Wirkung der Befristung (Kommentierung)

IV. Wirkung der Befristung

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Über die Befristung hat die Ausländerbehörde oder die mit der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragten Behörde nach § 71 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Falle der Zurückschiebung grundsätzlich nur auf Antrag und nicht von Amts wegen zu befinden; letzteres ist aber weder nach dem Wortlaut des Abs. 1 Satz 3 noch nach dessen Sinn und nach der Entstehungsgeschichte ausgeschlossen (näher Renner, AiD Rn 5/434-436). Die Regelpflicht zur Befristung wird aber nur durch einen Befristungsantrag ausgelöst. Regelmäßig ist ein Tätigwerden von Amts wegen nicht schon im Zusammenhang mit Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung angebracht oder geboten. Zu den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EG) und zur Kritik an der geplanten Umsetzung durch das 2. Richtlinienumsetzungsgesetz siehe Betrag von Winkelmann, MNet.

Zur nationalen Umsetzung der Rückführungsrichtlinie

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Der EGMR hat in mehreren Entscheidungen die Ausweisung eines Ausländers als unverhältnismäßig im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK erachtet, weil (noch) keine Entscheidung über die Befristung ihrer Wirkungen getroffen worden war (Vgl. EGMR, U. v. 17.4.2003 – 52853/99 <Yilmaz> – NJW 2004, 2147, 2149; U. v. 22.4.2004 – 42703/98 <Radovanovic> – InfAuslR 2004, 374; U. v. 27.10.2005 – 32231/92 <Keles> – InfAuslR 2006, 3). In Ausnahmefällen kann daher die Ausweisung unverhältnismäßig sein, wenn ihre Wirkungen nicht unmittelbar befristet werden (a.A. VGH BW, B. v. 10.1.2007 – 11 S 2616/06 – , der eine Prüfung bei der Ausweisung nur für erforderlich hält, wenn die Befristung abgelehnt werden würde). Dies gilt insbesondere auch in Fällen, in denen ein Elternteil durch die Ausweisung und Abschiebung von seinen minderjährigen Kindern getrennt werden soll. Es besteht aber keine allgemeine Verpflichtung jede Ausweisung, die in Art. 8 EMRK eingreift, zu befristen. In der Rechtssache Kaya gegen Deutschland wurde vom EGMR eine unbefristete Ausweisung eines 1978 im Bundesgebiet geborenen türkischen Staatsangehörigen für verhältnismäßig i.S.d. Art. 8 EMRK angesehen, obwohl er in Deutschland aufwuchs, die Schule besuchte und eine Lehre abschloss (EGMR, U. v. 28.6.2007 – 31753/02 – Kaya, InfAuslR 2007, 325 [Zusammenfassung]). Die Befristung ist nur eines von mehreren Möglichkeiten, die Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung herzustellen.

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Da im Falle der Abschiebung nur der tatsächliche Vollzug zählt, kommt hier immer nur eine nachträgliche Prüfung in Betracht (a.A. VGH BW, U. v. 24.6.1998 – 13 S 1099/96 – EZAR 039 Nr. 3). In einem späteren Antrag auf einen Aufenthaltstitel ist i.d.R. auch ein Antrag auf Befristung zu sehen (HambOVG, B. v. 15.8.1991 – Bs VII 67/91 – EZAR 017 Nr. 2). Die Ausländerbehörde muss dies jedenfalls nach Belehrung über die Folgen zu klären versuchen. Zumindest bei veränderter Sachlage kann eine Pflicht zur Überprüfung von Amts wegen und zur Anordnung einer Frist entstehen (BVerfG, B. v. 18.7.1979 – 1 BvR 650/77 – BVerfGE 51, 386; BVerwG, B. v. 31.3.1981 – 1 B 853/80 – EZAR 125 Nr. 2; Nr. 11.1.3.5 AVwV-AufenthG). Anlass hierzu kann jede Mitteilung bieten, die die Ausländerbehörde erreicht; sie braucht nicht von dem Ausländer selbst zu stammen. Erforderlichenfalls hat die Ausländerbehörde von sich aus weitere Ermittlungen durchzuführen, etwa Strafakten beizuziehen.

