§ 48 AufenthG (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Allgemeines

III. Verpflichtungen hinsichtlich Pässen und Ausweisen

IV. Ausweisersatz

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I. Entstehungsgeschichte

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Die Vorschrift entsprach dem Gesetzentwurf vom 07.02.2003.

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz - BT-Drucks. 15/420 v. 07.02.2003

Durch das Änderungsgesetz 2007 wurde Abs. 4 neu eingefügt.

Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union

Abs. 1 wurde durch das Gesetz zur Änderung des PassG und anderer Gesetze vom 20. 7. 2007 in Folge zu der Änderung des § 49 redaktionell geändert.

Gesetz zur Änderung des Passgesetzes und weiterer Vorschriften

Durch das UmsGes2011 wurde Absatz 2 marginal geändert. Der Begriff „Passersatz“ wurde aus systematischen Gründen ergänzt, da Pass und Passersatz als gleichwertig in den Einreise- und Aufenthaltsvorschriften des AufenthG angesehen werden. In Absatz 4 ist § 33 ergänzt worden.

Entwurf des 2. Richtlinienumsetzungsgesetzes von April 2011

II. Allgemeines

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Die Ausweispflicht als Mittel der Identitätsfeststellung (für Deutsche vgl.. § 1 Abs. 1 PAuswG; zur Einziehung OVG NW, U. v. 9. 12. 1980 – 18 A 1102/80 – EZAR 110 Nr. 1) ist von der Passpflicht (§ 3) und der Passmitführungspflicht (§ 13 Abs. 1 Satz 2) zu unterscheiden (dazu allg. Jansen, ZAR 1998, 70; Maor, ZAR 2005, 222). Für Unionsbürger vgl. § 8 FreizügG/EU und § 79 AufenthV. Für Asylbewerber ist die Ausweispflicht modifiziert durch § 64 AsylVfG (vgl. auch §§ 15 abs. 2 Nr. 4, 21, 65 AsylVfG). Neben den Pflichten aus § 48 stehen die nach §§ 56, 57 AufenthV und im Falle von Zweifeln an der Identität Maßnahmen nach § 49 (zur Strafbarkeit des Nichtbesitzes eines Ausweisersatzes vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 1; zur Ordnungswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen Abs 1 oder 3 Satz 1 vgl. § 98 Abs. 2 Nr. 3). Die Verpflichtungen sind auch im Zusammenhang mit der Behandlung von Fundpapieren zu sehen (vgl. §§ 49 a, 49 b, 89 a).

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Die Ausweispflicht ist nicht mehr wie noch nach § 4 AuslG 1965 mit der Passpflicht verknüpft. Abs. 2 ergänzt § 3. Befreiungen von der Passpflicht (s. dort § 3) berühren die Ausweispflicht nicht. Die Ausweispflicht dient anders als die Passpflicht auch der Überprüfung des aufenthaltsrechtlichen Status. Während beim Grenzübertritt Pass oder Passersatz präsent sein müssen (§ 13 Abs. 1 Satz 2, Rn. 6), genügt für den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zur Erfüllung der Ausweispflicht die Vorlage in angemessener Zeit; Aushändigung und vorübergehende Überlassung müssen ebenfalls innerhalb eines angemessenen Zeitraums gesichert sein.

