Verwaltungsvorschrift zur Kommentierung

Verwaltungsvorschrift (Auszug)

Auszug der AVwV-AufenthG zu § 96:

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Vorbemerkung zu den §§ 95 bis 98

Vor 95.0 Allgemeine Vorbemerkungen

Vor 95.0.1 Die §§ 95 bis 98 enthalten die Straf- und Bußgeldvorschriften des Aufenthaltsgesetzes. Daneben sind Straf- und Bußgeldvorschriften im AsylVfG (§§ 84 bis 86 AsylVfG), im Schwarz- ArbG (§§ 10, 11 SchwarzArbG), im SGB III (§ 404 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 3 und Nummer 4 SGB III), im AÜG (§§ 15, 16 AÜG) sowie im FreizügG/EU (§§ 9, 10 FreizügG/EU und § 11 Absatz 1 Satz 1 FreizügG/EU i.V. m. § 95 Absatz 1 Nummer 4 und 8, Absatz 2 Nummer 2, Absatz 4, §§ 96, 97 und 98 Absatz 2 Nummer 2, Absatz 2a und 3 Nummer 3, Absatz 4 und 5) zu beachten.

Vor 95.0.2 Die aufenthaltsrechtlichen Straf- und Bußgeldvorschriften sollen die Einhaltung der ausländerrechtlichen Vorschriften gewährleisten. Sie dienen unter anderem der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und knüpfen insbesondere an den Besitz eines Aufenthaltstitels und eines Passes oder Passersatzes sowie die ordnungsrechtlichen Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes an.

Vor 95.1 Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes

Vor 95.1.1 Das aufenthaltsrechtliche Nebenstrafrecht kann nur dann Anwendung finden, wenn das Aufenthaltsrecht einschlägig ist. Dies bestimmt sich maßgeblich nach § 1 sowie nach dem jeweiligen Straftatbestand.

Vor 95.1.2 Soweit tatbestandlich an ein Verhalten des Ausländers angeknüpft wird, kommen als Täter nur Nicht-Deutsche (§ 2 Absatz 1) in Betracht, die nicht unter die Ausnahmen des § 1 Absatz 2 fallen. Damit sind u. a. Unionsbürger sowie weitere nach dem FreizügG/EU Begünstigte ausgenommen. Auf diese sind die §§ 95 ff. jedoch gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 FreizügG/EU teilweise anwendbar.

Vor 95.1.3 Gleichwohl kann jedermann (z. B. jeder Deutsche, Unionsbürger) i.V. m. §§ 26, 27 StGB der Teilnahme strafbar sein. Zu den Einzelheiten siehe Nummer 96.1. ff.

Vor 95.1.4 Handlungen von Personen, die im Rahmen ihres Berufes oder ihres sozial anerkannten Ehrenamtes tätig werden (insbesondere Apotheker, Ärzte, Hebammen, Angehörige von Pflegeberufen, Psychiater, Seelsorger, Lehrer, Sozialarbeiter, Richter oder Rechtsanwälte), werden regelmäßig keine Beteiligung leisten, soweit die Handlungen sich objektiv auf die Erfüllung ihrer rechtlich festgelegten bzw. anerkannten berufs-/ehrenamtsspezifischen Pflichten beschränken. Zum Rahmen dieser Aufgaben kann auch die soziale Betreuung und Beratung aus humanitären Gründen gehören, mit dem Ziel Hilfen zu einem menschenwürdigen Leben und somit zur Milderung von Not und Hilflosigkeit der betroffenen Ausländer zu leisten.

Vor 95.2 Anwendbarkeit des aufenthaltsrechtlichen Strafrechts (einschließlich des Ordnungswidrigkeitenrechts).

Vor 95.2.1 Weitere Voraussetzung einer aufenthaltsrechtlichen Straftat oder Ordnungswidrigkeit ist die Anwendbarkeit der Norm, der zufolge das Verhalten sanktioniert werden kann. Dies regelt sich nach §§ 2 bis 9 StGB bzw. §§ 2 bis 7 OWiG.

Vor 95.2.2 Das deutsche Strafrecht findet nach § 3 StGB grundsätzlich nur auf im Inland begangene Straftaten Anwendung. Für die danach notwendige Bestimmung des Ortes der Tat muss § 9 StGB herangezogen werden. Darüber hinaus findet das deutsche Strafrecht nach §§ 2 und 4 bis 7 StGB Anwendung.