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Zweck dieser Befristungsregelung ist es, dem Ausländer einen neuen Aufenthalt zu ermöglichen, wenn sich der Sachverhalt verändert hat, insbesondere die mit der Ausweisung verfolgten jeweiligen spezial- bzw. general-präventiven Zwecke ein weiteres Fernhalten nicht mehr erfordern (BVerwG, U. v. 11.8.2000, DVBl. 2001, 212 = InfAuslR 2000, 483, und U. v. 7.12.1999, BVerwGE 110, 140 = DVBl. 2000, 429 = InfAuslR 2000, 176). Diese Regelung trägt dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung und soll die einschneidenden Folgen einer Ausweisung für die persönliche Lebensführung des Ausländers einschränken (Sperlich, ZAR 2002, 180, 186 m.w.N.).

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In Fällen der Ausweisung aus Anlass von Straftaten besteht regelmäßig nach einer angemessenen Zeit ordnungsgemäßer Führung kein Anlass mehr, dem Ausländer den Aufenthalt im Bundesgebiet zu verwehren. Ist also die Wiederholungsgefahr entfallen, derentwegen der Ausländer ausgewiesen wurde, sind grundsätzlich die Ausweisungswirkungen zu befristen. Bei einer generalpräventiv motivierten Ausweisung wird insbesondere darauf abzustellen sein, wann die Abschreckungswirkung verbraucht ist. Die Sperrwirkung muss deshalb so lange bestehen bleiben, wie es die mit der Ausweisung verfolgten ordnungsrechtlichen Zwecke im Einzelfall erfordern. Die Ausländerbehörde kann danach dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung eines Ausländers mit einer zeitlich abgestuften Reaktion gerecht werden, die gleichzeitig seine privaten Belange hinreichend berücksichtigt.

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Neben der Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK ist Art. 17 der FamZ-RL zu beachten (RL 2003/86/EG des Rates vom 22.9.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABlEU L 251 vom 3.10.2003, S. 12).

RL2003/86/EG

Diese Bestimmung sieht vor, dass die Mitgliedstaaten im Fall der Ablehnung eines Antrags, dem Entzug oder der Nichtverlängerung des Aufenthaltstitels sowie der Rückführung des Ausländer oder seiner Familienangehörigen in gebührender Weise die Art und die Stärke der familiären Bindungen der betreffenden Person und die Dauer ihres Aufenthalts in dem Mitgliedstaat sowie das Vorliegen familiärer, kultureller oder sozialer Bindungen zu ihrem Herkunftsland berücksichtigen. Mit diesen Vorgaben übernimmt die RL weitgehend die oben zu Art. 8 Abs. 1 EMRK vom EGMR entwickelten Grundsätze in das EG-Recht. Gleichwohl kommt Art. 17 der FamZ-RL eine besondere Bedeutung zu. Der EGMR räumt den Mitgliedstaaten als Ausfluss der Staatssouveränität bei der Auslegung des Art. 8 Abs. 1 EMRK immer einen weiten Beurteilungsspielraum ein. Demgegenüber handelt es sich bei Art. 17 der RL um eine Einschränkungsmöglichkeit von in der RL verankerten Rechten mit der Folge, dass diese Regelung restriktiv auszulegen ist (so zutreffend Groenendijk, in: Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hrsg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht, S. 177 ff. (181); Dienelt, E-Book zur FamZ-RL).

Auswirkungen der Familienzusammenführungsrichtlinie auf das AufenthG

Hat der Ausländer aufgrund des Art. 4 Abs. 1 der FamZ-RL einen Anspruch auf Familiennachzug, so darf dieser nur Anwendung des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach Art. 6 der RL unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien des Art. 17 der RL durch Ablehnung der zeitnahen Befristung beschränkt werden.

