§ 98 (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Allgemeines

III. Täter und Teilnehmer

IV. Einzelne Bußgeldnormen

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I. Entstehungsgeschichte

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Die Vorschrift entsprach ursprünglich dem Gesetzentwurf (BT-Drucks. 15/420 S. 34 f.).

Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz - BT-Drucks. 15/420 v. 07.02.2003

Mit Wirkung vom 18. 3. 2005 wurden in Abs. 3 bei Nr. 1 und Nr. 3 die Bezugnahmen auf § 54 a und außerdem Nr. 3 a eingefügt (Art. 1 Nr. 15 Änderungsgesetz vom 14.3.2005, BGBl. I 721). Durch das Änderungsgesetz 2007 wurden umfangreiche Änderungen mit Abs. 2 Nr. 4, Abs. 2a, Abs. 3 Nr. 1 vorgenommen und der Abs. 5 (Bußgeldrahmen) angepasst.

Durch die geplante Gesetzesänderung der BuReg (BR-Drs 97/13 v. 8.2.2013) soll in § 98 Abs. 3 Nr. 7 die Angabe „§ 99 Abs. 1 Nr. 7“ durch die Wörter „§ 99 Abs. 1 Nr. 3a Buchst d, Nr. 7“ ersetzt werden. Damit soll ein redaktionelles Versehen behoben werden. Der Bußgeldtatbestand des § 77 Nr. 1 AufenthV, der auf die Mitteilungspflicht nach § 38c AufenthV verweist, beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 99 Abs. 1 Nr. 3a Buchst d, die bislang in § 98 Abs. 3 Nr. 7 nicht genannt wurde.

II. Allgemeines

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Die Vorschrift ging auf § 48 AuslG-1965 zurück und regelt im Ausländerrecht typischerweise auftretendes Verwaltungsunrecht. Sie ist in enger Beziehung zu §§ 95 bis 97 und im Zusammenhang mit den Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 84 bis 86 AsylVfG und § 10 FreizügG/EU zu sehen (siehe dazu zum alten Recht im Einzelnen v. Pollern, ZAR 1987, 12 und 1996, 175).
Der Täter muss grds. vorsätzlich handeln (§ 10 OWiG). Nur in den Fällen der Abs. 1 und 3 ist Fahrlässigkeit ausreichend. Ein vermeidbarer Verbotsirrtum wirkt nur vorwerfbarkeitsausschließend (§ 11 Abs. 2 OWiG). Vermeidbar ist er grds. auch bei Ausländern, und zwar trotz der Herkunft aus einem anderen Rechts- und Kulturkreis. Die Höhe der Geldbußen ist in Abs. 5 im Einzelnen mit Höchstbeträgen begrenzt. Sonst beträgt sie fünf und höchstens 1.000 Euro (§ 17 Abs. 1 OwiG).

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Der Versuch ist über Abs. 4 für die Fälle des Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 3 vorgesehen. Die Bestimmungen für die Verfolgung und Ahndung der zuständigen Verwaltungsbehörde ergibt sich aus § 78 AufenthV, soweit nicht aus §§ 35, 36 OWiG die Bundesländer zuständig sind oder die Zollverwaltung nach § 71a AufenthG.

III. Täter und Teilnehmer

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Täter kann in den meisten Fällen nur ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer sein (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG); für Abs. 2a, Abs. 3 Nr. 6 (bzgl. der gesetzlichen Vertretung minderjähriger Drittausländer) kommen auch Deutsche als Täter in Betracht. Auf EU-/EWR-Bürger und freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige (nicht jedoch Schweizer Staatsbürger) werden seit dem Änderungsgesetz 2007 über § 11 Abs. 1 FreizügG/EU auch die Abs. 2 Nr. 2, Abs. 2a, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 und 5 angewendet. Zwischen Tätern und Teilnehmern wird nicht unterschieden (§ 14 Abs. 1 OWiG).

