Migrationsrecht.net - Das Fachportal zum Ausländerrecht



Freizügigkeitsberechtigter Personenkreis (Kommentierung)

Gesetz:
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU)
Paragraph:
§ 2 Recht auf Einreise und Aufenthalt
Autor:
Wolfram Molitor
Stand:
Molitor in: OK-MNet-FreizügG/EU (28.03.2019)

IV. Abs. 2: Personenkreis der Freizügigkeitsberechtigten

1. Anknüpfungskriterien für die Wahrnehmung der Freizügigkeit

2. Arbeitnehmer

3. Arbeitsuchende

4. Aufenthalt zur Berufsausbildung

5. Selbständige

6. Dienstleistungserbringer

7. Dienstleistungsempfänger

8. nicht erwerbstätige Unionsbürger

9. Familienangehörige

10. Daueraufenthaltsberechtigte



1. Anknüpfungskriterien für die Wahrnehmung der Freizügigkeit

Der in § 2 Abs. 2 genannte Personenkreis ist Ergebnis der Entwicklung des Freizügigkeitsrechts durch Rechtsakte (vgl. Einführung I, 1.-4.) und Rechtsprechung.

Das Freizügigkeitsrecht fließt nunmehr unmittelbar aus der Unionsbürgerschaft und dem aus Art. 21 AEUV (ex 18 EG) erwachsenen Freizügigkeitsrecht.

Unter Bezugnahme auf den Zweiten Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft zitiert die Begründung zum Entwurf der Unionsbürgerrichtlinie (KOM/2001/0257 endg. ABl. C v. 25.09.2001, S. 150) hieraus,

unter der Perspektive, dass durch Verankerung der Unionsbürgerschaft zugunsten aller Bürger die Rechte auf Einreise, Aufenthalt und Verbleib auf dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaats eingeführt wurden, werden diese Rechte nunmehr integraler Bestandteil des rechtlichen Besitzstandes eines jeden Bürgers der Europäischen Union. Die Rechte sollten in einem gemeinsamen Sockel formalisiert werden, indem der Rechtsstatus aller Gemeinschaftsbürger in den Mitgliedstaaten, „unabhängig davon, ob sie eine wirtschaftliche Tätigkeit verfolgen oder nicht“, harmonisiert wird.

Auf die politische und rechtliche Bedeutung der Unionsbürgerschaft und des Freizügigkeitsrechts als eine der „Grundfreiheiten des Binnenmarkts“ und das Ziel der Richtlinie, die bisherige getrennte Behandlung und die geltenden bereichsspezifischen und fragmentarischen Ansätze zu überwinden, um die Ausübung des Freizügigkeitsrechts zu vereinfachen, zu erleichtern und zu verstärken, verweisen die Erwägungsgründe Nr. 1-4 der Unionsbürgerrichtlinie.

Der von wirtschaftlicher Betätigung losgelösten Freizügigkeit folgt die Unionsbürgerrichtlinie in Art. 3 Abs. 1 und definiert als Begünstigte alle Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben oder sich dort aufhalten.

Im Übrigen unterscheidet die Richtlinie das Recht auf Aufenthalt bis zu drei Monaten (Art. 6) und das Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate (Art. 7).

Hier ist die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe nicht Anknüpfungspunkt für die Freizügigkeit, sondern vielmehr wesentlich in Hinblick auf die im Sekundärrecht aufgestellten Voraussetzungen für einen über drei Monate hinausgehenden Aufenthalt, die als Bedingungen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und orientiert am allgemeinen Diskriminierungsverbot auszulegen sind (vgl. die in 3a zitierte Rechtsprechung des EuGH).

? nach oben

 

2. Arbeitnehmer

Nach ständiger Rechtsprechung ist jedoch der Begriff „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 45 AEUV ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der nicht eng ausgelegt werden darf.

