Rechtsschutz (Kommentierung)

III. Rechtsschutzfragen

Eine auf Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 erlassene Auflage zur Duldung, ist selbständig mit Rechtsmitteln anfechtbar (so OVG NRW, B. v. 10.03.2010 – 18 B 1702/09 – AuAS 2010, 176 unter Hinweis auf OVG NRW, B. v. 08.08.2003 – 18 B 2511/02 – AuAS 2003, 272 und BayVGH, B. v. 09.09.1999 – 10 ZE 99.2606 – BayVBl. 2000, 154, HessVGH, B. v. 06.04.2001 – 12 TG 368/01 – AuAS 2001, 149) und zwar im Hauptsacheverfahren im Wege der Anfechtungsklage und im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO besteht grundsätzlich nur, wenn ein Rechtsmittel in der Hauptsache keine aufschiebende Wirkung hat. Ansonsten kann der Betroffene sein Begehren, den Vollzug der ihn belastenden Maßnahme einstweilen abzuwenden, schneller und einfacher durch Einlegung des Rechtsmittels in der Hauptsache erreichen.

Eine Anfechtungsklage gegen die mit der Duldung verbundene Wohnsitzauflage hat nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Es handelt sich nicht um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung, für die nach Landesrecht aufgrund der Ermächtigung in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen ist (ebenso OVG NRW, B. v. 10.03.2010 – 18 B 1702/09 – AuAS 2010, 176).

Angesichts ihrer Funktion, die Abschiebung zeitweise auszusetzen und damit Regelungen über die Vollstreckung der Ausreisepflicht zu treffen, handelt es sich bei der Duldung zwar um eine Maßnahme in der Zwangsvollstreckung (so OVG NRW, B. v. 10.03.2010 – 18 B 1702/09 – AuAS 2010, 176; B. v. 08.08.2003 – 18 B 2511/02 – AuAS 2003, 272). Dies gebietet jedoch nicht, auch mit der Duldung verbundene Auflagen allein aufgrund dieser Verbindung ebenfalls als Maßnahmen in der Zwangsvollstreckung zu qualifizieren. Für eine differenzierte Betrachtung spricht bereits, dass die Wirkung solcher Auflagen nicht an den Fortbestand der Duldung geknüpft ist. Nach § 51 Abs. 6 bleiben sie vielmehr auch nach dem Wegfall der Aussetzung der Abschiebung in Kraft, bis sie aufgehoben werden oder der Ausländer seiner Ausreisepflicht nachgekommen ist.

Eine teleologische Auslegung spricht gleichfalls dagegen, eine Wohnsitzauflage zur Duldung als Maßnahme in der Zwangsvollstreckung anzusehen. Denn die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen eine Wohnsitzauflage hindert nicht die Vollstreckung der Ausreisepflicht (zutreffend OVG NRW, B. v. 10.03.2010 – 18 B 1702/09 – AuAS 2010, 176).

Dieses Ergebnis wird durch systematische Erwägungen bestätigt. Die Ausländerbehörde kann nach § 46 Abs. 1 gegenüber einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer Maßnahmen zur Förderung der Ausreise treffen, insbesondere kann sie den Ausländer verpflichten, den Wohnsitz an einem von ihr bestimmten Ort zu nehmen. Dass Rechtsbehelfe gegen auf § 46 Abs. 1 gestützte Maßnahmen, die unabhängig von einer Duldung ergehen, aufschiebende Wirkung haben, ist – soweit ersichtlich – trotz des offensichtlichen engen Bezugs dieser Maßnahmen zur Vollstreckung der Ausreisepflicht unstreitig (so OVG NRW, B. v. 10.03.2010 – 18 B 1702/09 – AuAS 2010, 176). Warum etwas anderes gelten sollte, wenn gleichartige Maßnahmen mit einer Duldung verbunden werden, eine Abschiebung also gerade nicht unmittelbar bevorsteht, ist nicht erkennbar.