Vor 95.2.3 Ordnungswidrigkeiten können grundsätzlich nur im Geltungsbereich des OWiG begangen werden (vgl. § 5 OWiG). Der Ort der Handlung wird nach § 7 OWiG bestimmt.

Vor 95.3 Beteiligungs- und Übermittlungspflichten

Vor 95.3.1 Soweit ein begründeter Verdacht auf Verstöße gegen straf- bzw. bußgeldbewehrte Bestimmungen des Ausländerrechts vorliegt, haben die nach §§ 71 f. zuständigen Behörden im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung die Pflicht, dies den Strafverfolgungs- bzw. Bußgeldbehörden anzuzeigen. Die Ausländerbehörde unterrichtet die zuständige Staatsanwaltschaft über eine beabsichtigte Ausweisung und Abschiebung, wenn gegen den Ausländer ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet oder öffentliche Klage erhoben ist (§ 72 Absatz 4; vgl. Nummer 72.4). Das staatliche Interesse an der Strafverfolgung kann dem öffentlichen Interesse an aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Ausländer entgegenstehen.

Vor 95.3.2 Die Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden unterrichten ihrerseits gemäß § 87 Absatz 4 Satz 1 und 3 (sowie Nummer 42 MiStra) die zuständige Ausländerbehörde über die Einleitung eines Straf- bzw. Bußgeldverfahrens sowie über die Verfahrenserledigung (vgl. Nummer 87.4). Zur örtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörden vgl. Nummer 71.1.2. ff..

Vor 95.3.3 Zur Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge siehe Nummer 56.4.3.1 und 56.4.3.2. Bei Straftaten im Zusammenhang mit dem Vortäuschen von Identitäten, einer Bezugsberechtigung für soziale Leistungen für nicht hinreichend identifizierbare Personen oder Falschbeurkundungen können Mitteilungen an die nach dem AsylbLG zuständigen Behörden in Betracht kommen (siehe Nummer 90.3.2).

Vor 95.4 Ausweisung auf Grund von strafbarem oder ordnungswidrigem Verhalten

Vor 95.4.1 Unabhängig von einer strafgerichtlichen Verurteilung können Verstöße gegen strafbewehrte Vorschriften den Grund einer Ermessensausweisung darstellen (§ 55 Absatz 2 Nummer 2).

Vor 95.4.2 Voraussetzung einer zwingenden Ausweisung und einer Ausweisung im Regelfall ist hingegen eine rechtskräftige Verurteilung gemäß §§ 96 oder 97 (vgl. § 53 Nummer 3 und § 54 Nummer 2) oder wegen vorsätzlich verübter Straftaten allgemein (§ 53 Nummer 1, Nummer 2 und § 54 Nummer 1).

96 Zu § 96 – Einschleusen von Ausländern

96.0 Allgemeines

96.0.1 § 96 erhebt besondere Formen verselbständigter Teilnahmehandlungen an den in Bezug genommenen Tathandlungen zur Täterschaft.

96.0.2 Jedermann, also auch jeder Deutsche und Freizügigkeitsberechtigte (§ 11 Absatz 1 Satz 1 FreizügG/EU) kann als Täter strafbar sein.

96.0.3 Sind die in § 96 Absatz 1 Nummer 1 und 2 genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, kommt im Übrigen auch eine Strafbarkeit wegen Anstiftung und Beihilfe nach den §§ 26, 27 StGB zu den in § 95 aufgeführten Straftaten in Betracht. Für die Anwendung der Strafvorschrift ist es gleichgültig, welche Zwecke die eingeschleusten Ausländer verfolgen oder hatten verfolgen wollen.

96.0.4 Tatbestandlich ist auch das Schleusen durch Deutschland erfasst, sofern sich der Geschleuste auf dem Weg in ein Drittland vorübergehend in Deutschland ohne Aufenthaltstitel, Aufenthaltsgestattung oder Duldung bzw. ohne Pass, Passersatz oder Ausweisersatz aufhält.

96.0.5 Der Versuch ist strafbar gemäß § 96 Absatz 3.

96.1 Grundtatbestand

96.1.0.1 Eine Anstiftung liegt vor, wenn der Ausländer vorsätzlich zu seiner vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat i. S. d. § 96 Absatz 1 bestimmt wurde. „Bestimmen“ bedeutet das Verursachen des Tatentschlusses, gleichgültig durch welches Mittel.