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Einen Antrag auf Befristung muss die zuständige Behörde in jedem Fall bescheiden, gleichgültig, ob er vor der Ausweisung oder nach Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung gestellt ist. Die Entscheidung kann, muss aber nicht vor der Ausreise ergehen. Nur bei einer späteren Entscheidung können ein zwischenzeitliches Wohlverhalten des Ausländers oder sonstige für ihn günstige Entwicklungen berücksichtigt werden. Die Frist beginnt immer erst mit der Ausreise. Darunter ist die erste Ausreise zu verstehen, nicht eine weitere nach zwischenzeitlicher Einreise (HambOVG, B. v. 15.8.1991 – Bs VII 67/91 – EZAR 017 Nr. 2). Eine Befristung kann auch von Amts wegen erfolgen, insbesondere um die Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung zu wahren. es kann auch ein Anspruch darauf bestehen, dass die Befristung abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG ausnahmsweise mit sofortiger Wirkung ohne vorherige Ausreise erfolgt. Zwar steht die Bemessung der Dauer der Frist grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde. Es liegt aber ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor, wenn in begründeten Ausnahmefällen geboten ist, höherrangiges Recht zwingend zu beachten, so bei denen sich aus Art. 6 GG ergebenden Schutzwirkungen (BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 – 1 C 43/06 -, Juris; VG Halle, U. v. 26.08.2010 – 1 A 70/09 –, MNet).

VG Halle - 1 A 70/09 - Urteil vom 26.08.2010

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Ausgeschlossen ist die Befristung nach Vollzug einer Abschiebungsanordnung nach § 58 a AufenthG oder nach Ausweisung wegen eines Verbrechens gegen den Frieden, eines Kriegsverbrechens oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit. Hiervon kann nur die oberste Landesbehörde eine Ausnahme im Einzelfall zulassen, wenn wichtige, vor allem politische Gründe dafür sprechen. Die Abschiebungsanordnung selbst entfaltet nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 5 anders als die Ausweisung keine Sperrwirkung, da ausdrücklich an die Abschiebung, d.h. an den Vollzug angeknüpft wird. Diese Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung der Sperrwirkung der Ausweisung zu schließen, da der Gesetzgeber die von § 58 a erfassten Fälle gegenüber Ausweisungen nicht privilegieren wollte. Die Befristung einer nicht vollzogenen Abschiebungsanordnung bleibt möglich, da sich bei der Analogie die Rechtsfolge aus Satz 3 ergibt.

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Für die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots fehlt es insgesamt an ausdrücklichen materiellen Entscheidungskriterien. Gesetzlich vorgegeben ist nur, dass sie i.d.R. erfolgen muss, also nur ausnahmsweise gänzlich abgelehnt werden darf. Gesetzliche Anhaltspunkten für „regelmäßige Ausnahmen von der Regel“, z.B. bei Straftaten nach § 53 AufenthG, sind nicht vorgegeben (näher Renner, AiD Rn 5/440-443). Die Entscheidung über Regel oder Ausnahme steht nicht im Ermessen der Behörde (HambOVG, U. v. 26.3.1992 – Bf VII 71/91 – EZAR 047 Nr. 1; HessVGH, U. v. 28.10.1996 – 12 UE 628/96 – EZAR 601 Nr. 5). Zu beachten ist dabei die gesetzlich vorgeschriebene Verfahrensweise: Befristung, Festlegung der Frist, Entscheidung über einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel. Mit der Befristung ist also dem Grunde nach nicht über die Frist sowie die erneute Einreise und den erneuten Aufenthalt entschieden.