EuGH, U. v. 21.02.2013 – C – 46/12 – L.N. , Rn 39; U. v. 03.07.1986 – C-66/85 – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Rn. 16; U. v. 21.06.1988 – C-197/86 – Brown, Slg. 1988, 3205, Rn. 21; U. v. 26.02.1992 – C- 3/90 – Bernini, Slg. 1992, I‑1071, Rn. 14, U. v. 06.11.2003 – C-413/01 – Ninni-Orasche, Slg. 2003, I‑13187, Rn. 23

Für die nunmehr in Art. 45 AEUV gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt ein Diskriminierungsverbot gem. Art. 45 Abs. 2 AEUV und ein Beschränkungsverbot mit Ausnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, nunmehr konkretisiert in Kapitel IV Art. 27 ff. der Unionsbürgerrichtlinie, § 6 FreizügG/EU.

Begünstigter ist grundsätzlich der Arbeitnehmer. Arbeitgeber sind von der Berufung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht ausgeschlossen

EuGH, U. v. 07.05.1998 – Rs. C-350/96 –, Clean-Car Autoservice, Slg. 1998, I-2521 Rdnr. 19 ff.

Positive Verpflichtungen ergeben sich für den Herkunftsstaat, der die Ausreisefreiheit (Art. 4 Unionsbürgerrichtlinie) zu beachten hat, und den Aufnahmemitgliedstaat im Sinne der in Art. 45 Abs. Abs. 3 AEUV zu gewährleistenden Rechte.

Die Definition des Begriffs des Arbeitnehmers im Sinne der Verträge ist ausschließlich Ausfluss der Rechtsprechung des EuGH. Festlegungen hierzu treffen weder Primär- noch Sekundärrecht.

Nach grundlegender Rechtsprechung des EuGH kommt dem Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des ex-Art. 39 EG, jetzt Art. 45 AEUV, eine für das Unionsrecht autonome Bedeutung zu; er darf nicht eng ausgelegt werden

EuGH, U. v. 04.06.2009 – Rs. C-22/08 –, Vatsouras, Slg. 2009, I-0000, Rdnr. 26

Der Begriff ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis in Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen.Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält

EuGH, U. v. 21.02.2013 – C – 46/12 – L.N. , Rn 39; U. v. 03.07.1986 – C-66/85 – Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Rn. 16; U. v. 21.06.1988 – C-197/86 – Brown, Slg. 1988, 3205, Rn. 21; U. v. 26.02.1992 – C- 3/90 – Bernini, Slg. 1992, I‑1071, Rn. 14, U. v. 06.11.2003 – C-413/01 – Ninni-Orasche, Slg. 2003, I‑13187, Rn. 23

Als Arbeitnehmer ist hiernach jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält

EuGH, U. v. 04.06.2009 – Rs. C-22/08 –, Rdnr. 27-31;
EuGH, U. v. 03.07.1986 Rs. 66/85 –, Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Rdnr. 16 u. 17;
EuGH, U. v. 11.09.2008 – Rs. C-228/07 –, Petersen, Slg. 2008, I-6989, Rdnr. 45

Die Art des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist für die Arbeitnehmereigenschaft nicht bedeutsam

EuGH, U. v. 12.02.1974 Rs. 152/73 –, Sotgiu, Slg. 1974, 153

Das Beschäftigungsverhältnis kann sowohl dem privaten als auch dem öffentlichen Recht unterliegen.

Das Über-Unterordnungs- oder sog. Subordinationsverhältnis dient als Abgrenzungskriterium zur Selbständigkeit, vgl. § 7 SGB IV.

Umfang und Dauerhaftigkeit als Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft sind Gegenstand einer umfangreichen EuGH- Rechtsprechung, die von Kasuistik geprägt ist.

Der Umstand, dass eine Beschäftigung nur an wenigen Tagen in der Woche oder nur wenige Stunden am Tag erfolgt, schließt die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus

EuGH, U. v. 26.02.1992 – Rs. C-357/89 –, Raulin, Slg. 1992, I-1027, Rdnr. 6 ff.