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Bedenken bestehen bei Anwendung von Abs. 2 Nr. 1 gegenüber den assoziationsrechtlich begünstigten türkischen Staatsangehörigen wegen des Diskriminierungsverbots aus dem EU-Recht. Die RL 2004/38/EG sieht in Art. 9 Abs. 3 vor, dass die Nichterfüllung der Pflicht zur Beantragung einer Aufenthaltskarte mit verhältnismäßigen und nicht diskriminierenden Sanktionen geahndet werden kann. Dies ist jedoch durch den deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt worden, so dass die vergleichbare Verpflichtung für assoziationsberechtigte türkische Staatsbürger zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führt. Die Übertragung der Rechtsverhältnisse des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes durch den EuGH und das BVerwG auf die Rechtstellung dieser begünstigten Türken lässt eine Ahndung nach § 98 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG daher nicht zu (vgl. dazu auch Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., S. 759). Siehe dazu auch Rn. 8.

IV. Einzelne Bußgeldnormen

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Die Tathandlungen bestehen aus Zuwiderhandlungen gegen Ordnungsvorschriften. Das unterschiedliche Gewicht kommt in der Staffelung der Geldbußen nach Abs. 5 zum Ausdruck. Die unerlaubte Einreise ausländischer Flüchtlinge kann nach Maßgabe des Art. 31 Abs. 1 GFK nicht geahndet werden (siehe dazu ausführlich in § 95 Rn. 11 f.).

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Abs. 1:
In den Fällen des Abs. 1 geht es um die fahrlässige Erfüllung der Tatbestände des § 95 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder Abs. 2 Nr. 1b (s. § 95 Rn. 23, 28, 92). Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, die er nach den Umständen und seinen persönlichen Fähigkeiten zu beachten verpflichtet und imstande ist. Da die Notwendigkeit des Besitzes gültiger Reise- und Identitätsdokumente zum allgemeinen Erfahrungswissen zählt, kann von Ausländern allgemein insbesondere verlangt werden, dass sie deren Geltungsdauer überprüfen und ggf. die erforderlichen Schritte zur Verlängerung oder zur Beschaffung neuer Dokumente unternehmen.
Die Geldbuße beträgt bis zu 3.000 Euro.

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Abs. 2 Nr. 1:
Assoziationsberechtigte Türken müssen die Aufenthaltserlaubnis zu Nachweiszwecken beantragen. Mehr, aber auch nicht weniger ist von ihnen zu verlangen. Sonst verstoßen sie gegen § 4 Abs. 5 AufenthG. Das Aufenthaltsrecht ergibt sich aus der völkerrechtlichen Rechtstellung und wird nicht durch den (deklaratorischen) Nachweis erlaubt. Der Nichtbesitz führt nicht zum unerlaubten Aufenthalt und nicht zur Ausreisepflicht. Es ist vorsätzliches Handeln erforderlich. Zum Problem des entgegenstehenden Diskriminierungsverbotes s. Rn. 5. Im Übrigen entspräche auch die Höhe des Bußgeldrahmens von 3.000 Euro im Vergleich zu dem im Falle des Verstoßes von Freizügigkeitsberechtigten gegen das FreizügG/EU von 1.000 Euro zu einem ungerechtfertigten Ergebnis.

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Abs. 2 Nr. 2:
Das Umgehen der Kontrollen an den Außengrenzen ist hier nur (subsidiär) erfasst, soweit es nicht unter Abs. 3 Nr. 3 fällt. Also erfüllt den Tatbestand z.B., wer entgegen § 13 Abs. 1 Satz 2 AufenthG an einem Haltezeichen oder Kontrollbeamten ohne weiteres vorbeifährt, sich an einem Kontrollbeamten vorbeischleicht, aus dem Flughafentransitbereich entweicht oder sich in einem Fahrzeug oder einem sonstigen Verkehrsmittel versteckt oder einen Pass, den er mitführt, nicht vorzeigt. Eine Gestellungspflicht, anders als beim Zoll, besteht nicht. Ein Umgehen ist an den Binnengrenzen, außer in den Fällen des Art .23 f. SGK, oder anlässlich sonstiger Kontrollen im Grenzraum nicht möglich. Der Bußgeldrahmen beträgt 5.000 Euro. Die vorwerfbare Handlung ist auch Versuch bedroht. Die Tat kann auch durch Freizügigkeitsberechtigte begangen werden (s.o. Rn. 4).

