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§ 428 FamFG (Kommentierung)

1. Allgemeines

2. Verfahren

3. Rechtsweg

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1. Allgemeines

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Die mit der Vorgängerregelung des § 13 FEVG wortgleiche Fassung des § 428 FamFG stellt eine Ausnahmeregelung dar (vgl. Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG).
Grundsätzlich gilt das Primat der vorherigen richterlichen Entscheidung in Freiheitsentziehungssachen. Siehe hierzu ausführlich bei Winkelmann:

icon Unverzüglichkeit der richterlichen Entscheidung in Haftsachen

und in: § 62 AufenthG

Die Regelung in Abs. 1 Satz 2 ("Ablauf des folgenden Tages) betrifft die absolute Höchstgrenze, die aber im Lichte von Art. 104 Abs. 2 Satz 2, 3 GG zu betrachten ist. Die Pflicht zur unverzüglichen Herbeiführung der richterlichen Entscheidung bleibt unberührt (Heidebach, in: Haußleiter, FamFG, § 428 Rn. 8; insoweit undifferenziert bei Dodegge, a.a.O., § 428 Rn. 10).

2. Verfahren

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Die Vorschrift selbst enthält keine Befugnisnorm zur behördlichen Festnahme, sondern beschreibt lediglich das Verfahren und den Rechtsweg. Die konkrete behördliche Maßnahme i.S.v. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ist für Abschiebehaftfälle in § 62 Abs. 5 AufenthG als bundeseinheitliche Spezialnorm zu erblicken (insoweit noch die alte Rechtslage zitierend Bumiller/Harders, 10. Aufl., FamFG, § 428 Rn. 2). Andere bundes- oder landesrechtliche Gewahrsamsvorschriften scheiden aufgrund dieser Spezialität aus, da sie nach Sinn und Zweck der Norm nicht geeignet sind, die Vorführung zum Zwecke der Abschiebung zu erreichen (a.A: Budde, in: Keidel, FamFG, § 428, 17. Aufl. Rn. 2). Ausführlich zu dieser Problematik bei Winkelmann:

Festnahmerecht der Ausländer- und Polizeibehörden

Andere bundes- und landesrechtliche Freiheitsentziehungsvorschriften fallen unter die Verfahrensvorschriften des FamFG, soweit diese Gesetze auf das FamFG verweisen (s. dazu ausf. unter § 415, Rn. 3).

Scheitert die gebotene Vorführung daran, dass während der Tageszeit (unter Umständen auch während der Nachtzeit, s.o. § 62 AufenthG, Rn. 12) ein zuständiger Richter nicht erreichbar ist und damit der Staat dem Verfassungsgebot nicht genügend nachkommt (so, wenn eine von Verfassungs wegen erforderliche richterliche Entscheidung aus objektiven, sachlich gerechtfertigten Gründen nicht unverzüglich ergeht, oder auch die gebotene Anhörung nicht unverzüglich erfolgt. Der bloße Hinweis etwa auf den "Dienstschluss" des zuständigen Amtsgerichts, die Nichtverfügbarkeit einer Schreibkraft oder eines Computers oder gar private Gründe wie der nicht verschiebbare Termin auf dem Golfplatz reichen genauso wie absurde Argumente „kein Call-Center“ für die Behörden zu sein, nicht aus, sind mithin willkürlich), so wird die Freiheitsentziehung ab dem Zeitpunkt des endgültigen Feststellens der Nichterreichbarkeit des Richters rechtswidrig und der Betroffene ist von Amts wegen zu entlassen (SchlHOLG, B. v. 28.04.2003 – 2 W 207/02 – Rn. 9, a.A. Grotkopp, in: Bahrenfuss (Hrsg.), FamFG, § 428 Rn. 3; RL 2008/115/EG, Art. 15 Abs. 2 Satz 4, Abs. 4).

3. Rechtsweg

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Für die Anordnung der Abschiebungshaft ist das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig (§ 23a Abs. 2 Nr. 6 GVG, §§ 1, 2, 416 FamFG; "abdrängende Sonderzuweisung", vgl. Heidebach, a.a.O., Rn. 1). Die haftantragstellende Behörde muss mit dem Haftantrag die Voraussetzungen der Vorbereitungs- oder Sicherungshaft (bei § 62 Abs. 5 nur Sicherungshaft) und deren für notwendig erachtete Dauer darlegen. Das Amtsgericht hat die Zulässigkeit des Haftantrags und damit auch die örtliche Zuständigkeit der Behörde in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu prüfen (BayObLG, B. v. 7.2.1997 – 3Z BR 30/97 – E-ZAR 048 Nr. 34; OLG Karlsruhe, B. v. 27.6.1996 – 4 W 81/96 – EZAR 048 Nr. 29). In Abweichung zum bisherigen Recht (§ 9 Abs. 1 FEVG) darf das Gericht eine angeordnete Freiheitsentziehung nicht mehr von Amts wegen verlängern (§ 425 Abs. 3 FamFG). Es gelten die Vorschriften über die erstmalige Anordnung entsprechend.
Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts steht dem Ausländer und der Behörde das Rechtsmittel der Beschwerde und gegen die Entscheidung des Landgerichts die Rechtsbeschwerde beim BGH zu (§§ 58 ff., 64, 70 72, 75 FamFG).

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Die Zuständigkeit für eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der vorgelagerten behördlichen Freiheitsentziehung läge damit bei den Verwaltungsgerichten. Um diese Rechtswegspaltung zu vermeiden, sieht § 428 Abs. 2 vor, das der Richter der ordentlichen Freiheitsentziehung auch für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung zuständig ist (Budde, a.a.O., Rn. 6).

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