Ebenso wenig steht eine Teilzeitbeschäftigung,

EuGH, U. v. 23.02.1982 Rs. 53/81 –, Levin, Slg. 1982, 1035 Rdnr. 17

konkret von 12 Stunden in der Woche

EuGH, U. v. 03.06.1986 Rs. 139/85 –, Kempf, Slg. 1986, 1741

oder an zwei Tagen in der Woche,

EuGH, U. v. 08.06.1999 – Rs. C-337/97 –, Meeusen, Slg. 1999, I-3289, Rdnr. 7

der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft entgegen.

Unter dem Gesichtspunkt, dass Teilzeitarbeit geeignet ist, zur Verbesserung der Lebensbedingungen beizutragen, auch wenn diese möglicherweise unter dem Existenzminimum liegen, bejaht der EuGH für Teilzeitbeschäftigte die Arbeitnehmereigenschaft. Zudem entspricht dies seiner Rechtsprechung zufolge dem Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts.

Eine Grenzziehung beim zu fordernden Umfang der Beschäftigung lässt sich der Rechtsprechung des EuGH nicht entnehmen. Im Verfahren Raulin

EuGH, U. v. 26.02.1992 – Rs.C-357/89 –, Raulin, Slg. 1992, I-1027

dem eine Tätigkeit „auf Abruf“ zugrunde lag, stand dies der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen.

Der Umstand, dass der Betroffene im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Stunden gearbeitet hat, könne ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind

EuGH, U. v. 26.02.1992 – Rs. C-357/89 –, Raulin, Slg. 1992, I-1027, Rdnr. 14

In der Rechtssache Genc

EuGH, U. v. 04.02.2010 – Rs. C-14/09 –, Genc

genügte eine Beschäftigung von 5,5 Wochenstunden zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft. Der EuGH stellte insoweit auf die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung ab.

EuGH, U. v. 04.02.2010 – Rs. C-14/09 –, Genc, Rdnr. 27, 28

Auch eine 8-monatige voruniversitäre Ausbildung genügt der Arbeitnehmerschaft

EuGH, U. v. 21.06.1988 – Rs. C-197/86 –, Brown, Slg. 1988, I-3205

Ebenso kann ein zeitlich befristetes Arbeitsverhältnis von 2 ½ Monaten die Arbeitnehmereigenschaft begründen

EuGH, U. v. 06.11.2003 – Rs. C-413/01 –, Ninni-Orasche, Slg. 2003, I-13187

Als Arbeitnehmer ist ebenfalls anzusehen, wer im Rahmen einer Berufsausbildung ein Praktikum ableistet, wenn das Praktikum unter den Bedingungen einer tatsächlichen und echten Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis durchgeführt wird

EuGH, U. v. 03.07.1986 – Rs. 66/85 –, Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121;
EuGH, U. v. 26.02.1982 – Rs. C-3/90 –, Bernini, Slg. 1992, I-1071

Zur Verneinung der Arbeitnehmerschaft führen hierbei weder die geringe Produktivität noch die geringe Vergütung oder der geringe Umfang der Wochenstunden. Maßgeblich ist, dass der Betroffene im Rahmen der Entwicklung der beruflichen Fähigkeiten genug Stunden geleistet hat, um sich mit der Arbeit vertraut zu machen.

Demgegenüber handelt es sich bei einem Schulabgänger auf der Suche nach einer ersten Beschäftigung nicht um einen Arbeitnehmer

EuGH, U. v. 11.07.2002 – Rs. C-224/98 –, d`Hoop, Slg. 2002, I-6191

Au-Pair-Tätigkeiten oder studentische Nebenbeschäftigungen begründen ebenso die Arbeitnehmereigenschaft

EuGH, U. v. 24.01.2008 – Rs. C-294/06 –, Payir, Slg. 2008, I-203

wie die Tätigkeit als professioneller oder semi-professioneller Sportler

EuGH, U. v. 15.12.1995 – Rs. C-415/93 –, Bosman, Slg. 1995, I-4921

Zur Ausübung der Prostitution siehe unten 5. und 6.

