Verwaltungsvorschrift zur Kommentierung

Verwaltungsvorschrift (Auszug)

Zu § 42 – Verordnungsermächtigung und Weisungsrecht

42.0 Allgemeines

Die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift ermächtigen das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zum Erlass von Verordnungen zur Beschäftigung von Ausländern, die zum Zweck der Beschäftigung einreisen. Absatz 3 enthält ein Weisungsrecht des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales gegenüber der Bundesagentur für Arbeit bei der Durchführung der Regelungen des Ausländerbeschäftigungsrechts.

42.1 Verordnungsermächtigung nach Absatz 1

Auf Grund der Ermächtigung in Absatz 1 wurde die BeschV mit Zustimmung des Bundesrates erlassen. Die Verordnung regelt, für welche Tätigkeiten Ausländer einen Aufenthaltstitel zur Beschäftigung nach § 18 erhalten können. Näheres zu einzelnen Regelungen der Verordnung, insbesondere auch zu besonderen Zuständigkeiten (Nummer 39.1.1) wird in den Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit erläutert.

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42.2 Verordnungsermächtigung nach Absatz 2

42.2.0
Auf der Ermächtigungsgrundlage von § 42 Absatz 2 wurde die BeschVerfV erlassen. Sie regelt, welche Beschäftigungen von den Ausländern, die sich zu einem anderen Zweck als der Beschäftigung (§§ 17, 18, 19) in Deutschland aufhalten und die nicht schon kraft Gesetzes uneingeschränkt zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, abweichend von dem Grundprinzip des Zustimmungserfordernisses (§ 4 Absatz 2 Satz 3 i.V.m. § 39 Absatz 2 und 3) ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit aufgenommen werden können. Die Verordnung regelt außerdem für alle sich im Bundesgebiet erlaubt aufhaltenden Ausländer, einschließlich der Inhaber von Aufenthaltserlaubnissen zum Zweck der Beschäftigung, in welchen Fällen die Zustimmung zur Beschäftigung unter Verzicht auf die Arbeitsmarktprüfung nach § 39 Absatz 2 erteilt werden kann. In den Fällen der zustimmungspflichtigen Beschäftigungen sehen die Regelungen keine Differenzierung nach Berufen oder Qualifikationen vor. Damit stehen den im Inland erlaubt lebenden Ausländern grundsätzlich alle Beschäftigungen im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 39 Absatz 2 vorbehaltlich des Vorrangs von bevorrechtigten Arbeitsuchenden offen. Näheres zu einzelnen Regelungen der Verordnung wird in der Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit erläutert.

42.2.1
Von besonderer Bedeutung für die ausländerbehördliche Praxis sind die Bestimmungen der §§ 10 und 11 BeschVerfV, die die Zulassung von geduldeten Ausländern (§ 60a) zur Ausübung einer Beschäftigung bzw. deren Versagung regeln.

42.2.1.1
§ 10 BeschVerfV regelt die Erteilung der Erlaubnis zur Beschäftigung an Geduldete. Die Regelung ist insbesondere vor dem Hintergrund von § 11 BeschVerfV nicht nur für die Bundesagentur für Arbeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Zustimmung, sondern auch für die Ausländerbehörden von Bedeutung, da diese vor einer Zustimmungsanfrage zu prüfen haben, ob Versagungsgründe nach § 11 BeschVerfV vorliegen (siehe dazu auch Nummer 42.2.1.2.1 bis 42.2.1.2.3).

42.2.1.1.1
§ 10 Absatz 1 BeschVerfV schreibt eine Wartezeit von einem Jahr vor erstmaliger Erteilung der Zustimmung an einen Geduldeten vor. Der mindestens einjährige Aufenthalt im Bundesgebiet muss ununterbrochen vorliegen. Zeiten des erlaubten Aufenthalts mit einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsgestattung vor Erteilung der Duldung werden angerechnet. Erfüllt der geduldete Ausländer nicht die Wartezeit oder liegt ein Versagungskriterium nach § 11 BeschVerfV vor, wird der Antrag des Ausländers, die Beschäftigung zu erlauben, ohne Beteiligung der Agentur für Arbeit abgelehnt. Das Zustimmungsverfahren entspricht dem Verfahren nach § 39 Absatz 3.

