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes sind die in § 102 Absatz 2 genannten Kriterien für die Feststellung maßgebend, ob sich der Aufenthalt des Ausländers rechtlich verfestigt hat; dies ist bei Inhabern bisheriger Aufenthaltsbewilligungen und Aufenthaltsbefugnisse nicht anzunehmen. Hinsichtlich der Aufenthaltszeiten bis zum Inkrafttreten des AuslG aus dem Jahre 1990 ist die Bestimmung des § 94 AuslG zur Beurteilung heranzuziehen.

37.1.1 Anrechenbarer rechtmäßiger Aufenthalt

37.1.1.1
Als Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalts nach Absatz 1 Nummer 1 sind anzurechnen die Zeiten:

37.1.1.1.1
– des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis,

37.1.1.1.2
– einer Befreiung vom Erfordernis des Aufenthaltstitels, sofern unabhängig während dieses Zeitraums die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder einer Niederlassungserlaubnis vorlagen oder

37.1.1.1.3
– des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, deren Verlängerung nach § 8 Absatz 2 ausgeschlossen war (bzw. einer Aufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbefugnis nach dem AuslG), sofern der Ausländer vor seiner Ausreise zuletzt im Besitz einer nicht nach § 8 Absatz 2 beschränkten Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis war.

37.1.1.2
Nicht anrechenbar sind die Zeiten einer Aufenthaltsgestattung im Falle einer unanfechtbaren Ablehnung des Asylantrags (vgl. § 55 Absatz 3 AsylVfG). Am Erfordernis eines rechtmäßigen Aufenthalts fehlt es in den Fällen des § 51 Absatz 1 und 5, insbesondere bei Aufenthaltszeiten zwischen einer Ausweisung und der Ausreise aus dem Bundesgebiet (§ 51 Absatz 1 Nummer 5 i.V.m. § 84 Absatz 2 Satz 1).

37.1.1.3
Verlangt wird ein rechtmäßiger, jedoch nicht ununterbrochener Voraufenthalt von insgesamt acht Jahren.

37.1.1.4
Als Schulbesuch nach § 37 Absatz 1 Nummer 1 kommen sowohl der Besuch allgemeinbildender Schulen als auch der Besuch von berufsbildenden Schulen oder vergleichbarer berufsqualifizierender Bildungseinrichtungen in Betracht. Dagegen sind zweckgebundene Ausbildungsaufenthalte wie z. B. der Besuch einer Sprach- oder Musikschule nicht anrechenbar.

37.1.2 Sicherstellung des Lebensunterhalts

Der Lebensunterhalt ist nach Absatz 1 Nummer 2 aus eigener Erwerbstätigkeit nur gesichert, wenn die Erwerbstätigkeit erlaubt ist. Der Maßstab für die Unterhaltssicherung ergibt sich aus § 2 Absatz 3 (vgl. Nummer 2.3). Das Erwerbsverhältnis muss nicht notwendig bereits unbefristet sein, aber es muss eine dauernde berufliche Eingliederung erwarten lassen. Eine vereinbarte Probezeit steht dem nicht entgegen. Bestehen Zweifel, ob der Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit gesichert ist, muss eine Unterhaltsverpflichtung gefordert werden. Die Unterhaltsverpflichtung eines Dritten ist nach § 68 abzusichern.

37.1.3 Zeitliche Antragsvoraussetzungen

Die zeitlichen Antragsvoraussetzungen nach Absatz 1 Nummer 3 müssen im Zeitpunkt der Beantragung des Aufenthaltstitels (ggf. bei der Auslandsvertretung) vorliegen; der Tag der Einreise oder der tatsächlichen Erteilung ist nicht maßgeblich. Das gilt auch für den Fall, dass zunächst ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur für einen seiner Natur nach zeitlich begrenzten Zweck (z. B. Studium) gestellt und dem Antrag entsprochen worden ist. Eine solchermaßen erlangte Aufenthaltserlaubnis kann später in eine Aufenthaltserlaubnis nach § 37 umgewandelt werden.

37.1.4 Ausübung einer Erwerbstätigkeit

Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nach Absatz 1 Satz 2 zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit.