Um keine tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit handelt es sich bei Tätigkeiten, die im Rahmen von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen, die der Rehabilitation oder der Wiedereingliederung der Arbeitnehmer in das Arbeitsleben dienen. Diese Beschäftigungen seien, wie der EuGH ausführt, Personen vorbehalten, die infolge von Umständen, die in ihrer Person begründet seien, nicht in der Lage seien, einer Beschäftigung unter normalen Bedingungen nachzugehen

EuGH, U. v. 31.05.1989 – Rs. C-344/87 –, Bettray, Slg. 1989, 1621, Rdnr. 5

 Auch der Bundesfreiwilligendienst ist als freiwilliges Engagement ein unentgeltlicher Dienst, der keine Arbeitsverhältnis begründet. Das Taschengeld ist keine Entgelt für die geleistete Arbeit.

Demgegenüber spielt es nach Rechtsprechung des EuGH für die Frage, ob jemand als Arbeitnehmer anzusehen ist, keine Rolle, woher die Mittel für seine Vergütung stammen, dass das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein Rechtsverhältnis sui generis ist oder wie hoch die Produktivität ist, hier zu aus öffentlichen Mitteln finanzierten Tätigkeit bei öffentlichen Beschäftigungsgesellschaften auf der Grundlage von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen.

EuGH, U. v. 26.11.1998 – Rs. C-1/97 –, Birden, Slg. 1998, I-7747, Rdnr. 30

Die Gegenleistung der Vergütung als Merkmal für die Arbeitnehmereigenschaft setzt nicht voraus, dass diese zur Deckung des Lebensunterhalts ausreichend ist

EuGH, U. v. 23.02.1982 – Rs. 53/81 –, Levin, Slg. 1982, 1035

Ersichtlich ging der EuGH in dieser Entscheidung im Jahre 1982 jedoch noch nicht davon aus, dass sich dies zu Lasten des Aufnahmemitgliedstaats auswirkt, wenn er in Rdnr. 16 ausführt:

„Insoweit kann nicht zwischen Personen, die sich mit ihren Einkünften aus einer derartigen Tätigkeit begnügen wollen, und Personen differenziert werden, die diese Einkünfte durch andere Einkünfte, sei es aus Vermögen oder aus der Arbeit eines sie begleitenden Familienmitglieds, ergänzen.“

Eine Gegenleistung, die nur mittelbar aus der tatsächlich erbrachten Arbeit herrührt, hat der EuGH in der Entscheidung Steymann

EuGH, U. v. 05.10.1988 – Rs. 196/87 –, Steymann, Slg. 1988, 6159, Rdnr. 11

im Fall eines Mitglieds der Baghwan-Sekte als ausreichend angesehen. Dieser hatte im Rahmen der Finanzierung der Sekte durch Teilnahme am Wirtschaftsleben Tätigkeiten für die Sekte ausgeübt.

Begibt sich ein Arbeitnehmer nur mit der Absicht in einen Mitgliedstaat, um dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit Sozialleistungen in Anspruch zu nehmen, handelt es sich nach Rechtsprechung des EuGH um Missbrauch, der durch die Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht gedeckt ist

EuGH, U. v. 21.06.1988 – Rs. 39/86 –, Lair, Slg. 1988, 3161

Denn das Unionsrecht findet bei missbräuchlichen Praktiken keine Anwendung.

HessVGH, B. v. 05.03.2019 – 9 B 56/19 – ; B. v. 30.07.2018 – 1 B 953/18 – und B. v.  26.06.2014 – 1 B 37114 – juris, Rn. 10 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, U. v 12.03.2014 – C-456/12 – O. und B., juris, Rn. 58 und U. v. 22.12.2010 – C-303/08 – juris, Rn. 47

Der Nachweis eines Missbrauchs setzt danach zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde, und zum anderen ein subjektives Element, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden.