96.1.0.2 Sofern der Tatentschluss bereits bestand, ist eine Anstiftung daher nicht mehr möglich. In Betracht kommt dann eine Hilfeleistung:

96.1.0.2.1 Dem Hilfeleisten unterfällt jede Hilfe und Förderung, die dazu beiträgt, dass ein Ausländer gegen die in § 96 Absatz 1 genannten Vorschriften verstoßen kann. Als Unterstützungshandlungen kommen z. B. die Beschaffung von Beförderungsmöglichkeiten, Unterkünften, Informationen über den Grenzübertritt, das Zusammenführen mit Personen, die sich der unerlaubt eingereisten Ausländer annehmen, Übersetzungsdienste zum Verdecken der Illegalität, das Verstecken oder die Beschäftigung des Ausländers und die Anbahnung und Vermittlung so genannter Scheinehen in Betracht.

96.1.0.2.2 Unerheblich ist, ob der Ausländer beispielsweise zur Fortsetzung seines Aufenthaltes fest entschlossen ist und daher in seinem Tatentschluss nicht mehr zu bestärken ist, sofern die Hilfeleistung seine Tat objektiv erleichtert.

96.1.0.2.3 Zu Handlungen von Personen im Rahmen ihres sozial anerkannten Berufes oder Ehrenamtes vgl. Nummer Vor 95.1.4.

96.1.0.3 Hilfeleistungen können gemäß § 34 StGB gerechtfertigt sein. Im Übrigen können sie ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens straffrei sein, wenn hierdurch eine akute Gefährdung höchstpersönlicher Rechtsgüter des Ausländers (z. B. des notwendigen Lebensbedarfs) abgewendet oder abgemildert wird. Dies kann beispielsweise dann in Betracht kommen, wenn die gewährte Unterstützung auf berufliche Verpflichtungen zurückzuführen ist. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass z. B. dem „abgetauchten“ Ausländer zur Abwendung von Gefahren grundsätzlich das „Auftauchen“ zumutbar ist, denn auch wenn seine Abschiebung droht, werden seine Interessen durch die §§ 60 f. ausreichend gewahrt.

96.1.1 Vorteil i. S. d. § 96 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a) ist jede Leistung materieller oder immaterieller Art, die den Täter besser stellt und auf die er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat. Darunter fällt beispielsweise das Einschleusen ausländischer Frauen und Kinder, um hieraus wirtschaftliche Vorteile zu ziehen (z. B. Gewerbsunzucht, Frauen- und Kinderhandel).

96.1.1.1 Ob der Vorteil von einem Ausländer oder Deutschen oder von einer ausländischen oder inländischen Organisation zugesagt oder gewährt worden ist, ist unerheblich.

96.1.1.2 Bei wiederholter Tatbegehung oder bei einer Tat zugunsten von mehreren, also zwei und mehr Ausländern, kommt es nach § 96 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b) auf das Merkmal des Vorteils nicht an.

96.1.2 Vermögensvorteil i. S. d. § 96 Absatz 1 Nummer 2 ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage. Zur Tathandlung des Anstiftens nach § 96 Absatz 1 Nummer 2 gehört beispielsweise auch das Anwerben von Ausländern im In- und Ausland zur illegalen Erwerbstätigkeit (z. B. Schwarzarbeit), wenn der Ausländer nach der Einreise eine Erwerbstätigkeit aufnimmt und dadurch die Befreiung vom Erfordernis des Aufenthaltstitels entfällt.

96.2 Qualifikationstatbestand

96.2.1 Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern (Nummer 1) liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Die Haupteinnahmequelle braucht sich daraus nicht zu ergeben. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig zu werten.

96.2.2 Bandenmäßiges Einschleusen von Ausländern (Nummer 2) liegt vor, wenn sich mindestens drei Personen mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Die Mitgliedschaft in einer Bande ist nicht ein tatbezogenes Tatbestandsmerkmal, sondern ein besonderes persönliches Merkmal i. S. v. § 28 Absatz 2 StGB. Teilnehmer sind deshalb, soweit sie nicht selbst Mitglied der Bande sind, nach dem Grundtatbestand zu bestrafen.

96.2.3.0 Die in Nummer 3 und 4 geregelten Qualifikationen beziehen sich ausschließlich auf Taten mit Bezug auf strafbare unerlaubte Einreisen bzw. strafbare Einreisen unter Verstoß gegen ein Einreiseverbot.