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Abs. 2 Nr. 3:
Die Nichtvorlage oder nicht rechtzeitige Vorlage von Urkunden i.S.d. § 48 Abs.1 AufenthG oder Unterlagen gem. 3 Satz 1 AufenthG setzt deren Besitz voraus. Sonst macht sich der Ausländer eventuell nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 strafbar. Der strafbare unerlaubte Aufenthalt bleibt ohnehin unberührt und kann in zugleich begangen werden (§§ 21, 41 OWiG). Die Aufforderung zur Aushändigung darf nur zweckgebunden für Maßnahmen mit Eingriffscharakter durch die zuständige Behörde erfolgen. Die sonstige Nichtmitwirkung oder das Nichtdulden der Durchsuchung ist nicht ordnungswidrig. Zur Nichtangabe des Alters oder zum Nichtdulden der erkennungsdienstlichen Maßnahme siehe zu § 95. Die Ordnungswidrigkeit kann mit bis 3.000 Euro geahndet werden.

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Abs. 2 Nr. 4:
Nach Abs. 2 Nr. 4 wird die Pflicht zur Teilnahme an einem Integrationskurs mit einer Ordnungswidrigkeit (Geldbuße bis 1.000 Euro) bewehrt. Voraussetzung ist ein feststellender schriftlicher und vollziehbarer Verwaltungsakt zur Teilnahmeverpflichtung. Die Regelung verfolgt das Ziel differenziert auf eine Verletzung der Teilnahmepflicht an einem Integrationskurs reagieren zu können (Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 767). Die Tat kann nur bei vorsätzlichem Handeln geahndet werden (insoweit fehlgehend HK-AuslR/Wingerter, § 98 Rn. 7).

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Abs. 2a:
§ 98 Abs. 2a sieht die Bußgeldbewehrung im Rahmen der Beauftragung (Arbeitgeber) zu einer unerlaubten Dienst- oder Werkleistung i.S.v. § 4 Abs. 3 vor. Die Tatbestände nach § 8 ff. SchwarzArbG bleiben unberührt. Als Täter kann jedermann den Tatbestand erfüllen. Teilnahme ist nach §§ 27, 28 StGB möglich. Die Geldbuße kann bis zu 500.000 Euro betragen. Die zuständige Behörde ist die Zollverwaltung. Als Erwerbstätigkeit gilt gem. § 2 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 7 SGB IV:

„Erwerbstätigkeit ist die selbständige Tätigkeit und die Beschäftigung im Sinne von § 7 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.“

Die Abgrenzung zu § 4 Abs. 3 Satz 2 AufenthG i.V.m. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III besteht in dem Vorhandensein des Aufenthaltstitels in Fällen des § 98 Abs. 2a. Der Inhaber eines Schengenvisums (Arbeitnehmer) kann sich hingegen nach § 95 Abs. 1a strafbar machen; der grds. visumbefreite Positivstaater hingegen wegen unerlaubter Einreise und/oder unerlaubten Aufenthaltes (vgl. § 95 Rn. 31). Die Tat kann vorsätzlich oder leichtfertig und muss nachhaltig (in Gewinnerzielungsabsicht) begangen werden. Allerdings wird die Geldbuße bei Leichtfertigkeit gem. § 17 Abs. 2 OWiG ("Droht das Gesetz für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln Geldbuße an, ohne im Höchstmaß zu unterscheiden, so kann fahrlässiges Handeln im Höchstmaß nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrages der Geldbuße geahndet werden") nur max. 250.000 Euro betragen können. Die Leichtfertigkeit ist als gesteigerte Form der Fahrlässigkeit einzustufen (vgl. Göhler, OWiG, § 17 Rn. 13). Dazu gehört das grob pflichtwidrige Handeln, welches z.B. bei Unterlassung ganz naheliegender Überlegungen vorliegen kann (etwa das Nichtaushändigenlassen eines Passes zur Überprüfung der Visumeintragung
Weitere (Straf-)Taten können zugleich erfüllt sein bei beharrlicher Wiederholung durch den Arbeitgeber oder bei gleichzeitiger Beschäftigung von mehr als 5 Ausländern (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 SchwarzArbG).
Nachhaltig ist nicht die Beauftragung zur gelegentlichen Hilfeleistung; ebenso nicht die Zahlung eines geringen Entgeltes oder die Nachbarschaftshilfe. Die Tat muss vollendet sein; der nicht sanktionierbare Versuch der Beteiligung kann gegeben sein bei Beauftragung und nicht begonnener Arbeitsleistung.