? nach oben

37.2 Ausnahmen

37.2.1.1
Die Abweichung von den Erteilungsvoraussetzungen nach Absatz 1 im Härtefall ist in Absatz 2 Satz 1 abschließend geregelt. Ob ein besonderer Härtefall vorliegt, ist durch Vergleich des konkreten Einzelfalles mit den in Absatz 1 genannten Anspruchsvoraussetzungen (gesetzlicher Maßstab der Wiederkehrberechtigung) zu ermitteln. Es ist darauf abzustellen, ob der Ausländer von den Lebensverhältnissen im Bundesgebiet so entscheidend geprägt ist, dass es eine besondere Härte darstellen würde, wenn er keine Möglichkeit hätte, dauerhaft in das Bundesgebiet zurückzukehren.

37.2.1.2
Der Ausschluss von der Wiederkehr kann deshalb eine besondere Härte darstellen, weil die Abweichung von Absatz 1 Nummer 1 und 3 insgesamt geringfügig ist (z. B. wenige Wochen), insbesondere, wenn nur eine einzelne Voraussetzung des Absatzes 1 Nummer 1 und 3 nicht erfüllt ist, der Ausländer sich jedoch während seines früheren Aufenthalts in die sozialen und wirtschaftlichen Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland eingegliedert hatte. Eine besondere Härte kann auch vorliegen, wenn die Nichterfüllung einzelner Voraussetzungen durch eine Übererfüllung anderer mehr als ausgeglichen wird (z. B. wesentlich längere Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet, wesentlich längerer Schulbesuch). In Fällen der Zwangsverheiratung kann je nach Umständen des Einzelfalles eine besondere Härte vorliegen.

37.2.1.3
Ebenso kann eine besondere Härte vorliegen, wenn anstelle eines Schulbesuches in Deutschland ein Schulbesuch an einer deutschen Auslandsschule im Ausland stattfand, an der völlig oder nahezu ausschließlich in deutscher Sprache unterrichtet wird, die unter der Aufsicht einer deutschen Landesbehörde steht und an der nach deutschen Lehrplänen unterrichtet wird. Ebenso kann die Zeit einer Teilnahme an einem Austausch- oder vergleichbaren Programm berücksichtigt werden, in dessen Rahmen der Ausländer in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr in einer Gastfamilie gelebt und dabei eine Schule im Aufenthaltsstaat besucht hat, die hinsichtlich der Lehrinhalte und -ziele als mit einer deutschen Schule gleichwertig anzusehen ist, sofern die Ausländerbehörde entsprechend eine Frist zur Wiedereinreise nach § 51 Absatz 1 Nummer 7 gesetzt hatte. Für die Beurteilung maßgeblich ist dabei, ob ein deutscher Schüler in vergleichbarer Lebenssituation – etwa bei einer beruflichen Versetzung der Eltern ins Ausland oder bei Interesse an einem „Gastschuljahr" im Ausland – ohne Absicht dauerhafter Auswanderung aus Deutschland, aber mit der Absicht der Beibehaltung der Bindungen zum deutschen Lebens- und Bildungsbereich eine ähnliche Gestaltung seiner Schullaufbahn typischerweise gewählt hätte.

37.2.1.4
Ist nur ein Schulbesuch von fünf Jahren und darunter nachgewiesen, handelt es sich außer in dem in Nummer 37.2.1.3 genannten Fall um eine erhebliche Abweichung von der in Absatz 1 Nummer 1 geforderten Schulzeit von sechs Jahren. Beruhte der Umstand, dass der Ausländer verspätet eingeschult worden ist oder den Schulbesuch vorzeitig beendet hat, jedoch auf zwingenden, von ihm nicht zu ver- tretenden Gründen (z. B. Erkrankung), kann eine Ausnahme in Betracht gezogen werden.