III. Verpflichtungen hinsichtlich Pässen und Ausweisen

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Die umfassenden Verpflichtungen nach Abs. 1 (Vorlage, Aushändigung und vorübergehende Überlassung) gelten vor allem gegenüber Auslandsvertretungen, Ausländerbehörden und Grenzbehörden. Die Aufforderung zur Aushändigung darf nur zweckgebunden für Maßnahmen mit Eingriffscharakter durch die zuständigen Behörden erfolgen. Pflichten nach §§ 56 Nr. 6 und 7, 57 AufenthV (Vorlage wiederaufgefundener Passpapiere und Vorlage des deutschen Passersatzes und mehrfach vorhandener Passpapiere) sind gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde zu erfüllen. Als Maßnahmen, zu deren Durchführung oder Sicherung die genannten Urkunden vorzulegen, auszuhändigen oder vorübergehend zu überlassen sind, kommen u.a. in Betracht: Erteilung, Verlängerung oder Versagung eines Aufenthaltstitels oder einer Duldung; Anordnung von Nebenbestimmungen; Ausstellung, Entziehung oder Versagung sowie Verwahrung von Passersatzpapieren; Zurückweisung, Zurückschiebung, Ausweisung, Abschiebung, Rückführung. Die Verpflichtungen nach Abs. 1 bestehen nicht schon bei allgemeinen polizeilichen Maßnahmen (vgl. auch Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., S. 481). Allerdings können die Übergänge fließend sein, so dass bei so genannten lagebildabhängigen Kontrollen im Inland, wie sie z.B. nach § 22 Abs. 1a BPolG möglich sind, grds. nicht nur ein Ausländer, sondern jedermann Ziel der polizeilichen Befragung zur Verhinderung oder Unterbindung unerlaubter Einreisen in das Bundesgebiet sein kann. Die daraus resultierenden Erkenntnisse können aber den Einstieg in ausländerrechtliche Maßnahmen bedeuten, die wiederum die Verpflichtung auslösen. Im Rahmen der Begründung und Überwachung der Ausreisepflicht soll nach § 50 Abs. 6 der Pass oder Passersatz eines ausreisepflichtigen Ausländers bis zu dessen Ausreise in Verwahrung genommen werden. Bei Einbehaltung des Passes oder Passersatzes ist ein Ausweisersatz auszustellen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthV), sofern der Ausländer einen Aufenthaltstitel besitzt oder seine Abschiebung ausgesetzt ist; nach Abs. 4 auch in den Fällen, in denen nach § 5 Abs. 3 von der Erfüllung der Passpflicht abgesehen wird. Dies gilt nach Auffassung des BMI auch bei kurzfristiger Einbehaltung, es sei denn, die Einbehaltung dauert nicht länger als 24 Stunden. Zur Beantragung ist der Ausländer nach § 56 Nr. 4 AufenthV verpflichtet (Nr. 48. 1.10.3 AVwV).

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Die Mitwirkungspflichten nach Abs. 3 werden ergänzt durch die in § 56 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AufenthV aufgeführten. Die Zumutbarkeit kann auch hier entsprechend § 5 Abs. 2 AufenthV beurteilt werden und die Verpflichtungen bei der Anfertigung von Lichtbildern entsprechend § 60 AufenthV (ausführlich dazu Maor, a.a.O.). Es gibt keine allg. Beschaffungspflicht, sondern konkrete Mitwirkungspflichten (OVG NW, B. v. 9. 2. 2004 – 18 B 811/03 – EZAR 060 Nr. 12; zur Durchsuchung OLG Düsseldorf, B. v. 5. 1. 2004 – I-3 Wx 333/03 u. a. – EZAR 060 Nr. 11; zur Vorlage eines Fotos mit Kopftuch BayVGH, B. v. 23. 3. 2000 – 24 CS 00.12 – EZAR 060 Nr. 5). Die Frage der Zumutbarkeit der Erlangung des entsprechenden Passes oder Passersatzes ist tatbestandsbegründend für eine mögliche Strafbarkeit nach § 95 I 1 (s. dort Rn. 27 und weiter unter Rn. 7f.). Zur Anordnung der wiederholt geforderten Abgabe von Fingerabdrücken durch die Ausländerbehörde s. VG Regensburg (B. v. 10.05.2013 –RO 9 S 13.627 –, juris): Grundsätzlich erfolgt keine Suspendierung der Mitwirkungspflicht durch Stellen eines Asylfolgeantrags oder eines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG bis zu einer Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge.

IV. Ausweisersatz

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Die Identitätsfeststellung ist nicht vom Besitz eines Passes oder Passersatzes abhängig. Deswegen bedarf es beim Fehlen eines Passes oder Passersatzes nicht mehr der Ausstellung eines deutschen Passes (Fremdenpass nach § 4 Abs. 1 AuslG 1965). An die Stelle des Ausweises tritt die Bescheinigung über Aufenthaltstitel oder Duldung, versehen mit Personalien und Lichtbild und als Ausweisersatz bezeichnet (betr. Asylbewerber § 64 AsylVfG). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 AufenthV besteht ein Anspruch auf Ausstellung. Der Ausweisersatz ersetzt nicht den Pass. Er berechtigt vor allem nicht zum Grenzübertritt.