EuGH, U. v 12.03.2014 – C-456/12 – O. und B., juris, Rn. 58;
HessVGH, B. v. 05.03.2019 – 9 B 56/19 –;
OVG NRW, B. v. 28.03.2017 – 18 B 274/17 – juris, Rn. 2 ff.
OVG RP, B. v. 20.09.2016 – 7 B 10406/16, 7 D 10407/16 – juris, Rn 35

 Anhaltspunkte für einen Missbrauch sind:

  • Die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses nach Androhung der Abschiebung (OVG NRW, B. v. 28.3.2017 – 18 B 274/17 – juris, Rn 3 f.).
  • Die Anpassung des Umfangs der Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsvertrags nach Ergehen einer Verlustfeststellung (HessVGH, B. v. 5.3.2019 – 9 B 56/19 –).
  • Die nur formale Erfüllung der Mindestvoraussetzungen der Freizügigkeit, die dem Sinn und Zweck der UnionsbürgerRL nicht entspricht, sondern lediglich das Ziel verfolgt, sich dadurch soziale Vorteile des UnionsR zu verschaffen (OVG RP, B. v. 20.9.2016 – 7 B 10406/16 – juris, Rn 36).
  • Das generelle Fehlen eigenen Bemühens um eine Arbeitsstelle aber die dennoch (plötzlich) erfolgte Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer drohenden Verlustfeststellung, die darüber hinaus definitiv am unteren Rand dessen liegt, was überhaupt noch die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft zulassen kann (OVG RP, B. v. 20.9.2016 – 7 B 10406/16 – juris, Rn 40).

 Die gebotene Gesamtschau ist abweichend von der den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit bestimmenden Prüfung des Arbeitnehmerbegriffs nicht beschränkt, sondern hat sämtliche Gesichtspunkte zu umfassen.

HessVGH, B. v. 05.03.2019 – 9 B 56/19 –
OVG RP, B. v. 20.09.2016 – 7 B 10406/16, 7 D 10407/16 – juris, Rn 35

In einem konreten Einzelfall hat  HessVGH hierzu ausgeführt (B. v. 05.03.2019 – 9 B 56/19 –):

"Die Vorlage nachgebesserter Arbeitsverträge spricht ebenfalls dafür, dass die Antragstellerin eine Erwerbstätigkeit immer nur in dem Maße aufgenommen hat, wie sie es für die Begründung eines Freizügigkeitsrechts für erforderlich gehalten hat. Der Antragsgegner hat auch in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Antragstellerin bei Würdigung der angeführten Umstände in unangemessener Weise öffentliche Leistungen in Anspruch nimmt (vgl. EuGH, Urteil vom 20. September 2oo1 - c-1g4l9g -, juris). Der Antragstellerin war von vornherein bewusst, dass sie in Deutschland Sozialhilfeleistungen beziehen würde, da ihre bulgarische Rente in Höhe von ca. 100,00 € nicht zur Deckung ihres Lebensunterhaltes ausreicht, ihre in Deutschland lebende Familie sie nicht unterstützen kann und sie weder die Sprachkenntnisse noch die beruflichen Fertigkeiten für eine den Lebensunterhalt sichernde Tätigkeit hat."

Das OVG Rheinland-Pfalz (B. v. 20.09.2016 – 7 B 10406/16, 7 D 10407/16 – juris, Rn 40) führte in einem Fall zum Missbrauch Folgendes aus:

"Zur Überzeugung des Senats ist ein sowohl objektiv als auch subjektiv rechtsmissbräuchliches Verhalten gegeben. Wesentliche Elemente der Überzeugungsbildung sind dabei vor allem das dokumentierte generelle Fehlen eigenen Bemühens um eine Arbeitsstelle aber die dennoch (plötzlich) erfolgte Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer drohenden Verlustfeststellung, die darüber hinaus definitiv am unteren Rand dessen liegt, was überhaupt noch die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft zulassen kann. Verstärkt wird das sich daraus als rechtsmissbräuchliches Verhalten abzeichnende Gesamtbild weiter, weil die Antragstellerin schon einmal eine kurzzeitige Beschäftigung aufgenommen hat und dadurch schon einmal ein entsprechendes (Sozialleistungs-)Hindernis überwunden hat – und zwar ohne ersichtliches Bemühen im Anschluss an die kurzzeitige Beschäftigung wieder Arbeit zu finden."

 Gem. Art. 45 Abs. 4 AEUV (ex-39 Abs. 4 EG) finden die Bestimmungen über die Arbeitnehmereigenschaft .

