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Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 (Kommentierung)

 

?II. Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80

1. Regulärer Arbeitsmarkt

2. Arbeitnehmerbegriff

3. Ordnungsgemäße Beschäftigung

4. Wechsel des Arbeitgebers

 

End?

 

1. Regulärer Arbeitsmarkt

D?er Erwerb eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts erfordert, dass der türkische Arbeitnehmer dem regulären Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates angehört, in dem er die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis begehrt. Aufgrund dieses Zweckes und des Umstands, dass der ARB 2/76 nur den Begriff der ordnungsgemäßen Beschäftigung enthielt, kann der in dem ARB 1/80 neben dem Begriff der ordnungsgemäßen Beschäftigung verwendete Begriff der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats nicht so verstanden werden, dass er die Rechte, die Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 den Arbeitnehmern verleiht, dadurch einschränkt, dass er eine zusätzliche Voraussetzung aufstellt, die sich von der Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung durch den Betreffenden während eines bestimmten Zeitraums unterscheidet. Dieser neu eingefügte Begriff stellt vielmehr nur eine Verdeutlichung des bereits in dem Beschluss Nr. 2/76 enthaltenen gleichartigen Erfordernisses der ordnungsgemäßen Beschäftigung dar.

EuGH, U. v. 06.06.1995 – C 434/93 – Bozkurt, Slg I 1995, 1475 = InfAuslR 1995, 261

Es kommt es darauf an, ob das Arbeitsverhältnis in dem betreffenden Mitgliedstaat lokalisiert werden kann. Auch bei einer hinreichend engen Verknüpfung mit diesem Gebiet gehört der Arbeitnehmer dem regulären Arbeitsmarkt an. Sonderfälle stellen die grenzüberschreitende Tätigkeit als Fernfahrer (siehe oben dazu: Rs. Bozkurt) und türkische Seeleute dar. Regelungen dazu finden sich in Nr. 2.4.3 f. der Allgemeinen Anwendungshinweise zum ARB 1/80 – AAH-ARB 1/80.

Rechtsprechung des EuGH findet sich zu weiteren Fallgruppen:

Werkvertragsarbeitnehmer ausländischer Firmen gehören nicht dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates an

EuGH, U. v. 09.08.1994 – C-43/93 – van der Elst, InfAuslR 1994, 388

Studenten und Au-Pair-Kräfte gehören dem regulären Arbeitsmarkt an. Der EuGH führt in der Entscheidung Payir,

EuGH, U. v. 24.01.2008 – C-294/06 – Payir

dazu aus:

„Rdnr. 35 Dazu ist zunächst hervorzuheben, dass der etwaige soziale Zweck der Studenten oder Au-Pair-Kräften erteilten Einreisegenehmigungen und des ihnen eingeräumten Rechts zu arbeiten für sich genommen nichts daran ändert, dass die von ihnen ausgeübte Tätigkeit regulär ist, und dass er daher kein Hindernis für ihre Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt ist.“

Schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung im Rahmen eines Ausbildungs- und Praktikantenverhältnisses. Erbringt der Auszubildende im Rahmen seines Ausbildungsverhältnisses Leistungen, für die er als Gegenleistung eine der geleisteten Arbeit entsprechende Vergütung erhält, so gehört er allerdings nur dann dem regulären Arbeitsmarkt an, wenn der Arbeitgeber mit der Vergütung zum Ausdruck bringt, dass die erbrachten Leistungen für ihn wirtschaftlich nicht bedeutungslos sind.

EuGH, U. v. 19.11.2002 – C-188/00 – Kurz ; restriktiver wohl Nr. 2.4.1 AAH-ARB 1/80

Ein türkischer Arbeitnehmer, der fachliche Qualifikationen mit der Ausübung des erlernten Berufs erwirbt, gehört dem regulären Arbeitsmarkt an. Der EuGH führt hierzu in der Rechtssache Günaydin

EuGH, U. v. 30.09.1997 – C-36/96 – Günaydin, Slg I 1997, 5153 = InfAuslR 1997, 440

aus:

