Nationales Visum (Kommentierung)

IV. Nationales Visum

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Da Voraussetzungen und Berechtigungsinhalt des einheitlichen Visums beschränkt sind, besteht ein allgemeines Bedürfnis der Mitgliedstaaten an dem Fortbestand der Befugnis zur Erteilung von Visa nach eigenem Recht. Diese Möglichkeit wird ihnen durch den SGK allgemein über die beschränkte Ausnahme des Art. 5 Abs. 4 c hinaus belassen (vgl. Art. 18 SDÜ). Bis zum Inkrafttreten des VK konnte dieses Visum bis zu drei Monaten innerhalb der Sechs-Monats-Frist gleichzeitig als Schengen-Visum gelten, falls es dessen Voraussetzungen erfüllte (Art. 18 Satz 2 SDÜ2010, Typ D+C, so genanntes „Hybrid-Visum“). Sonst berechtigte es den Inhaber nur zur Durchreise in den Ausstellerstaat (Art. 18 Satz 3 SDÜ2010) und zu den von dem Mitgliedstaat zugelassenen Betätigungen. Am 27. 2. 2009 wurde von der Kommission der Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen in Bezug auf Visa für den längerfristigen Aufenthalt und Ausschreibungen im Schengener Informationssystem (KOM(2009) 90 endg, 2009/0025 (CNS)) vorgelegt. Die daraus folgende VO (EU) 265/2010 v. 25. 3. 2010 (ABl. EU L 85/1 v. 31. 3. 2010) führte zur Änderung von Art. 18, 21 und 25 SDÜ sowie Art. 5 Abs. 4 a SGK in der heutigen Fassung.

Schengener Durchführungsübereinkommen – SDÜ – Stand 2010

Schengener Grenzkodex – konsolidierte Fassung 2010

Damit ist der Personenverkehr im Schengen-Gebiet ohne Binnengrenzen für Drittstaatsangehörige, die sich mit einem von einem Mitgliedstaat ausgestellten Visum für den längerfristigen Aufenthalt (Kategorie D) rechtmäßig in dem betreffenden Mitgliedstaat aufhalten, erleichtert worden. Hintergrund waren die seit nunmehr 14 Jahren bestehenden Probleme mit der Nichtgewährung von Weiter- und Rückreiserechten von D-Visum-Inhabern, die umfassend in der Begründung beschrieben werden. Die VO trat mit dem VK am 5. 4. 2010 in Kraft und gewährleistet damit eine rechtliche Gleichstellung von Inhabern langfristiger Titel (D-Visum/Aufenthaltstitel).

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Die Notwendigkeit eines nationalen Visums besteht, wenn ein über die zeitlichen Grenzen des einheitlichen Visums hinausgehender längerfristiger Aufenthalt angestrebt wird (§ 6 Abs. 3 AufenthG). Nur die Aufenthaltsdauer, nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ist dafür maßgeblich. Mit einem einheitlichen Visum ist zwar nicht kraft EU-Rechts über die Ausübung einer Erwerbstätigkeit entschieden. Hierüber haben vielmehr allein die Mitgliedstaaten zu befinden, und zwar nicht grenzüberschreitend, sondern nur auf ihr Hoheitsgebiet bezogen. Deswegen ist aber noch kein nationales Visum erforderlich, wenn während des Kurzaufenthaltes eine Erwerbstätigkeit beabsichtigt ist und zugelassen werden soll. Falls ein Mitgliedstaat Erwerbstätigkeiten auch während des Kurzaufenthaltes von nicht visumpflichtigen Personen gestatten will, kann er für diese eine Ausnahme von der Visumbefreiung vorsehen (Art. 4 Abs. 3 EUVisumVO, s.o. Nr. 3 Rn. 4), um eine bessere Steuerung zu ermöglichen. Aber auch in diesem Fall wird mit dem dann erteilten Visum nicht zugleich kraft EU-Rechts über die Zulässigkeit der Erwerbstätigkeit entschieden.

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In Deutschland ist mit dem einheitlichen Visum die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit nicht verbunden. Während des Kurzaufenthaltes mit einem einheitlichen Visum kann aber eine Beschäftigung nach Maßgabe von § 16 i.V.m. §§ 2, 4–13 BeschV ausgeübt werden, weil die dort genannten Tätigkeiten nicht als Erwerbstätigkeit gelten. Dies gilt auch zugunsten von Positivstaatern. Von der Möglichkeit des Art. 4 Abs. 3 EUVisumVO hat Deutschland durch § 17 AufenthV Gebrauch gemacht (dazu Maor, ZAR 2005, 185).