96.2.3.1 Schusswaffe (Nummer 3) ist ein Werkzeug, bei dem mindestens ein festes, mechanisch wirkendes Geschoss mittels Explosions- oder Luftdruck aus einem Lauf abgefeuert werden kann. In Grenzfällen ist nicht der Schusswaffenbegriff des WaffG, sondern der Schutzzweck des § 96 Absatz 2 Nummer 3 ausschlaggebend. Die Vorschrift bezweckt die wirksamere Bekämpfung der Schleuserkriminalität, wobei gerade auch der Schusswaffen innewohnenden Gefährlichkeit durch eine erhöhte Strafandrohung entgegengewirkt werden soll.

96.2.3.2 Funktionsuntüchtige „Schusswaffen“ und Attrappen, die objektiv lediglich zum Aufbau oder Aufrechterhalten einer Drohkulisse geeignet sind, stellen keine Schusswaffe i. S. d. Qualifikation dar.

96.2.3.3 Unerheblich ist hingegen, ob eine funktionstüchtige Schusswaffe bereits durchgeladen und entsichert ist. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob die Waffe geladen ist, sofern der oder die Täter die passende Munition ebenfalls bei sich führen (zu diesem Begriff vgl. Nummer 96.2.3.4).

96.2.3.4 Der Täter führt die Schusswaffe bei sich, wenn diese sich so in seiner räumlichen Nähe befindet, dass er sich ihrer ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Schusswaffe sich griffbereit im Handschuhfach oder in sonstigen Behältnissen befindet, auf die der Täter jederzeit und kurzfristig zugreifen kann.

96.2.4.1 Die in Nummer 4 enthaltene Qualifikation kommt dann in Betracht, wenn es sich bei der Waffe nicht bereitsumeine Schusswaffe handelt.

96.2.4.2 Eine Waffe in diesem Sinne ist jeder Gegenstand, welcher seiner Art nach dazu bestimmt ist, erhebliche Verletzungen von Menschen zu verursachen.

96.2.4.3 Zur Frage des bei sich Führens gelten die Ausführungen unter Nummer 96.2.3.4 entsprechend.

96.2.4.4 Auf Grund der gegenüber einer Schusswaffe reduzierten abstrakten Gefährlichkeit der übrigen Waffen ist über das bei sich Führen einer derartigen Waffe hinaus in subjektiver Hinsicht die Verwendungsabsicht erforderlich.

96.2.5.0 Die in Nummer 5 geregelte Qualifikation dient dem Schutz des Geschleusten.

96.2.5.1 Eine Lebensgefährdung braucht nicht konkret eingetreten zu sein. Ausreichend ist, dass die Art der Behandlung nach den Umständen des Einzelfalles zur Herbeiführung einer solchen Gefahr generell geeignet ist. Die Strafbarkeit kann durch ein Unterlassen eintreten, wenn der Täter zur Verhinderung der Gefahr – z. B. auf Grund seines vorangegangenen Verhaltens – verpflichtet ist.

96.2.5.2 Unmenschlich ist eine Behandlung dann, wenn sie ohne Unterbrechung länger andauert und entweder eine Körperverletzung oder intensives physisches oder psychisches Leiden verursacht.

96.2.5.3 Die Behandlung ist dann als erniedrigend anzusehen, wenn sie den Geschleusten erheblich demütigt und seine Selbstachtung nicht nur unerheblich verletzt – beispielsweise durch die Zumutung gravierender hygienischer Unzulänglichkeiten. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Geschleuste in diese Umstände – ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten – eingewilligt hat.

96.2.5.4 Der Geschleuste wird dann der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung ausgesetzt, wenn die ihm drohenden Folgen denen des § 226 StGB nahe kommen. Die Gefahr muss konkret eingetreten sein.

96.3 Strafbarkeit des Versuchs Der Versuch des Grunddeliktes sowie der Qualifikation ist gemäß Absatz 3 strafbar.

96.4 Schleusungen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Republik Island und des Königreichs Norwegen § 96 Absatz 4 erweitert den Anwendungsbereich des § 96 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a), Nummer 2, Absatz 2 Nummer 1, 2 und 5 und Absatz 3 auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise in das und den Aufenthalt von Ausländern im Hoheitsgebiet der bezeichneten Staaten. Der Tatbestand kann auch erfüllt sein, wenn die Schleusung über die Schengen-Binnengrenzen erfolgt (z. B. Ausschleusung über die deutsch-französische Grenze nach Frankreich).

96.5 Erweiterter Verfall Absatz 5 ermöglicht die Anordnung des erweiterten Verfalls gemäß § 73d StGB. Dadurch geht das Eigentum an der betroffenen Sache oder das verfallene Recht unter Umständen auf den Staat über (§ 73e StGB).

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