“…der türkische Arbeitnehmer, der nach Abschluss seiner Berufsausbildung einer Beschäftigung im Lohn- und Gehaltsverhältnis nachgeht, nur um sich auf Führungsaufgaben in einem Tochterunternehmen seines Arbeitgebers vertraut zu machen und sich auf sie vorzubereiten, ist als in einem normalen Arbeitsverhältnis stehend anzusehen, wenn für ihn…die gleichen Arbeitsbedingungen gelten wie für Arbeitnehmer, die in dem betreffenden Unternehmen gleiche oder gleichartige wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, und sich seine Situation somit objektiv nicht von derjenigen dieser Arbeitnehmer unterscheidet.“

In der Rechtssache Birden geht der EuGH in die gleiche Richtung weiter, wonach ein Arbeitnehmer dem regulären Arbeitsmarkt angehört, wenn seine Tätigkeit aus öffentlichen Mittel gefördert wird.

EuGH, U. v. 26.11.1998 – C-1/97 – Birden

„Der Begriff “regulärer“ Arbeitsmarkt ist nicht dahin auszulegen, dass er den allgemeinen Arbeitsmarkt im Gegensatz zu einem besonderen Arbeitsmarkt bezeichnet, der sozialen Zwecken dient und von öffentlichen Stellen gefördert wird.“

 

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2. Arbeitnehmerbegriff

Der in Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 verwendete Arbeitnehmerbegriff ist ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff und nach der Rechtsprechung des EuGH

EuGH, U. v. 26.11.1998 – Birden

nicht eng auszulegen. Er ist nach der vorgenannten Rechtsprechung anhand objektiver Kriterien zu definieren:

„Arbeitnehmer ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich sind. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dagegen ist für die Frage, ob jemand als Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist, die Art des Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber unerheblich.“

Für die Annahme, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, müssen danach drei Kriterien erfüllt sein:

  • Der Arbeitnehmer muss Leistungen erbringen.
  • Die Tätigkeit muss weisungsgebunden sein.
  • Der Arbeitnehmer muss als Gegenleistung eine Vergütung erhalten.

Auch wenn die Vergütung der erbrachten Leistungen ein Grundmerkmal des Arbeitsverhältnisses ist, hat weder die begrenzte Höhe der Vergütung noch die Herkunft der Mittel irgendeine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Gemeinschaftsrechts.

EuGH, U. v. 30.06.2006 – C-10/05 – Mattern

Entgegen dieser Rspr. stellt das BVerwG (BVerwG, U. v. 19.09.2000 – 1 C 13/00 –, DVBl. 2001, 2209 und die AAH-ARB 1/80 (Nr. 2.2.2) noch auf die sozialversicherungsrechtliche Geringfügigkeitsgrenze ab. Hiergegen spricht, dass es sich bei der Arbeitnehmereigenschaft um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff handelt, der in allen Mitgliedstaaten der EU gleich ausgelegt werden muss. Die in Deutschland geltende sozialversicherungsrechtliche Geringfügigkeitsgrenze würde in anderen Mitgliedstaaten zur Lebensunterhaltsdeckung ausreichen. Insoweit kann dieser Betrag nicht als Ausschlusskriterium herangezogen werden. Dies schließt nicht aus, die sozialversicherungsrechtliche Geringfügigkeitsgrenze als Kriterium zur Bejahung der Arbeitnehmerstellung heranzuziehen, wenn die objektiven Kriterien keinen eindeutigen Schluss auf die Arbeitnehmerschaft zulassen.

Die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel schließt die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus.

EuGH, U. v. 03.06.1986 – Rs 139/85 – Kempf, EuGHE 1986,1741 = Slg. 1986, 1741

Nach den vorgenannten Kriterien fallen auch Saisonarbeiter und Teilzeitkräfte unter den Arbeitnehmerbegriff (EuGH, U. v. 23.03.1982 – Rs 53/81 – Levin, Slg. 1982, 1035 = InfAuslR = NJW 1983, 1249). Ebenso kann eine Beschäftigung im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses die Arbeitnehmereigenschaft begründen.

EuGH, U. v. 19.11.2002 – C-188/00 – Kurz

Um die Arbeitnehmereigenschaft festzustellen, ist nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Genc eine Gesamtbewertung des Sachverhalts erforderlich. Dabei sind folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen

  • Arbeitszeit,
  • Höhe der Vergütung,
  • Anspruch auf bezahlten Urlaub,
  • Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall,
  • die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie
  • Dauer des Arbeitsverhältnis.

