Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz (Kommentierung)

IV. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz

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Für die Zurückschiebung sind außer der Grenzbehörde auch die Ausländerbehörde und die Länderpolizeien zuständig (§ 71 Abs. 1, 3 Nr. 1, 5 AufenthG). Nach Nr. 57.04 der AVwV-AufenthG geht die Zuständigkeit der Grenzbehörde für die Zurückschiebung an die Ausländerbehörde über, wenn

„die Zurückschiebung an der Grenze [unterbleibt], weil gegen den Ausländer auf Grund eines Strafverfahrens ein Haftbefehl erwirkt oder vollstreckt werden soll.“

Mitunter kann der Vollzug der Haft nur wenige Tage betragen oder bei der Strafvollstreckung im Einzelfall durch nachträgliche Zahlung der alternativen Geldstrafe kurzfristig zur Freilassung führen. Der Übergang der Zuständigkeit für die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen ist konsequent, führt aber in der Praxis ggf. zu schwierigen, weil kurzfristig zu führenden Absprachen, die zugleich auch die Kostentragungslast nachsichziehen.
Die Zurückschiebung stellt wie die Zurückweisung einen Verwaltungsakt dar (a.A. für die Zurückschiebung: Westphal/Stoppa, AuslR a.a.O., S. 566) bzw. setzt einen solchen voraus, bedarf aber - nach bisherigem Recht - ebenfalls nach § 77 Abs. 1 AufenthG nicht der Schriftform (s. aber u. Rn 18; für die Zurückweisung vgl. § 15 Rn. 64 f.). Die Zurückschiebung ist keine Rückkehrentscheidung iS der RüFü-RL, sondern lediglich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme nach innerstaatlichem Recht, die im Lichte und in den Grenzen der europäischen Richtlinie zu betrachten ist. Die Zurückschiebung ist mit Widerspruch u. Klage angreifbar, und zwar mit einem Anfechtungsbegehren und einem Stoppantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, da der Ausländer lediglich Aufhebung und Aussetzung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme verlangt und eventuell verlangen kann. Die Zurückschiebung ist gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar (so auch GK-AufenthG/Funke-Kaiser, § 57 Rn. 18, 59, 60); einer dahingehenden Regelung im VwVG des Bundes oder des betreffenden Landes bedarf es nicht (insoweit zum alten Recht a.A. Kloesel/Christ/Häußer, § 61 AuslG Rn. 22).

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Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Ein überwiegendes Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs gegenüber einem sich illegal im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländer kann aber nicht nur im Falle der Abschiebung und Ausweisung, sondern ebenso bei einer Zurückschiebung bestehen. Vor diesem Hintergrund überzeugt auch die Annahme, die Vorschrift des § 72 Abs. 4 AufenthG lasse die Absicht des Gesetzgebers erkennen, unerlaubte Einreisen vorrangig mit dem Mittel der Zurückschiebung zu bekämpfen und in Fällen, in denen die Zurückweisung möglich ist, den staatlichen Strafanspruch zurücktreten lassen nicht ohne Weiteres. Siehe hierzu ausführlich in:

BGH zum Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft

sowie unter § 62 Rn. 94.

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Die Formvorschriften zu der Rückkehrentscheidung sowie der Entscheidung über ein Einreiseverbot oder eine Abschiebung sind nach Art. 12 RüFü-RL in § 77 AufenthG (Schriftform; Ausnahme von Formerfordernissen) ergänzt worden (s. dort). Danach gilt grds. Schriftform und die Abgabe von Informationen über Rechtsbehelfe und die Möglichkeit auf Wunsch des Betroffenen eine schriftliche oder mündliche Übersetzung darüber zu erhalten. Die Zurückschiebung, die als Rückkehrentscheidung nicht vorgesehen ist, wurde im Rahmen der beabsichtigten „Eins-zu-Eins-Umsetzung“ der RL nicht unter Art. 12 RüFü-RL subsumiert und deshalb wohl nicht in § 77 ergänzt. Die Aufnahme der Zurückschiebung, wie auch der Zurückweisung, wäre in § 77 AufenthG gleichwohl angezeigt gewesen (vgl. auch OVG HH, B. v. 27.07.2011 – 4 Bs 97/11 –, Winkelmann, a.a.O.).

OVG Hamburg – 4 Bs 97/11 – B. v. 27.07.2011

Die Entscheidung über eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Überstellung, Zurückschiebung oder Abschiebung) muss jedenfalls dann schriftlich erfolgen bzw. schriftlich bestätigt werden, wenn dies von dem Drittstaatsangehörigen verlangt wird. Bis zur Bekanntgabe einer Entscheidung über die zwangsweise Beendigung des Aufenthalts darf der Drittstaatsangehörige nicht in den aufnahmebereiten Mitgliedstaat überstellt oder zurückgeschoben werden (OVG HH, a.a.O.).

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