Beschränkt ein Mitgliedstaat die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben und Befugnisse nicht auf Inländer, ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots jedoch eröffnet.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist der Begriff der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Artikel 39 Abs. 4 EG in der gesamten Gemeinschaft einheitlich auszulegen und anzuwenden; seine Bestimmung kann daher nicht völlig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden.

Er betrifft diejenigen Stellen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind, so dass sie ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen

Hingegen gilt die Ausnahme in Artikel 39 Abs. 4 EG nicht für Stellen, die zwar dem Staat oder anderen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinne gehören und erst recht nicht für Stellen im Dienst einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts, unabhängig von den Aufgaben, die der Beschäftigte zu erfüllen hat.

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich auch, dass Artikel 39 Abs. 4 EG als Ausnahme vom Grundprinzip der Freizügigkeit und der Nichtdiskriminierung der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft so auszulegen ist, dass sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist, vgl. in Zusammenfassung seiner Entscheidungen Urteil in der Rechtssache Anker

EuGH, U. v. 20.09.2003 – Rs. C-47/02 –, Anker, Slg. 2003, I-10447, Rdnr. 63-66

Der Rückgriff auf die in Artikel 39 Absatz 4 EG vorgesehene Ausnahme von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer kann jedoch nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass nach dem nationalen Recht den fraglichen Stelleninhabern hoheitliche Befugnisse zugewiesen sind. Hinzu kommen muss, dass diese Befugnisse von den Stelleninhabern tatsächlich regelmäßig ausgeübt werden und nicht nur einen sehr geringen Teil ihrer Tätigkeiten ausmachen. Wie in Randnummer 60 des vorliegenden Urteils erwähnt, ist nämlich die Tragweite dieser Ausnahme auf das zu beschränken, was zur Wahrung der allgemeinen Belange des betreffenden Mitgliedstaats unbedingt erforderlich ist; diese würden nicht gefährdet, wenn hoheitliche Befugnisse nur sporadisch oder ausnahmsweise von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten ausgeübt würden (ebenda Rdnr. 69).

Tätigkeiten, die zur allgemeinen wirtschaftlichen Betätigung gehören, sind somit unabhängig von der Rechtsnatur des Beschäftigungsverhältnisses nicht von der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen, vgl. Lokomotivführer der staatlichen Eisenbahn

EuGH, U. v. 17.12.1980 – Rs. 149/79 –, Kommission/ Belgien, Slg. 1980, 3881;
EuGH, U. v. 27.11.1991 – Rs. C-4/91 – Bleis, Slg. 1991, I-1-5627

„Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verliert der Betroffene grundsätzlich die Arbeitnehmereigenschaft, wobei jedoch zum einen diese Eigenschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestimmte Folgewirkungen haben kann und zum anderen derjenige, der tatsächlich eine Arbeit sucht, ebenfalls als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist.“

EuGH, U. v. 3.07.1986 Rs. 66/ 85 –, Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Rdnr. 17;
EuGH, U. v. 21.06.1988 – Rs.39/ 86 –, Lair, Slg. 1988, 3161, Rdnr. 31 bis 36;
EuGH, U. v. 26.02.1991 – Rs. C-292/ 89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745, Rdnr. 12, 13

Verbüßung von Strafhaft bewirkt nicht, dass ein Unionsbürger während dieser Zeit nicht weiterhin in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats eingegliedert ist, sofern er innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Haftentlassung wieder eine Beschäftigung findet.

EuGH, U. v. 10.2.2000 – Rs. C-340/97 –, Nazli, Slg. 2000, I–957, Rn 40;
EuGH, U. v. 29.4.2004 – Rs. C-482/01 –, Orfanopoulos und Oliveri, Slg. 2004, I-5257, Rn 50

 

? nach oben

3. Arbeitsuchende

Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer umfasst gem. Art. 45 a) und b) AEUV das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen.

Das in § 2 Abs. 2 Nr. 1a aufgeführte Recht auf Arbeitsuche ist in Art. 7 Abs. 1 der Unionsbürgerrichtlinie nicht genannt.