37.2.1.5
Eine besondere Härte ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Ausländer wegen der Leistung des gesetzlich vorgeschriebenen Wehrdienstes die rechtzeitige Antragstellung versäumt hat. Allerdings muss er den Antrag innerhalb von drei Monaten nach Entlassung aus dem Wehrdienst bei der zuständigen Behörde stellen. Eine besondere Härte kann vorliegen, wenn diese Antragsfrist aus zwingenden Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, überschritten wurde. Sachfremde Umstände (z. B. Ausweichen vor Bürgerkriegsfolgen) stellen keine Härte i. S. d. Absatzes 2 Satz 1 dar, die eine Überschreitung der Antragsfrist rechtfertigen können.

37.2.1.6
Ist die Voraufenthaltszeit im Bundesgebiet kürzer als die nachfolgende Aufenthaltszeit im Ausland, ist die Anwendung der Härteklausel grundsätzlich ausgeschlossen. Ein Ausländer, der z. B. aus dem Bundesgebiet ausgereist ist, nach Ablauf des Wehrdienstes im Heimatstaat ein mehrjähriges Studium betrieben hat und erst im Alter von 25 Jahren wieder in das Bundesgebiet einreisen will, weicht regelmäßig erheblich von den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 3 ab, mit der Folge, dass der Ausschluss von der Wiederkehr keine besondere Härte darstellt.

37.2.2
Die Ausnahme nach Absatz 2 Satz 2 setzt voraus, dass der Ausländer während seines früheren Aufenthalts im Bundesgebiet den Abschluss einer allgemeinbildenden Schule, also mindestens den Hauptschulabschluss, erreicht hat. Ein beruflicher Bildungsabschluss reicht ebenfalls aus. Die durch Absatz 2 Satz 2 gewährte Ausnahmemöglichkeit steht im Ermessen der Behörde und ist nicht auf besondere Härtefälle beschränkt.

? nach oben

37.3 Versagung der Wiederkehr

37.3.0
Auch wenn im Übrigen nach Absatz 1 ein gesetzlicher Anspruch vorliegt, finden die Regelerteilungsgründe des § 5 Absatz 1 Nummer 1, 1a und 2, des § 5 Absatz 2, die Versagungsgründe des § 5 Absatz 4 und des § 11 Anwendung. Wenn die Wiederkehr nur nach Ermessen (Absatz 2) gestattet wird, sind zudem § 5 Absatz 1 Nummer 3 und § 10 Absatz 1 zu beachten.

37.3.1.1
Solange die Sperrwirkung des § 11 Absatz 1 Satz 2 gilt, steht der sich aus dieser Vorschrift ergebende zwingende Versagungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 37 entgegen. Erst nach Wegfall der Sperrwirkung ist der Ermessensversagungsgrund des Absatzes 3 Nummer 1, erste Alternative erheblich. Bei der Ermessensausübung hat die Ausländerbehörde insbesondere zu prüfen, ob aufgrund des bisherigen Verhaltens des Ausländers, das zu einer Ausweisung geführt hat, begründete Zweifel an einer Eingliederung in die sozialen und wirtschaftlichen Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland bestehen.

37.3.1.2
Die zweite Alternative des Absatzes 3 Nummer 1 setzt nicht nur das frühere Vorliegen eines Ausweisungsgrundes, sondern auch voraus, dass der Ausländer im Zeitpunkt seiner Ausreise unter Beachtung der Ausweisungsbeschränkungen nach § 56 (insbesondere nach § 56 Absatz 2) hätte ausgewiesen werden können. Völkervertragliche Beschränkungen der Ausweisung sowie Beschränkungen nach Artikel 14 ARB 1/80 sowie sonstige Beschränkungen, die sich aus europäischem Recht ergeben, sind ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. Nummer Vor 53.5).

37.3.2
Für den Versagungsgrund nach Absatz 3 Nummer 2 genügt das objektive Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nach den §§ 53 bis 55. Ausweisungsbeschränkungen nach § 56 oder nach europäischen oder völkerrechtlichen Vorschriften sind unerheblich.

37.3.3
Der Versagungsgrund des Absatzes 3 Nummer 3 ist gegeben, wenn die Betreuung des Minderjährigen durch Privatpersonen ohne öffentliche Mittel nicht gewährleistet ist, d. h., die Betreuung muss insbesondere ohne Inanspruchnahme von Jugendhilfe sichergestellt sein.