Der EuGH hat eine Arbeitszeit von zehn Stunden pro Woche für ausreichend angesehen, wenn zusätzlich einige der vorgenannten Kriterien erfüllt werden.

EuGH, U. v. 04.02.2010 – C 14/09 – Genc, Rn. 25 ff.

Im Einzelnen führte der Gerichtshof aus:

"25 Der Gerichtshof hat entschieden, dass die Tatsache, dass das Einkommen des Arbeitnehmers nicht seinen ganzen Lebensunterhalt deckt, ihm nicht die Eigenschaft eines Erwerbstätigen nimmt und dass der Umstand, dass die Bezahlung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis unter dem Existenzminimum liegt oder die normale Arbeitszeit selbst zehn Stunden pro Woche nicht übersteigt, nicht hindert, die Person, die diese Tätigkeit ausübt, als Arbeitnehmer im Sinne des Art. 39 EG anzusehen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Juli 2007, Geven, C-213/05, Slg. 2007, I-6347, Randnr. 27, sowie Megner und Scheffel, Randnr. 18).

26 Zwar kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind (Urteil vom 26. Februar 1992, Raulin, C-357/89, Slg. 1992, I-1027, Randnr. 14), doch lässt es sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und echt angesehen werden kann und es somit ermöglicht, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 39 EG zuzuerkennen.

27 Bei der Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses von Frau Genc sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub von 28 Tagen, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie der Umstand, dass ihr Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen beinahe vier Jahre bestanden hat."

Auch in der Rechtssache Payir sieht die Generalanwältin (Schlussanträge v. 18.07.2007, Rn. 61) eine Tätigkeit von 10 Stunden pro Woche als eine Tätigkeit an, die nach der Definition des EuGH nicht völlig untergeordnet und unwesentlich ist. Dieser zeitliche Rahmen der GA ist in die Entscheidung des EuGH

EuGH, U. v. 24.01.2008 – C-294/07 – Payir

zu einem Anspruch einer Au-Pair-Kraft und zweier Studenten aus Art. 6 Abs.1 ARB 1/80 nicht eingeflossen.

 

Ein türkischer Staatsangehöriger kann auch in der Haft als Strafgefangener die Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erwerben, wenn ihm auf der Grundlage eines freien Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 39 StVollzG gestattet wurde, einer Beschäftigung oder Berufsausbildung nachzugehen und der Gefangene der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung, der Beitragspflicht zur Bundesagentur und der Steuerpflicht wie ein freier Arbeitnehmer (Auszubildender) unterliegt. Daher gehört ein Freigänger, der außerhalb der Vollzugsanstalt in einem freien Beschäftigungsverhältnis steht, dem regulären Arbeitsmarkt an.

Insoweit hat das BVerwG ausgeführt:

„Arbeitsleistungen im Strafvollzug stellen keine ordnungs gemäße Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf dem  regulären Arbeitsmarkt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 des  Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates über die Entwicklung der Assoziation EWG-Türkei dar. Anders  kann es liegen bei einem freien Beschäftigungsverhältnis  des Strafgefangenen außerhalb der Vollzugsanstalt.“

BVerwG, B. v. 08.05.1996 – 1 B 136/95 – 3. LS

 Auch das BSG folgt dieser Ansicht:

„Die getroffene Regelung (gemeint ist § 39 Abs. 1 StVollzG)  bringt klar zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber die Tätigkeit eines Freigängers außerhalb der Anstalt bei einem privaten Unternehmer als ein im Grundsatz versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis (§ 7 Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften - SGB IV) ansieht. Die Versicherungspflicht der vom Freigänger erstrebten Beschäftigung kann deswegen weder im Hinblick auf die auch während einer Beschäftigung als Freigänger fortbestehende Arbeitspflicht (§ 41 Abs. 1 StVollzG) angezweifelt werden (so aber Mrozynski SGB 1990, 315, 316), noch im Hinblick auf die von der Beklagten hervorgehobenen Besonderheiten, dass der Arbeitsvertrag des Freigängers der Zustimmung des Direktors der Strafvollzugsanstalt bedarf, dass der Strafvollzugsbehörde ein Recht zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorzubehalten und die Überweisung des Arbeitsentgelts auf ein Anstaltskonto vorzusehen ist.“