Der erste 2001 vorgelegte Richtlinienvorschlag (KOM /2001/0257 endg.) hatte zunächst ein voraussetzungsloses Recht auf Einreise und Aufenthalt für die Dauer von bis zu sechs Monaten, einhergehend mit Inländergleichbehandlung im Anwendungsbereich der Verträge, vorgesehen. Diese Bestimmung enthielt keinerlei Hinweis auf den Zweck der Einreise oder des Aufenthalts. Insbesondere fanden Arbeitssuchende weder im Text noch in den Begründungen Erwähnung.

Dass sich dieser vorgeschlagene Zeitraum auch an der Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitssuche orientiert haben dürfte, ergibt sich aus den Materialien zum Rechtsetzungsverfahren.

Mit Stellungnahme vom 04.04.2002 begrüßt so der Ausschuss der Regionen „die Ausdehnung des Aufenthaltsrechts ohne weitere Formalitäten auf sechs Monate gem. Art. 40 EG-Vertrag; dieser sieht die Beseitigung der Verwaltungsvorschriften und –praktiken vor, die die Freizügigkeit der Arbeitnehmer behindern können“.

Auf der Tagung des Rates am 22.03.2003 erzielte der Rat eine dahingehende politische Einigung, dass der voraussetzungslose Aufenthalt weiterhin nur drei Monate beträgt.

Zur Begründung der Änderung des Erwägungsgrundes 9 (2001/0111 (COD) 13263/03 – ADD 1) wurde ausgeführt, im gemeinsamen Standpunkt sei eine Verlängerung des Zeitraums, in dem der Aufenthalt ohne weitere Bedingungen zulässig ist, nicht akzeptiert, sondern der Beibehaltung des bestehenden Besitzstandes von drei Monaten der Vorzug gegeben worden.

Der voraussetzungslose Aufenthalt von drei Monaten wurde in Erwägung 9 dann um den Halbsatz ergänzt, „unbeschadet einer günstigeren Behandlung für Arbeitssuchende gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs“.

Diese Erwägung knüpft an die grundlegende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Antonissen

EuGH, U. v. 26.02.1991 – Rs. C-292/89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745

Hierbei maß der EuGH der Erklärung, die in das Protokoll der Ratssitzung aufgenommen wurde, in der die Verordnung Nr. 1612/ 68 und die Richtlinie 68/ 360/ EWG angenommen wurden,

"Die in Artikel 1 (der Richtlinie) genannten Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben, um dort einen Arbeitsplatz zu suchen, verfügen hierzu über eine Frist von mindestens drei Monaten; falls sie nach Ablauf dieser Frist keinen Arbeitsplatz gefunden haben, so könnte veranlasst werden, dass sie ihren Aufenthalt im Hoheitsgebiet dieses zweiten Staates beenden. Falls diese Personen jedoch im Laufe der genannten Frist von Wohlfahrtseinrichtungen (Sozialfürsorge) des zweiten Staates unterstützt werden müssen, könnten sie aufgefordert werden, das Hoheitsgebiet des zweiten Staates zu verlassen"

keine rechtliche Bedeutung bei.

Ebenso verneinte er einen zwingenden Zusammenhang zwischen dem Anspruch auf Leistungen des Herkunftsmitgliedstaats bei Arbeitslosigkeit und dem Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat.

Er führt weiter aus:

„Das Gemeinschaftsrecht regelt also nicht, wie lange sich Gemeinschaftsangehörige zur Stellensuche in einem Mitgliedstaat aufhalten dürfen. Das hier maßgebliche nationale Recht sieht hierfür einen Zeitraum von sechs Monaten vor. Dies erscheint grundsätzlich als ausreichend, um den Betroffenen zu erlauben, im Aufnahmemitgliedstaat von Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen, die ihren beruflichen Qualifikationen entsprechen, und sich gegebenenfalls um solche Stellen zu bewerben; eine solche zeitliche Begrenzung gefährdet daher nicht die praktische Wirksamkeit des Grundsatzes der Freizügigkeit. Erbringt der Betroffene freilich nach Ablauf dieses Zeitraums den Nachweis, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, so darf er vom Aufnahmemitgliedstaat nicht ausgewiesen werden.