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Angesichts des gesetzlichen Zwangs zur Befristung erscheint eine Ausnahme nur gerechtfertigt, wenn ein atypischer Sachverhalt das gänzliche Absehen von jeder Befristung gebietet (HessVGH, U. v. 28.10.1996 – 12 UE 628/96 – EZAR 601 Nr. 5). In diesem Fall ist die Ausländerbehörde nicht befugt, die Wirkungen nach Ermessen zu befristen (BVerwG, U. v. 11.8.2000 – 1 C 5/00 – EZAR 039 Nr. 7). Zunächst spricht gegen eine Befristung nicht schon die Verletzung der Ausreisepflicht; denn sie erfordert gerade die Abschiebung (HambOVG, U. v. 26.3.1992 – Bf VII 71/91 – EZAR 047 Nr. 1). Unerheblich ist auch, ob der Zweck der Ausweisung bereits erfüllt ist; dagegen kann eine illegale Wiedereinreise eine Ausnahme begründen (BVerwG, U. v. 11.8.2000 – 1 C 5/00 – EZAR 039 Nr. 7). Im Zusammenhang mit der Befristung darf die Richtigkeit der Ausweisungsverfügung oder der sonstigen aufenthaltsbeendenden Maßnahme, welche die Sperre ausgelöst hat, nicht in Frage gestellt werden. Die der Ausweisung zugrunde liegenden Gründe und deren Gewicht bestimmen im Wesentlichen über das Vorliegen eines Ausnahmefalls (BVerwG, U. v. 11.8.2000 – 1 C 5/00 – EZAR 039 Nr. 7). Zwischenzeitliche Änderungen rechtlicher wie (vor allem) tatsächlicher Art sind für die Entscheidung über die Ausnahme (und die Dauer der Frist) heranzuziehen. Indes wird mit der Befristung weder über deren Dauer noch über einen (erneuten) Aufenthaltstitel entschieden.

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Allgemein gesehen können die Gründe für Ausweisung, Zurückschiebung und Abschiebung noch nicht die Anwendung der Regel und damit die Befristung ausschließen (vgl. HambOVG, U. v. 6.5.1993 – Bf VII 10/93 – EZAR 039 Nr. 1; U. v. 26.3.1992 – Bf VII 71/91 – EZAR 047 Nr. 1; HessVGH, U. v. 28.10.1996 – 12 UE 628/96 – EZAR 601 Nr. 5); auch nicht die Verwirklichung der Tatbestände des § 53 (differenzierend auch Nr. 11.1.4. f. AVwV-AufenthG). Eine Ausnahme erscheint vielmehr nur in außergewöhnlichen Fällen von Gefährlichkeit, Hartnäckigkeit u. Rücksichtslosigkeit geboten (vgl. HambOVG, EZAR 017 Nr. 24; U. v. 26.3.1992 – Bf VII 71/91 – EZAR 047 Nr. 1; zum AuslG 1965: BVerwG, U. v. 6.3.1982 – 1 C 241/79 – EZAR 125 Nr. 3; OVG Hamburg, U. v. 14.07.1989 – Bf IV 58/88 – InfAuslR 1990, 60).

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Außerdem ist zwischen Ausweisung, Zurückschiebung und Abschiebung zu unterscheiden, obwohl alle diese Maßnahmen ausnahmslos die Sperre auslösen. Die Voraussetzungen für diese Maßnahmen sind nämlich ganz verschiedenartig und damit auch die ihnen zugrunde liegende und die aus ihnen abzuleitenden Gefahrenprognosen. Kosten für Zurückschiebung oder Abschiebung sind unvermeidlich. Falls die von dem Ausländer nach § 66 Abs. 1 AufenthG zu tragenden Kosten noch nicht beglichen sind, schließt dies nicht zwingend die Befristung aus. Die Zahlung kann dem Ausländer bei der Befristung zur Auflage gemacht werden. Die in Nr. 11.1.4.4 AVwV-AufenthG generell vorgesehene Verknüpfung der Befristung der Wirkungen von Ausweisung und Abschiebung mit der Erstattung von Kosten durch den Ausländer ist mit der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG nur in Ausnahmefällen vereinbar. Insbesondere bei offenen Forderungen bezüglich der Begleichung von Abschiebungskosten ist die Höhe der Kosten und die Leistungsfähigkeit des Ausländers bei der Entscheidung zu berücksichtigen (VG Augsburg, U. v. 28.09.2010 – Au 1 K 10.836 –, MNet).