BSG, U. v. 16.10.1990 – 11 Rar 3/90 – juris, Rn. 14

Etwas anderes gilt aber dann, wenn der türkische Staatsangehörige im Rahmen der Arbeitspflicht gem. § 41 StVollzG innerhalb der Justizvollzugsanstalt – regelmäßig und unter Aufsicht – eine zugewiesene Arbeit, Berufsausbildung, sonstige Beschäftigung oder Hilfstätigkeit ausübt, unabhängig, ob hierfür Arbeitsentgelt (§ 43 StVollzG) gewährt wird. Solange der Kläger in der Vollzugsanstalt Arbeit leistete, gehörte er jedenfalls nicht dem regulären Arbeitsmarkt an (vgl. dazu §§ 37, 41 StVollzG

BVerwG, B. v. 08.05.1996 – 1 B 136/95 – Rn. 13

Der Unterschied beider Fallgruppen wird auch dadurch erkennbar, dass nur im Rahmen des § 39 StVollzG eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung der Beschäftigung erforderlich werden kann. 

 

Ein türkischer Staatsangehöriger kann im Rahmen einer Arbeitsangelegenheit im Rahmen eines Ein-Euro-Jobs keine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erlangen. Arbeitsgelegenheiten sollen arbeitsmarktferne Arbeitslosengeld­-II-­Bezieher wieder an den Arbeitsmarkt heranführen.

Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung, wie sie in § 16d SGB II geregelt sind, begründen ein von Rechtssätzen des öffentlichen Rechts geprägtes Rechtsverhältnis und kein Arbeitsverhältnis.

BAG, U. v. 26.09.2007 – 5 AZR 857/06 – juris, Rn. 10

Bei den Ein-Euro-Jobs kommt nach § 16d Abs. 7 Satz 2 SGB II ausdrücklich kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts und auch keine Beschäftigungsverhältnis im Sinne des SGB IV zustande:

„Den erwerbsfähigen Leistungsberechtigten ist während einer Arbeitsgelegenheit zuzüglich zum Arbeitslosengeld II von der Agentur für Arbeit eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen. Die Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts und auch kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Vierten Buches; die Vorschriften über den Arbeitsschutz und das Bundesurlaubsgesetz mit Ausnahme der Regelungen über das Urlaubsentgelt sind entsprechend anzuwenden.“

 Damit fehlt es an der Arbeitnehmereigenschaft.

Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung gehören zu den Leistungen, die ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger nach den Regelungen des SGB II, insbesondere dessen § 16, als Leistungen zur Eingliederung in Arbeit erhalten kann. Regelmäßig wird der Hilfebedürftige durch den Abschluss einer Eingliederungsvereinbarung nach § 15 SGB II zu der Arbeitsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung herangezogen. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB II bestimmt diese Vereinbarung die Eingliederungsleistungen, die der Hilfebedürftige erhält. Hierzu gehört auch die Zuweisung einer Arbeitsgelegenheit. Die Eingliederungsvereinbarung begründet ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, was sich schon daraus ergibt, dass die Vereinbarung durch Verwaltungsakt ersetzt werden kann, § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II. Vereinbaren Grundsicherungsträger und Hilfebedürftiger eine Arbeitsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung, so besteht die Eingliederungshilfe nicht in der Verschaffung einer auf einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag beruhenden Beschäftigungsmöglichkeit, sondern in der öffentlich-rechtlichen Bereitstellung einer Arbeitsgelegenheit. Damit verbundene Rechte und Pflichten des Hilfebedürftigen ergeben sich aus sozialrechtlichen Regeln, wie sie die Eingliederungsvereinbarung aktualisiert.