42.2.1.1.2
Nach § 10 Absatz 2 BeschVerfV wird Geduldeten in bestimmten Fallgestaltungen die Zustimmung zur Beschäftigung ohne Arbeitsmarktprüfung nach § 39 Absatz 2 erteilt. Dies gilt für Geduldete, die eine betriebliche Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf aufnehmen wollen. Für sie gilt aber ebenfalls die einjährige Wartezeit aus § 10 Absatz 1 BeschVerfV. Hält sich der geduldete Ausländer bereits vier Jahre im Bundesgebiet auf, wird die Zustimmung von der Bundesagentur für Arbeit für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer ebenfalls ohne Prüfung nach § 39 Absatz 2 erteilt. Diese Zustimmung für Geduldete, die sich bereits seit vier Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben, wird wie die Zustimmung nach § 9 BeschVerfV ohne Beschränkungen nach § 13 BeschVerfV erteilt.

42.2.1.2.1
§ 11 BeschVerfV sieht die Versagung der Erlaubnis zur Beschäftigung an Geduldete vor, wenn diese sich in das Inland begeben haben, um Leistungen nach dem AsylbLG zu erlangen oder wenn bei diesen Ausländern aus von ihnen zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können. Zur näheren Bestimmung des Verschuldens wurden die Kriterien des § 25 Absatz 5 Satz 4 übernommen. Die Versagungsgründe von § 25 Absatz 5 Satz 3, 4 unterscheiden sich jedoch in Folgendem von denen nach § 11 BeschVerfV: Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 5 kommt nicht in Betracht, wenn dem Ausländer eine freiwillige Ausreise möglich ist. Nach § 25 Absatz 5 Satz 3, 4 darf eine Aufenthaltserlaubnis auch dann nicht erteilt werden, wenn aus vom Ausländer zu vertretenden Gründen eine Ausreise nicht möglich ist. Dies gilt sowohl für die zwangsweise Rückführung als auch für die freiwillige Ausreise. Im Gegensatz dazu erfordert der Versagungsgrund nach § 11 BeschVerfV, dass bei dem Ausländer aufenthaltsbeendende Maßnahmen aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht vollzogen werden können. Das bedeutet, dass Ausländern, denen zwar die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 5 wegen eines Versagungsgrundes nach § 25 Absatz 5 Satz 3, 4 nicht erteilt werden kann und die deshalb weiterhin im Besitz einer Duldung sein werden, dennoch die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt werden kann, wenn nicht auch gleichzeitig die Unmöglichkeit der zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung von ihnen verschuldet wird.

42.2.1.2.2
Der Wortlaut des § 11 Satz 1, 2. Alternative BeschVerfV macht deutlich, dass dieser Versagungsgrund nur dann zu bejahen ist, wenn ein Verhalten des Ausländers für die fehlende Möglichkeit der Aufenthaltsbeendigung kausal ist. In § 11 Satz 2 BeschVerfV wird beispielhaft hervorgehoben, in welchen – schwerwiegenden – Fallgestaltungen ein Vertretenmüssen „insbesondere" gegeben ist. Das schließt nicht aus, dass auch in anderen Fällen, in denen die Verhaltensweisen möglicherweise von geringerem Unwertgehalt sind, ein Vertretenmüssen angenommen werden kann. Neben den in § 11 Satz 2 BeschVerfV genannten Fällen kann u. a. auch davon ausgegangen werden, dass bei einem Antragsteller aus von ihm zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können, wenn er seinen Mitwirkungspflichten bei der Beschaffung von Reisepapieren nur unzureichend nachkommt oder wegen der Angabe einer falschen Anschrift aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können.

42.2.1.2.3
In den Fällen, in denen eine fehlende Mitwirkung bei der Passbeschaffung zwar nicht ursächlich für die Unmöglichkeit der Aufenthaltsbeendigung ist, weil auch andere Gründe, wie z. B. eine fehlende Flugverbindung oder eine vorübergehende Erkrankung eine zwangsweise Aufenthaltsbeendigung ausschließen können, kann eine solche Unterlassung im Rahmen der Ermessensausübung von § 10 Satz 1 BeschVerfV berücksichtigt werden. Bei Wegfall des vom Ausländer nicht zu vertretenden Abschiebungshindernisses erfüllt der fehlende Passbesitz aufgrund fehlender Mitwirkung einen Versagungsgrund nach § 11 BeschVerfV.

42.3 Weisungsrecht des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales

Nicht belegt.

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