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Abs. 3 Nr. 1:
Wer im Rahmen selbstständiger Erwerbstätigkeit entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 (auch fahrlässig) handelt, begeht eine Ordnungswidrigkeit nach § 98 Abs. 3 Nr. 1. Die Strafbewehrung nach § 92 Abs. 1 Nr. 3 und die Vorschrift der korrespondierenden Ordnungswidrigkeit des § 93 Abs. 1 AuslG-1990 im Rahmen eines Verstoßes gegen eine vollziehbare Auflage wurden mit dem Zuwanderungsgesetz seit 1.1.2005 abgeschafft. Das Änderungsgesetz 2007 behob diese Gesetzeslücke. Die Tat kann mit einer Geldbuße von bis zu 5.000 Euro geahndet werden. Zuständig ist hierfür die Zollverwaltung. Zum Begriff Erwerbstätigkeit siehe Rn. 12. In Abgrenzung zum Begriff der Beschäftigung ist die selbstständige Erwerbstätigkeit wie folgt gekennzeichnet:

• Verrichtung ohne Dienstvertrag (auf eigene Rechung)
• Keine soziale Abhängigkeit von seinem Auftraggeber:

1. nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert
2. muss den Anweisungen des Auftraggebers nicht folgen
3. trägt eigenes unternehmerisches Risiko

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Abs. 3 Nr. 2:
Die vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstöße gegen vollziehbare Auflagen betreffen andere Auflagen als nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 6 a). Die Geldbuße kann bis 1.000 Euro betragen.
Nach Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. können Verstöße gegen Auflagen (insb. räumliche Beschränkungen) des Visums und der Aufenthaltserlaubnis nach § 12 Abs. 2 Satz 2 AufenthG geahndet werden. Gem. § 12 Abs. 4 kann der Aufenthalt eines Ausländers, der keines Aufenthaltstitels bedarf, zeitlich und räumlich beschränkt sowie von Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden. Diese belastenden Verwaltungsakte sind gegenüber der Ausweisung die verhältnismäßigere Maßnahme. Der Aufenthalt eines Positivstaaters kann z.B. in Fällen von mangelnden finanziellen Mitteln reduziert werden, bevor eine aufenthaltsbeendende Maßnahme getroffen wird.
Nach Abs. 3 Nr. 2 2. Alt. handelt ordnungswidrig, wer gegen eine räumliche Beschränkung nach § 54a Abs. 2 (räumliche Beschränkung auf den Bezirk der Ausländerbehörde in Fällen der Überwachung ausgewiesener Ausländer aus Gründen der inneren Sicherheit) oder § 61 Abs. 1 Satz 1 (räumliche Beschränkung auf das Gebiet eines Landes) verstößt. Diese Beschränkungen erfolgen kraft Gesetzes und bedürfen daher nicht der gesonderten Vollziehbarkeit.
Der wiederholte Verstoß gegen die räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 stellt eine Straftat dar (siehe dazu § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG).