 BAG, U. v. 26.09.2007 – 5 AZR 857/06 – juris, Rn. 10

Etwas anderes gilt aber im Rahmen der Entgeltvariante nach § 16e SGB II (AGE) für Langzeitarbeitslose, bei denen andere Eingliederungsbemühungen (z.B. Qualifizierung, Vermittlungsvorschläge) gescheitert sind. Denn die Entgeltvariante knüpft nach § 16e Abs. 1 SGB II an ein Arbeitsverhältnis an, sodass hier eine Rechtsstellung als Arbeitnehmer vorliegt, die Grundlage des Erwerbs der Rechtsposition nach Art. 6 ARB 1/80 ist.

 „Arbeitgeber können auf Antrag für die Beschäftigung von zugewiesenen erwerbsfähigen Leistungsberechtigten durch Zuschüsse zum Arbeitsentgelt gefördert werden, wenn zwischen dem Arbeitgeber und der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person ein Arbeitsverhältnis begründet wird.“

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3. Ordnungsgemäße Beschäftigung

Eine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 setzt eine gesicherte und nicht nur vorläufigen Position auf dem Arbeitsmarkt und damit das Bestehen eines nicht bestrittenen Aufenthaltsrechts voraus. Der EuGH führ in der Entscheidung Sevince

EuGH, U. v. 20.09.1990 – C 192/89 – Sevince, Slg I 1990, 3461 = InfAuslR 1991, 2

aus:

“31 So kann es, wenngleich die ordnungsgemäße Ausübung einer Beschäftigung während eines bestimmten Zeitraums nach dessen Ablauf zum Erwerb des Aufenthaltsrechts führt, insbesondere nicht zulässig sein, daß ein türkischer Arbeitnehmer sich die Möglichkeit zur Erfüllung dieser Voraussetzung und somit zum Erwerb dieses Rechts allein dadurch verschafft, daß er, nachdem ihm von den nationalen Behörden eine für diesen Zeitraum gültige Aufenthaltserlaubnis verweigert wurde, den im nationalen Recht vorgesehenen Rechtsweg gegen diese Weigerung beschreitet und infolge der aufschiebenden Wirkung seiner Klage bis zum Ausgang des Rechtsstreits vorläufig in dem betreffenden Mitgliedstaat bleiben und dort eine Beschäftigung ausüben darf.“

Ein türkischer Arbeitnehmer hat somit keine gesicherte, sondern nur eine vorläufige Rechtsposition auf dem Arbeitsmarkt in den Zeiträumen, in denen sein Aufenthalt gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG als erlaubt oder nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG als geduldet gilt. Dies gilt auch in Bezug auf die Titelfunktion des § 81 Abs. 4 AufenthG (SächsOVG, B. v. 17.05.2010 – 3 B 88/10 –, juris; Hess VGH, B. v. 15.10.208 – 11 B 2104/08 –, InfAuslR 2009, 177; BayVGH, B. v. 9.10.2009 – 19 ZB 09.1364 –, juris). Die in diesen Zeiten zurückgelegten Beschäftigungszeiten sind nicht ordnungsgemäß, da sie nur auf einer vorläufigen, verfahrensrechtlichen Rechtsposition ruhen. Damit würde einer gerichtlichen Entscheidung, durch die das Aufenthaltsrecht rechtskräftig abgelehnt würde, jede Bedeutung genommen und dem Arbeitnehmer ermöglicht, für sich die in Art. 6 ARB 180 vorgesehene Rechte während eines Zeitraums zu begründen, indem er die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt. Eine spätere positive behördliche oder gerichtliche Entscheidung führt aber nachträglich zur Ordnungsmäßigkeit der in diesem Zeitraum zurückgelegten Beschäftigungszeiten und damit zu deren Anrechnungsfähigkeit.

EuGH, U. v. 20.09.1990 – C-192/89 – Sevince; siehe auch AAH-ARB 1/80 Nr. 2.3.3

Die Beschäftigung muss nicht nur im Einklang mit den aufenthaltsrechtlichen, sondern auch arbeitserlaubnisrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedsstaates stehen.

Täuscht der türkische Arbeitnehmer über sein Aufenthaltsrecht, z.B. weil er eine Scheinehe eingegangen ist oder weil er die Ausländerbehörde über das Fortbestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft täuscht, so ist eine ordnungsgemäße Beschäftigung nicht gegeben, auch wenn er formal über eine Aufenthaltserlaubnis verfügt.