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Der Nichtbesitz eines Passes kann auf verschiedenen Gründen beruhen; auf Verlust oder Ausstellungsverweigerung ebenso wie auf der Nachlässigkeit des Ausländers, der u.U. von der Passpflicht befreit eingereist ist oder die Gültigkeit seines Ausweises nicht hat verlängern lassen. Die Kriterien für die Zumutbarkeit von Anstrengungen, einen ausländischen Pass zu erhalten, dürfen nicht allzu hoch angesetzt und den Anforderungen gleichgesetzt werden, die für die Ausstellung des deutschen Reisedokuments gelten. Für die Zumutbarkeit gelten die Bestimmungen des § 5 Abs. 2 AufenthV entsprechend (§ 55 Abs. 1 Satz 3 AufenthV). Das Zumutbarkeitskriterium soll lediglich der Nachlässigkeit oder der Bequemlichkeit des Ausländers Einhalt gebieten (BayObLG, 14.09.2004 – 4St RR 71/04 –, juris; Hailbronner a.a.O., § 48 AufenthG Rn. 22; OLG München, B. v. 22.08.2012 – 1 Ss 210/12 –, juris). Indes ist es dann nicht zumutbar, bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates ein Antrag auf Verlängerung oder Neuerteilung eines Passes zu stellen, wenn feststeht, dass dieser aussichtslos ist (so BVerwG v. 15.06. 2006 – 1 B 54/06 – zu § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG, zitiert nach juris; HK-AuslR/Wingerter § 95 AufenthG Rn 4; OLG Stuttgart, B. v. 06.04.2010 – 4 Ss 46/10 – Rn. 10, juris; OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 14. 6. 2007 – 3 B 34.05 – juris; Burr in: GK-AufenthG, § 25 AufenthG, Rn. 177). Unzumutbar ist etwa längeres Zuwarten auf die Ausstellung, wenn sich diese erfahrungsgemäß verzögert und die notwendigen Unterlagen über Namen, Geburt, Staatsangehörigkeit usw. vorliegen. Zu berücksichtigen ist auch die voraussichtliche Dauer des weiteren Aufenthalts (VGH BW, U. v. 19. 9. 1988 – 13 S 969/88 – EZAR 112 Nr. 4). Von einem Flüchtling kann zumindest nicht ohne weiteres verlangt werden, sich bei Behörde des Heimatstaats um Verlängerung seines Passes zu bemühen (OLG Nürnberg, U. v. 16. 1. 2007 – 2St OLG Ss 242/06 – bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht;