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Abs. 3 Nr. 3:
Das vorsätzliche oder fahrlässige Verhalten gegenüber Grenzkontrollen an den Außengrenzen ist nach Abs. 3 Nr. 3 in den dort bestimmten Formen ordnungswidrig und kann mit bis zu 3.000 Euro geahndet werden; sonst ist das Umgehen von Kontrollen durch Abs. 2 Nr. 2 erfasst (Rn. 9). Dabei geht es um das Überschreiten der „grünen“ oder „blauen“ Grenze, das Passieren der Grenzkontrollstelle außerhalb der Verkehrszeiten entgegen § 13 Abs. 1 AufenthG (siehe dort). Der Tatbestand des "Umgehens" ist nicht erfüllt, soweit aufgrund des SGK oder anderer Vereinbarungen keine Grenzkontrolle - so wie an allen deutschen Landgrenzen - mehr stattfindet. Der Tatbestand "Nichtmitführen des Passes" setzt dessen Besitz voraus und ist auch an der Binnengrenze weiterhin erfüllbar. Insoweit bezieht sich die Mitführpflicht nicht auf die Grenzkontrolle, sondern auf die Tatsache des Grenzübertritts im Rahmen von Ein- und Ausreise (s. § 13 Rn. 6).
Einreise ohne Besitz eines Passes oder ohne gültigen Pass erfüllt hingegen schon den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 (siehe dort) oder bereits im Falle der Nichtmitführung des Passes nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ § 95 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, da nunmehr kein erforderlicher Aufenthaltstitel vorgewiesen werden kann (vgl. hierzu §. 14 Rn. 11, § 95 Rn. 31).
Bei Unionsbürgern und EWR-Bürgern ist die Nichtmitführung des Passes bei Ein- und Ausreise über § 10 Abs. 3 FreizügG/EU als speziellere Norm erfasst.

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Abs. 3 Nr. 4, 5:
Zu den Verstößen gegen vollziehbare Auflagen der Ausländerbehörde zählen u.a. Melde- und Vorspracheverpflichtungen zur Förderung der Ausreise. Der Verstoß gegen räumliche Beschränkungen ist ähnlich gestaltet wie § 86 Abs. 1 AsylVfG für Asylbewerber Damit soll erreicht werden, dass Ausländer ohne Aufenthaltstitel insoweit nicht besser stehen als solche mit Aufenthaltstitel und Asylbewerber (BT-Drucks. 15/420 S. 99). Zudem sind die Sonderfälle des § 54 a (siehe dort) einbezogen. Zum Verstoß gegen weitere vollziehbare Anordnungen siehe zu §§ 54a, 61 und in Abgrenzung zu § 95 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 6a, und Nr. 7.
Der Verstoß kann mit bis 1.000 Euro geahndet werden.

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Abs. 3 Nr. 6:
Die Unterlassung von Anträgen bei Minderjährigen und Handlungsunfähigen nach § 80 Abs. 4 im Rahmen des § 98 Abs. 3 Nr. 6 kann auch von Deutschen begangen werden.
Die Tat ist bis 1.000 Euro bedroht.

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Abs. 3 Nr. 7:
Mit der Bezugnahme auf die AufenthV sind die dortigen Bußgeldbestimmungen in § 77 AufenthV einbezogen.
Die Taten sind mit bis zu 1.000 Euro bedroht.
Die Handlungen betreffen im Wesentlichen das Unterlassen der rechtzeitigen Passverlängerung und -neuausstellung (§ 56 Abs. 1 Nr. 1-3 AufenthV) bzw. der Beantragung eines Ausweisersatzes (§§ 56 Abs. 1 Nr. 4, 55 Abs. 1, 2 AufenthV), der Verlustanzeige (§ 56 Abs. 1 Nr. 5 AufenthV) und Vorlage nach Wiederauffinden (§ 56 Abs. 1 Nr. 6 AufenthV) sowie der Aufenthaltsanzeige von Schweizern binnen drei Monaten (§ 56 Abs. 2 Satz 1 AufenthV). Die in Bezug auf Freizügigkeitsberechtigte nach der Art. 5 Abs. 5, Art. 9 Abs. 3 RL 2004/38/EG bestehende Verpflichtung wurde nicht in bundesrecht transformiert. Die daraus resultierende Ungleichbehandlung unterfällt nicht dem Diskriminierungsverbot, da Art. 18 AEUV nicht für Schweizer anwendbar ist.
Die Nichtvorlage des Passes oder Passersatzes nach § 56 Abs. 1 Nr. 8 AufenthV ist nicht über § 77 sanktioniert, da dieses Verhinderungsverhalten bereits über § 98 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG (s.o. Rn. 10) oder ggf. § 113 StGB erfasst ist.

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