EuGH, U. v. 05.06.1997 – C-285/95 – Kol, Slg. I 1997, 3069 = InfAuslR 1997, 338

„26 Beschäftigungszeiten nach Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis, die dem türkischen Staatsangehörigen nur aufgrund einer Täuschung, die zu einer Verurteilung geführt hat, erteilt worden ist, können nämlich nicht als ordnungsgemäß im Sinne des Artikels 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 angesehen werden, da der Betroffene nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis erfüllt hat, die daher nach Aufdeckung der Täuschung wieder in Frage gestellt werden konnte.
27 Folglich beruhen Beschäftigungszeiten, die der türkische Staatsangehörige aufgrund einer unter solchen Umständen erlangten Aufenthaltserlaubnis zurückgelegt hat, nicht auf einer gesicherten Position, sondern sind als in einer nur vorläufigen Position zurückgelegt zu betrachten, da ihm während dieser Zeiten von Rechts wegen kein Aufenthaltsrecht zustand.“

Siehe dazu auch AAH-ARB 1/80 Nr. 2.3.3

Liegt eine Scheinehe vor, so kann sich der türkische Staatsangehörige nicht auf die Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 berufen. Die Rechtsstellung muss ihm daher auch nicht durch Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis entzogen werden. Besitzt der türkische Staatsangehörige aber noch eine Aufenthaltserlaubnis, so hält er sich gleichwohl rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Nach der Rechtsprechung des BVerwG (U. v. 17.06.1998 – 1 C 27.96 – DVBl. 1998, 1028) muss es wegen der Täuschungshandlung nicht zu einer Verurteilung kommen. Allein entscheidend sind nachweislich falsche Angaben zum Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft gegenüber der Ausländerbehörde.

Ein türkischer Staatsangehöriger, der im Rahmen des Asylverfahrens eine Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG besitzt, verfügt über keine gesicherte aufenthaltsrechtliche Position. Die Aufenthaltsgestattung dient lediglich dem Zweck der Durchführung des Asylverfahrens, sodass eine ordnungsgemäße Beschäftigung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 nicht vorliegt (BVerwG, B. v. 27.08.1997 – 1 B 169.97 – Buchholz 402.240 § 6 AuslG).

Die Rechte aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 kann ein türkischer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beanspruchen, wenn seine Beschäftigung ununterbrochen rechtmäßig war, d. h. er einen gültigen Aufenthaltstitel besaß. Kurze Zeiten der Unterbrechung, z.B. bei verspätetem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, können hingegen unschädlich sein, wenn die zuständige Behörde eine neue Aufenthaltserlaubnis und Arbeitserlaubnis erteilt.

EuGH, U. v. 16.03.2000 – C-329/97 – Ergat, InfAuslR 2000, 217

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der ordnungsgemäßen Beschäftigung ist bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis der letzte Tag der Geltungsdauer der bisherigen maßgeblich. Bei der nachträglichen Beschränkung ist maßgeblicher Zeitpunkt der Zeitpunkt der Befristung der Aufenthaltserlaubnis (Hess VGH, B. v. 29.03.1995 – NVwZ-RR 1995, 470).

 

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4. Wechsel des Arbeitgebers

Nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich ARB 1/80 hat der türkische Staatsangehörige einen Anspruch auf ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nur, wenn er mindestens ein Jahr ununterbrochen bei ein und demselben Arbeitgeber ordnungsgemäß beschäftigt war. War der türkische Staatsangehörige bei verschiedenen Arbeitgebern beschäftigt, können nach der Rechtsprechung die Beschäftigungszeiten von weniger als einem Jahr nicht kumuliert werden. Diese Ansicht beruht auf der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Sedef, wonach sich ein Arbeitnehmer erst nach Durchlaufen der 1. und 2. Stufe auf die 3. Stufe berufen kann.

EuGH, U. v. 10.01.2006 – C 230/03 – Sedef, Rn. 64

In der Rechtssache Sedef wird ausgeführt:

„Das System der schrittweisen Eingliederung setzt voraus, das die verschiedenen Stufen eine nach der anderen erklommen werden müssen, um die höchste Stufe der Vergünstigungen zu erreichen, ohne dass es damit zulässig wäre, in einem Sprung die letzte Stufe zu erreichen.“

Der Rechtsprechung ist zuzustimmen, dass ein Arbeitgeberwechsel vor Erreichen der 1. Verfestigungsstufe schädlich ist. Die Zeiten bei den unterschiedlichen Arbeitgebern können nicht addiert werden.