Passbeschaffung in Dreimonatsfrist nach § 62 Abs. 2 S. 4 AufenthG

OLG Frankfurt a. M., B. v. 27. 7. 1999 – 20 W 306/99 – InfAuslR 1999, 465; KG Berlin, B. v. 25. 10. 1999 – 25 W 8380/99 – InfAuslR 2000, 229; OLG Hamm, B. v. 12. 2. 2001 – 19 W 20/01 – bei Melchior Abschiebungshaft, Anhang; OLG Celle, B. v. 16. 10. 2003 – 17 W 80/03 – bei Winkelmann, a.a.O.; OLG Düsseldorf , B. v. 3. 11. 2003 – I – 3 Wx 275/03 – bei Winkelmann, a.a.O.; OLG Köln, B. v. 10. 2. 2006 – 16 Wx 238/05 – NVwZ-RR 2007, 133; a.A. wohl BayObLG, B. v. 17. 11. 2003 – 4 Z BR 73/03 – bei Winkelmann, a.a.O.; Sächsisches OVG, B. v. 21. 6. 2007 – A 2 B 258/06 – n. v.; VG Frankfurt a. M., U. v. 23. 1. 2008 – 1 E 3668/07 (2) – n. v.; ebenso: Heinhold, ZAR 2003, 218, 224; Göbel-Zimmermann, ZAR 2005, 275, 280; a.A. für den Fall mittelbarer Verfolgung BVerwG, B. v. 29. 9. 1988 – 1 B 106/88 – EZAR 112 Nr. 5; OVG Nordrhein-Westfalen, U. v. 18. 6. 2008 – 17 A 2250/07 – bei Winkelmann, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, U. v. 11. 12. 2002 – 4 LB 471/02 – NVwZ 2003, Beilage Nr. I 7, 54; Hess VGH, B. v. 28. 1. 2005 – 9 UZ 1412/04 – n. v.; VG Hamburg, U. v. 20. 10. 2006 – 10 K 6115/04 – juris; LSG NRW, B. v. 29. 1. 2007 – L 20 B 69/06 AY ER – n. v.; OVG Rheinland-Pfalz, B. v. 15. 3. 2007 – 7 B 10 213/07.OVG – juris (Ls.) u. 5. 4. 2007 – 17 A 10 108/07, 7 E 11 594/06 – NVwZ-RR 2007, 494 (Ls.); OVG NRW, B. v. 5. 6. 2007 – 18 E 413/07 – AuAS 2007, 221; OVG BB, U. v. 14. 6. 2007 – 3 B 34.05 – juris; BayVGH, B. v. 3. 8. 2007 – 19 ZB 07.1163 – juris; VG Augsburg, B. v. 27. 8. 2007 – Au 6 K 07.803, Au 6 K 07.804 – juris; LSG Sachsen-Anhalt, B. v. 28. 9. 2007 – L 8 B 11/06 AY ER – n. v.; ebenso: Hailbronner, a.a.O., Rn. 112; Nr. 25.5.4.2 AVwV). Jeder derartige Versuch kann nämlich die bevorstehende Asylanerkennung gefährden (dazu BVerwG, U. v. 19. 5. 1987 – 9 C 130/86 – EZAR 201 Nr. 11) und eine bereits erfolgte Anerkennung zum Erlöschen bringen. Der Ausweisersatz darf nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit eines Asylantrags versagt werden (OVG Berlin, U. v. 27. 5. 1986 – 8 B 93/85 – EZAR 112 Nr. 3). Darüber hinaus ist in der Regel die Erfüllung der Wehrpflicht bei seinem Herkunftsstaat ebenso zumutbar wie die Zahlung eines Geldbetrages für dessen behördliche Maßnahmen (§ 5 Abs. 2 Satz 3, 4 AufenthV; vgl. OLG Celle NStZ 2010, 173; LSG NRW, U. v. 10.03.2008 – L 20 AY 16/07 – u. U. v. 23.05.2011 – L 20 AY 19/08 –, juris. Für den Personenkreis nach § 2 Abs. 1 AsylbLG besteht Leistungsanspruch § 2 Abs 1 AsylbLG i.V.m. § 73 SGB XII. Danach können sozialhilferechtliche Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Eine sonstige Lebenslage ist gegeben, wenn die bedarfsauslösende Situation weder im SGB XII noch in anderen Bereichen des Sozialrechts geregelt und bewältigt wird. Die bedarfsauslösende Situation hinsichtlich der Notwendigkeit der Passausstellung ergibt sich aus der Passpflicht gemäß den §§ 3 Abs. 1, 48 AufenthG, verbunden mit der Verpflichtung zur Entrichtung der Gebühren für die Passerteilung (LSG Bremen, B. v. 02.12.2010 – L 8 AY 47/09 B – Rn. 9, juris m.H.a. SG Berlin, U. v. 26.11.2008 – S 51 AY 46/06 –, SG Halle, U. v. 30.01.2008 – S 13 AY 76/06 –, SG Duisburg, U. v. 9.10.2008 – S 16 (31) AY 12/06 –). Für einen Ausweisersatz sind Ausländer, die ihren Lebensunterhalt nicht ohne Inanspruchnahme von Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch oder dem Asylbewerberleistungsgesetz bestreiten können, nach § 53 Abs. 1 Nr. 8 AufenthV von den (an sich nach § 48 Abs. 1 Nr. 10 AufenthV jeweils 20,00 EUR betragenden) Gebühren befreit (LSG NRW, B. v. 18.08.2010 – L 20 SO 44/10 NZB – Rn. 10, juris).