VG Augsburg - Au 1 K 10.836 - Urteil vom 28.09.2010

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Über die Länge der Frist ist gesetzlich nichts bestimmt. Sie richtet sich ebenso wie die eventuelle Ablehnung im Ausnahmefall nach folgenden Gesichtspunkten:

• zwischenzeitlicher Zeitablauf,
• Veränderung der für Ausweisung,
• Zurückschiebung u. Abschiebung maßgeblichen Sachlage,
• Verbesserung der Entwicklung im Vergleich zur ursprünglichen Gefahrenprognose,
• zwischenzeitliche Begleichung von Abschiebungskosten und anderen öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten (näher Renner, AiD Rn 5/446-449).

Grundsätzlich richtet sich die Länge der Frist nach dem Zeitpunkt, zu dem der Ausweisungszweck erfolgt ist, d.h. die Prognose gerechtfertigt ist, dass von dem Ausländer keine Gefahr mehr ausgeht. Die mit einem nur zeitweiligen Verlassen des Bundesgebiets verbundenen sozialen und wirtschaftlichen Nachteile können jedoch so beträchtlich sein, dass die Rückkehr des Ausländers aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zugelassen wird, bevor der Ausweisungszweck erreicht wird.

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An tatsächlichen Umständen, die eine unter Umständen kurze Frist rechtfertigen können, kommen z.B. in Betracht:

• Eheschließung mit einem deutscher Partner oder einem in Deutschland lebenden ausländischen Partner,
• Erlass der Strafe nach Ablauf der Bewährungsfrist,
• Entlassung auf Bewährung nach Teilverbüßung der Strafe.

Eine schematische Fristberechnung, bei denen sich die Behörde nur am Strafrahmen oder an dem Ausweisungstyp, der zur Anwendung gelangt ist, orientiert, ist mit Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar. Der Schutz von Ehe und Familie fordert immer eine am Einzelfall orientierte Gefahrenprognose; Gleiches gilt für Art. 17 der FamZ-RL (s. Rn. 24 f.). Bei besonderen Sachlagen (Verletzung von Grundrechten) kann der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch dazu führen, dass die Ausreisefrist auf Null gesetzt wird. Eine besondere Sachlage wird aber nicht allein durch einen geduldeten Status begründet. Denn eine Legalisierung des Aufenthalts bleibt auch bei Ablehnung der Befristung über § 25 Abs. 5 AufenthG möglich.

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Die Frist beginnt, wenn die Frist nicht datumsmäßig bestimmt wird, mit der ersten Ausreise nach Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung (HambOVG, B. v. 15.8.1991 – Bs VII 67/91 – EZAR 017 Nr. 2). Durch die Ausreise muss die Ausreisepflicht erfüllt sein; die Ausreise in einen anderen Unionsstaat reicht also nur unter den Voraussetzungen des § 50 Abs. 4 AufenthG aus. Etwas anderes mag gelten, wenn die Ausländerbehörde die Frist durch Angabe eines Datums festgelegt hat.

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Für das Verhältnis der Rücknahme nach § 48 (L)VwVfG einer von Anfang an rechtswidrigen bestandskräftigen Ausweisungsverfügung zur Befristung ist davon auszugehen, dass wegen der unterschiedlichen Wirkungen beide Vorschriften nebeneinander anwendbar sind, sich mithin gegenseitig nicht ausschließen (BVerwG, U. v. 7.12.1999 – 1 C 13/99 – BVerwGE 110, 140, VGH BW, U. v. 11.3.1999 – 13 S 2208/97 – InfAuslR 1999, 427; NdsOVG, B. v. 4.6.2002 – 11 ME 159/02 –). Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Rücknahme darauf gerichtet ist, die Ausweisungsverfügung von Anfang an zu beseitigen, so dass deren Folgen schon nicht eintreten können, der Betroffene nicht, was § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG voraussetzt, gezwungen ist, das Bundesgebiet zu verlassen. Demgegenüber ist die Befristung der Ausweisungsverfügung auf eine Folgenbegrenzung für die Zukunft gerichtet und macht eine Ausreise unumgänglich, so dass sich die beiden Regelungskreise nicht schneiden.