Weiterhin ist der Rechtsprechung zuzustimmen, das ein Arbeitgeberwechsel nach dem Erreichen der 1. Verfestigungsstufe insoweit schädlich ist, als damit - sofern kein Fall unfreiwilliger Arbeitslosigkeit vorliegt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80) - die Rechte nach dem 1. Spiegelstrich entfallen.

Hat ein türkischer Arbeitnehmer die erste Verfestigungsstufe nach Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich ARB 1/80 erreicht, und übt anschließend eine ordnungsgemäße Beschäftigung unterhalb der zweiten Verfestigungsstufe aus, so verleiht Art. 6 Abs. 1 1. Spiegelstrich kein Recht auf Erneuerung der Arbeitserlaubnis beim ersten Arbeitgeber.

EuGH, U. v. 05.10.1994 – C-355/93 – Eroglu, Slg. I 1994, 5113 = InfAuslR 1994, 385

Entgegen der nahezu einheitlichen Rechtsprechung ist aber davon auszugehen, dass Arbeitgeberwechsel für das Erreichen der 2. Verfestigungsstufe unschädlich sind. Dies ergibt sich aus Art. 2 ARB 2/76, der als Vorläufer des ARB 1/80 eine Verfestigung auch ermöglichte, wenn innerhalb der erforderlichen dreijährigen Beschäftigungsdauer Arbeitgeberwechsel eingetreten sind, sofern mit dem Arbeitgeberwechsel kein Berufs- oder Tätigkeitswechsel erfolgt ist.

Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b des Beschlusses Nr. 2/76 bestimmt (zitiert nach EuGH, Urt. v. 06.06.1995 – Rs. C-434/93 – Bozkurt, Slg. 1995 I-01475, Rn. 9):

"a) Nach dreijähriger ordnungsgemäßer Beschäftigung in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft hat ein türkischer Arbeitnehmer vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf ein bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates für den gleichen Beruf, den gleichen Tätigkeitsbereich und das gleiche Gebiet eingetragenes und zu normalen Bedingungen unterbreitetes Stellenangebot zu bewerben.

b) Nach fünf Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft hat ein türkischer Arbeitnehmer dort freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis."

Der ARB 1/80 soll nach seiner dritten Begründungserwägung im sozialen Bereich zugunsten der Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen zu einer besseren Regelung führen, als die bis dahin bestehenden Regelungen, die durch den am 20. Dezember 1976 erlassenen ARB 2/76 geschaffen worden waren. Die Vorschriften des Kapitels II Abschnitt 1 des ARB 1/80, zu denen Art. 6 gehört, bildeten somit einen weiteren, durch die Artikel 48, 49 und 50 EG-Vertrag geleiteten Schritt zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer.

EuGH, Urt. v. 26. November 1998 – Rs. 1 C-97 – Birden

Stellt sich der ARB 1/80 aber nur als Fortentwicklung der Rechtsstellung türkischer Staatsangehöriger und ihrer Familienangehörigen dar, so kann er nicht hinter den Rechtsgewährungen zurückfallen, die bereits mit dem ARB 2/76 eingeräumt worden waren .

EuGH, Urt. v. 06.06.1995 – Rs. C-434/93 – Bozkurt, Slg. 1995 I-01475 zur Frage der Bedeutung des Merkmals "regulärer Arbeitsmarkt"

Sollte durch die Neufassung der Rechte von Arbeitnehmern die Rechtsstellung aber nicht verschlechtert werden, so kann sich ein türkischer Arbeitnehmer auch nach Einführung des Art. 6 ARB 1/80 darauf berufen, dass ihm nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - unabhängig von der Anzahl der Arbeitgeberwechsel - ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im gleichen Beruf zusteht. Voraussetzung diese Anspruch ist aber, dass innerhalb der 3-Jahres-Frist kein Berufs- oder Tätigkeitswechsel erfolgt ist.