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Das nationale Visum ist für längerfristige Aufenthalte nach den für die Aufenthaltstitel geltenden materiellen Grundlagen vorgesehen (§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Damit sind die gesetzlichen Bestimmungen über diese Titel auch auf das nationale Visum anzuwenden. Erfasst sind sowohl die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen als auch die speziellen Voraussetzungen für den jeweiligen Aufenthaltszweck. Eingeschlossen sind ferner alle Vorschriften über die Zulassung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit. Es läuft dem Zweck der Ermächtigung des § 5 Abs. 2 S. 2 1. Alt. AufenthG nicht zuwider, wenn die Ausländerbehörde sich bei ihrer Ermessensausübung davon leiten lässt, dass es - ungeachtet des Vorliegens eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis - einem nachzugswilligen Ehegatten grds. zumutbar ist, das Visumverfahren zu durchlaufen (BVerfG, B v 14.12.2007 – 2 BvR 2341/06 – InfAuslR 2008, 239). Das Visumverfahren ist ein Steuerungsinstrument der Zuwanderung (as im Folgendem zitiert nach OVG Bremen, B v 21.12.2011 – 1 B 246/11 – , juris), dessen Beachtung die Ausländerbehörde auch in Bezug auf den Ehegattennachzug verlangen kann. Der Umstand, dass die Eheleute in diesem Fall eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssen, verstößt nicht gegen Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK. Andererseits bildet die normale Dauer des Visumverfahren aber auch die maßgebliche Grenze für die hinzunehmende Trennungszeit (vgl. BVerfG, B v 10.05.2008 – 2 BvR 588/08 – InfAuslR 2008, 347; BVerwG, U v 11.01.2011 – 1 C 23/09 – NVwZ 2011, 871, Rn 34). Das bedeutet, dass die Ausländerbehörde dessen voraussichtliche Dauer in die Ermessenserwägungen einzubeziehen hat. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Trennungszeit die normale Dauer eines Visumverfahrens überschreiten würde, ist dies im Rahmen der Ermessensausübung zu Gunsten des Ehegatten zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Ausländerbehörde selbst auf die Dauer des Visumverfahrens Einfluss nehmen kann. Denn die Erteilung des Visums ist nach § 31 AufenthV von ihrer Zustimmung abhängig. Besteht sie im Rahmen von § 5 Abs. S. 2 1. Alt. AufenthG auf der Durchführung eines Visumverfahren, hat sie regelmäßig durch Erteilung einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV dafür Sorge zu tragen, dass die Trennungszeit nicht länger als erforderlich dauert (OVG Bremen, B v 26.04.2010 – 1 B 50/10 – InfAuslR 2010, 292 ; B v 12.08.2011 – 1 B 150/11 – InfAuslR 2011, 436 ).

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Neben den materiellen Vorschriften für den jeweiligen Aufenthaltszweck sind die Verfahrensregeln einzuhalten, die aufgrund der Ermächtigung in § 99 Abs. 1 Nr. 3 in §§ 31–38 AufenthV aufgenommen sind. Das Verfahren vor der Auslandsvertretung folgt z.T. anderen Regeln als das Verfahren im Inland. Außer der Ersatzzuständigkeit der Ausländerbehörde Berlin (§ 38) ist in der AufenthV bestimmt, in welchen Fällen es keiner Zustimmung der Ausländerbehörde bedarf (§§ 33–37) und in welcher Weise die Ausländerbehörde die Zustimmung zu erteilen hat. Die Absicht einer Erwerbstätigkeit löst nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthV die Zustimmungsbedürftigkeit aus, über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit findet sich dort aber keine ausdrückliche Bestimmung.

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Im Anschluss an die Geltungsdauer des Langzeit-Visums wird auf Antrag der entsprechende Aufenthaltstitel erteilt. Visa für den längerfristigen Aufenthalt haben eine Gültigkeitsdauer von höchstens einem Jahr. Gestattet ein
Mitgliedstaat einem Drittausländer einen Aufenthalt von mehr als einem Jahr, wird das Visum für einen
längerfristigen Aufenthalt vor Ablauf seiner Gültigkeitsdauer durch einen Aufenthaltstitel ersetzt (Art. 18 Abs. 2 SDÜ). Ob dies nach der Einreise zulässig ist, richtet sich nach den Regeln des § 39 AufenthV. Da die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, wenn auch u.U. für denselben Zweck, beantragt wird, gilt das Visum mit den Eintragungen über die Erwerbstätigkeit fort (§ 81 Abs. 4 AufenthG). Schließlich wird der rechtmäßige Aufenthalt mit einem nationalen Visum auf Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG angerechnet.

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