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Die Anwendbarkeit der Widerrufsregelungen gemäß § 49 (L)VwVfG ist grundsätzlich (zu möglichen Ausnahmen siehe NdsOVG, B. v. 4.6.2002 – 11 ME 159/02 –.) ausgeschlossen (BVerwG, U. v. 7.12.1999 – 1 C 13/99 – BVerwGE 110, 140). Nach dieser Vorschrift kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Die Anwendung dieser Vorschrift ist durch § 11 Abs. 1 Satz 3 als einer bundesrechtlichen Spezialvorschrift jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als es wie hier um die Berücksichtigung von Sachverhaltsänderungen geht, die für den Fortbestand des Ausweisungszwecks erheblich sind. Die Wirkungen der Ausweisung dürfen nach der gesetzlichen Konzeption erst zu einem Zeitpunkt wegfallen, der nach der Ausreise des Ausländers liegt. Demgegenüber würde ein Widerruf der Ausweisung die Ausweisungswirkungen beseitigen, ohne dass es der vorherigen Ausreise des Ausländers bedürfte. Wäre die Widerrufsvorschrift anwendbar, so könnte die Behörde nach Ermessen über die Fortdauer der Ausweisungswirkungen in einer Weise, nämlich ohne vorherige Ausreise des Ausländers, entscheiden, die § 11 Abs. 1 Satz 3 ausschließen will. Daraus folgt, dass jedenfalls dann ein Widerruf ausscheidet, wenn es darum geht, einer Sachverhaltsänderung Rechnung zu tragen, nach der es nicht länger gerechtfertigt ist, allein wegen der Ausweisung einen Aufenthalt des Ausländers auszuschließen (BVerwG, U. v. 7.12.1999 – 1 C 13/99 – BVerwGE 110, 140, VGH BW, U. v. 11.3.1999 – 13 S 2208/97 – InfAuslR 1999, 427). Sowohl das Vorbringen, nach Ablauf der Tilgungsfrist für die strafgerichtlichen Verurteilungen sei eine Befürchtung neuer Straftaten nicht mehr berechtigt, als auch die Behauptung langanhaltender Suizidgefahr ermöglichen daher nicht die Beseitigung der Ausweisungswirkungen im Wege des Widerrufs, sondern nur im Wege der Befristung.

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Unter diesen Umständen kommt auch ein Wiederaufgreifen des Ausweisungsverfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 (L)VwVfG nicht in Betracht (BVerwG, U. v. 7.12.1999 – 1 C 13/99 – BVerwGE 110, 140; VGH BW, U. v. 11.3.1999 – 13 S 2208/97 – InfAuslR 1999, 427), der davon ausgeht, dass die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage sich nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Nicht hat dies allerdings zu gelten für die Wiederaufgreifensgründe des Abs. 1 Nr. 2 und 3, denen die Ratio zugrunde liegt, dass der angefochtene Verwaltungsakt von Anfang an mit Fehlern behaftet sein kann. Insoweit schneiden sich die Regelungskreise nicht, vielmehr sind Wiederaufgreifensgründe des Abs. 1 Nr. 2 und 3 speziellere Ausformungen, die ergänzend zur Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nach § 48 (L)VwVfG von Anfang an eingreifen können (VGH BW, U. v. 11.3.1999 – 13 S 2208/97 – InfAuslR 1999, 427).

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