? nach oben

37.4 Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis für Wiederkehrer

37.4.1
Die Aufenthaltserlaubnis kann auch verlängert werden, wenn der Lebensunterhalt nicht mehr gesichert oder die Unterhaltsverpflichtung entfallen ist. Diese Vorschrift gilt auch, wenn die Aufenthaltserlaubnis in Anwendung von Absatz 2 im Wege des Ermessens oder in Anwendung von § 85 erteilt worden ist. Die Verlängerung darf nur auf der Grundlage von § 5 Absatz 1 Nummer 1 oder 2, Absatz 4 und § 11 sowie nach § 37 Absatz 3 Nummer 2 und 3 versagt werden.

37.4.2
Die Unterhaltsverpflichtung des Dritten muss insgesamt nur fünf Jahre bestehen. War der Lebensunterhalt im Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus eigener Erwerbstätigkeit des Ausländers gesichert, kann bei Entfallen dieser Voraussetzung bei der Verlängerung nicht die Unterhaltsverpflichtung eines Dritten verlangt werden. Im Falle der Sozialhilfebedürftigkeit ist § 37 Absatz 3 Nummer 2 anwendbar. Dadurch wird sichergestellt, dass der Ausländer nicht besser behandelt wird als Ausländer, die das Bundesgebiet nie verlassen haben.

? nach oben

37.5 Wiederkehr von Rentnern

37.5.1
Dem ausländischen Rentner ist nach Absatz 5 i. d. R. die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Das Recht auf Wiederkehr setzt voraus, dass der Ausländer nach einem rechtmäßigen Aufenthalt von acht Jahren die Voraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht erfüllte, diesen Status jedoch auf Grund freier Entscheidung mit seiner Ausreise aufgegeben hat. Ein ununterbrochener rechtmäßiger Voraufenthalt ist ebenso wenig erforderlich wie im Vergleich zu Absatz 1 ein gewöhnlicher Aufenthalt vor der Ausreise. Allerdings sind solche Aufenthalte nicht anrechenbar, die keinen Bezug zum Erwerb der Rentenberechtigung aufweisen (z. B. Besuchsaufenthalte, spätere Aufenthalte aus humanitären Gründen).

37.5.2
Ein Regelfall nach Absatz 5 liegt vor, wenn der Ausländer bereits im Ausland eine Rente eines deutschen Trägers bezieht. Der Rentenanspruch darf also nicht erst nach der Wiedereinreise in das Bundesgebiet entstehen. An die Art der Rente (Alter, Unfall, Erwerbsunfähigkeit, Witwen- und Waisenrenten) werden keine besonderen Anforderungen gestellt. Der Rententräger braucht nicht öffentlich-rechtlich organisiert sein. Es kann sich auch um eine private Versicherungsgesellschaft oder eine betriebliche Versorgungseinrichtung handeln, die vergleichbare Leistungen in Form einer regelmäßigen, wiederkehrenden Zahlung, die auf einem Rechtsanspruch beruhen und für einige Dauer geleistet werden, gewähren.

37.5.3
Ein Regelfall liegt grundsätzlich nicht vor, wenn der Ausländer im Zeitpunkt seiner Ausreise nicht die rechtliche Möglichkeit hatte, auf Dauer im Bundesgebiet zu bleiben. Reicht der Rentenbezug nicht zur Bestreitung des Lebensunterhalts aus oder liegen die Voraussetzungen des § 5 Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, ist von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach Absatz 5 regelmäßig abzusehen. Im Gegensatz zur Aufenthaltserlaubnis nach Absatz 1 berechtigt die Aufenthaltserlaubnis, die nach Absatz 5 erteilt wird, nicht von sich aus zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, so dass die Ausübung einer Beschäftigung nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erlaubt werden kann. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist auszuschließen, es sei denn, es besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der Ausübung der Erwerbstätigkeit durch den Rentner.

37.5.4
Anwendbar sind die §§ 5, 10 und 11. In den Fällen des § 51 Absatz 2 erübrigt sich eine Entscheidung nach § 37 Absatz 5.

? nach oben