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Ausländer können einen Anspruch auf Erteilung einer sog. qualifizierten Duldung haben, wenn eine Passbeschaffung unzumutbar ist und damit in strafrechtlicher Hinsicht ein tatbestandsmäßiges Handeln des gem. § 95 Abs. 1 Nr. 1, § 48 Abs. 2 nicht vorlag, weil der Betroffene eine geforderte Freiwilligkeitserklärung gegen seinen Willen abgeben müsste, indem z.B. vor dem iranischen Konsulat notwendige Freiwilligkeitserklärung sowohl für das Passerteilungsverfahren als auch für die Ausstellung von Heimreisepapieren (Laissez Passer) verlangt werden. Eine nach verwaltungsrechtlichen Regeln wirksam erlassene Erlaubnis entfaltet Tatbestandswirkung.

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Das BVerwG hat am 10. 11. 2009 entschieden (BVerwG, U. v. 10. 11. 2009 – 1 C 19.08 –, MNet; BVerwG, U. v. 26.10.2010 – 1 C 18/09 –, juris),

BVerwG –1 C 19.08 – U. v. 10.11.2009

dass grds. kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen entsteht, nur weil ausreisepflichtige Ausländer nicht freiwillig ausreisen wollen und sich deshalb weigern, die Freiwilligkeit ihrer Ausreise gegenüber der konsularischen Vertretung ihres Heimatstaates zu bekunden. Eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis kann nach § 25 Abs. 5 erteilt werden, wenn die Ausreise unmöglich ist, der Ausländer also weder zwangsweise abgeschoben werden noch freiwillig ausreisen kann. Sie darf allerdings nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Die gesetzlichen Ausreisepflicht schließt die Verpflichtung für den Ausländer ein, sich auf seine Ausreise einzustellen und dazu bereit zu sein. In diesem Rahmen ist es für einen ausreisepflichtigen Ausländer grds nicht unzumutbar, die von der Auslandsvertretung geforderte „Freiwilligkeitserklärung“ abzugeben (s.a. OVG Saarland, B. v. 21.09.2011 – 2 A 3/11 – Rn. 18, juris). Zwar kann ein Ausländer zur Abgabe dieser Erklärung nicht gezwungen werden. Gibt er sie nicht ab, trifft ihn allerdings ein Verschulden an der Unmöglichkeit seiner Ausreise, so dass die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis ausscheidet.

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Es war bis zum AuslRÄndG2007 nicht geregelt, welcher Vordruck an Ausländer auszuhändigen ist, die keinen Pass oder Passersatz besitzen, und bei denen vom Regelerfordernis der Erfüllung der Passpflicht abgesehen wird. Abs. 4 legt seit AufenthG2007 fest, dass diesen Personen ein Ausweisersatz auszustellen ist, allerdings die Verpflichtungen zur Mitwirkung bei der Passbeschaffung nach Abs. 3 unberührt bleiben. Die Norm räumt der Ausländerbehörde mithin keinerlei Ermessensspielraum ein, im konkreten Fall doch keinen Ausweisersatz auszustellen. Ausnahmen sind gesetzlich nicht vorgesehen, auch nicht für das Ziel, Druck auf den Ausländer zu machen, an der Beschaffung von Identitätspapieren wirklich effektiv mitzuwirken (VGH BW, B. v. 19.04.2011 – 11 S 522/11 – Rn. 4, juris). Wenn die Voraussetzungen der Ausstellung eines Passersatzes nach der AufenthV erfüllt sind, ist vorrangig ein solcher Passersatz zu beantragen, sofern ein Pass oder Passersatz des Herkunftsstaates nicht in zumutbarer Weise zu erlangen ist. Mit dem Passersatz nach der AufenthV wird die Passpflicht nach § 3 Abs. 1 unmittelbar erfüllt (Begründung zu Nr. 37 des Änderungsgesetz 2007).

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Absatz 4 sieht die Ausstellung eines Ausweisersatzes vor, wenn nach § 5 Absatz 3 von der Erfüllung der Passpflicht abgesehen wird. § 33, der nicht unter die in § 5 Absatz 3 genannten Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 fällt, sieht bei Geburt eines Kindes im Bundesgebiet ebenfalls die Möglichkeit vor, unter Absehung von der Passpflicht einen Aufenthaltstitel zu erteilen. Vor diesem Hintergrund war es sinnvoll und angezeigt, in Absatz 4 mit dem UmsGes2011 auch § 33 mit aufzunehmen und die Ausstellung eines Ausweisersatzes in diesen Fällen auch an im Bundesgebiet geborene Kinder vorzusehen.

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