Aus Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 folgt weiterhin, dass ein Arbeitgeberwechsel, der auch mit einem Tätigkeitswechsel verbunden ist, erst nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung (Erreichen der 2. Verfestigungsstufe) assoziationsrechtlich unschädlich ist. Denn im Unterschied zu dem Art. 2 ARB 2/76 lässt Art. 6 Abs. 1 3. Spiegelstrich ARB 1/80 einen Arbeitgeberwechsel mit einem Tätigkeitswechsel zu. Erfolgt zugleich ein Wechsel des Berufs verliert der türkische Staatsangehörige seine bis dahin erworbene Rechtsposition aus Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80, wenn nicht ein Fall des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 vorliegt.

Nach dem Erreichen der 3. Verfestigungsstufe darf der türkische Staatsangehörige sowohl den Arbeitgeber als auch seinen Beruf frei wechseln. Der türkische Arbeitnehmer, der die dritte Stufe des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erreicht hat, unterliegt beim Arbeitsgeberwechsel nicht mehr den Vorgaben des Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80:

„54 Erfüllt der türkische Arbeitnehmer dagegen den Tatbestand des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich, so setzt die praktische Wirksamkeit des ihm in dieser Bestimmung zuerkannten uneingeschränkten Rechts auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis sein Recht voraus, die Ausübung einer Berufstätigkeit vorübergehend aufzugeben und binnen angemessener Frist eine andere zu suchen; Art. 6 Abs. 2 findet in diesem Fall keine Anwendung…“

EuGH, U. v. 10.01.2006 – C-230/03 – Sedef

Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 dient der Aufrechterhaltung der Ansprüche, die ein türkischer Arbeitnehmer aufgrund vorher zurückgelegten Beschäftigungszeiten bereits erworben hat:

„42 diese Vorschrift soll nur verhindern, dass ein türkischer Arbeitnehmer, der wieder zu arbeiten beginnt, nachdem er wegen langer Krankheit oder unverschuldeter Arbeitslosigkeit nicht arbeiten konnte, von neuem - wie ein türkischer Arbeitnehmer, der in dem betreffenden Mitgliedstaat noch nie eine Beschäftigung im Lohn – oder Gehaltsverhältnis ausgeübt hat – die in Artikel 6 Abs. 1 erster bis dritter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 vorgeschriebenen Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung zurücklegen muss…“

EuGH, U. v. 26.10.2006 – C-4/05 – Güzeli

Die gesetzliche Konzeption des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB1/80 gebietet einen Arbeitsgeberwechsel, unabhängig von einem damit verbundenen Berufs- oder Tätigkeitswechsel zuzulassen, der eine Folge unfreiwillige Arbeitslosigkeit ist. Sie lässt einen Arbeitgeberwechsel ausnahmsweise nach Ablauf eines Jahres ordnungsgemäßer Beschäftigung beim selben Arbeitnehmer (Erreichen der 1. Verfestigungsstufe) zu, wenn der türkische Arbeitnehmer unfreiwillig arbeitslos geworden ist. Denn die erworbene Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 1. oder 2. Spielgestrich ARB 1/80 bleibt nur erhalten, wenn "Zeiten" unfreiwilliger Arbeitslosigkeit vorliegen. Es kommt daher nicht nur darauf an, dass der türkische Staatsangehörige seine Arbeit unfreiwillig verloren hat, sondern er muss über den gesamten Zeitraum der Arbeitslosigkeit unfreiwillig arbeitslos sein. Bietet die Arbeitsverwaltung dem türkischen Staatsangehörigen einen neuen Arbeitsplatz an, so muss er diesen annnehmen, da er andernfalls nicht mehr unfreiwillig arbeitslos wäre. Der mit der Vermittlung der Arbeitsverwaltung verbundene Arbeitgeber- und Berufswechsel kann daher nach Sinn und Zweck die Rechtsstellung nicht entfallen lassen. Die beim neuen Arbeitgeber zurückgelegten Beschäftigungszeiten werden zu den bereits zurückgelegten addiert.

a.A. Nr. 2.5.2 AAH-ARB 1/80

Weitere Einzelheiten zur Rechtsstellung nach Kündigung

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