Auf die vom nationalen Gericht vorgelegten Fragen ist somit zu antworten, dass das Gemeinschaftsrecht über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer es dem Recht eines Mitgliedstaats nicht verwehrt, einen Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, unbeschadet einer Klagemöglichkeit auszuweisen, wenn er nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht.“

EuGH, U. v. 26.02.1991 – Rs. C-292/89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745, Rdnr. 21, 22

Im Ergebnis besteht so die Freizügigkeit fort, so lange der Unionsbürger unter objektiven Gesichtspunkten mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht

vgl. BayVGH, B. v. 16.01.2009 – 19 C 08.3271

Eine begründete Aussicht kann bei einem Eintritt dauerhafter Arbeitsunfähigkeit, Feststellung von Rechtsmissbrauch durch Fehlen ernsthafter Bemühungen oder gleichartiger in der Person des Betroffenen liegenden Gründen verneint werden.

Begründete Aussichten dürften einer weiten, die Annahme dass der Betroffene auf Dauer nicht mehr zu vermitteln ist, einer engen Auslegung zugänglich sein.

Von der Frage der aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen einer Nichterfüllung der Voraussetzungen für ein gemeinschaftliches Freizügigkeitsrecht strikt zu trennen ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen Unionsbürger ein Recht auf Zugang zu Sozialleistungen haben

vgl. BayVGH, B. v. 16.01.2009 – 19 C 08.3271 unter Verweis auf Hailbronner, AuslR, § 2, Rdnr. 54 (Oktober 2007)

In der Rechtssache Collins

EuGH, U. v. 23.03.2004 – Rs. C-138/02 –, Collins, Slg. 2004, I-2703, Rdnr.63

in der der Betroffene als Arbeitsuchender einen Anspruch auf Beihilfe für Arbeitsuchende als Leistung der sozialen Sicherheit geltend machte, wiederholte der EuGH zwar die bisherige Rechtsprechung, dass für Angehörige der Mitgliedstaaten, die eine erste Beschäftigung suchen, der Grundsatz der Gleichbehandlung nur für den Zugang zur Beschäftigung gilt, während diejenigen, die bereits Zugang zum Arbeitsmarkt gefunden haben, aufgrund Art. 7 VO 1612/68 die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer genießen.

Hieran hielt er unter der Voraussetzung einer tatsächlichen Verbundenheit mit dem Arbeitsmarkt des Mitgliedsstaats jedoch nicht mehr umfänglich fest.

„Angesichts der Einführung der Unionsbürgerschaft und angesichts der Auslegung, die das Recht der Unionsbürger auf Gleichbehandlung in der Rechtsprechung erfahren hat, ist es nicht mehr möglich, vom Anwendungsbereich des Artikels 48 Abs. 2 EG-Vertrag, der eine Ausprägung des in Artikel 6 EG-Vertrag garantierten tragenden Grundsatzes der Gleichbehandlung ist, eine finanzielle Leistung auszunehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern soll.“

In der Rechtssache Ioannidis

EuGH U v. 15.09.2005 – Rs. C-258/05 –, Ioannidis, Slg. 2005, I-8275, Rdnr. 22

führte der EuGH diese Rechtsprechung fort.

Gem. Art. 24 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie ist der Aufnahmemitgliedstaat nicht verpflichtet, Arbeitsuchenden während der Dauer der Arbeitssuche Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren.

 

? nach oben

 

4. Aufenthalt zur Berufsausbildung

Die Aufnahme von Unionsbürgern, die sich zur Berufsausbildung aufhalten wollen, in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ist nur bei Auslegung, dass hierbei Auszubildende als Arbeitnehmer (vgl. Erl. oben 2) im Sinne der Rechtsprechung des EuGH

EuGH, U. v. 03.07.1986 Rs. 66/85 –, Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121;
EuGH, U. v. 26.02.1982 – Rs. C-3/90 –, Bernini, Slg. 1992, I-1071

gemeint sind, insbesondere in Zusammenschau mit Abs. 3 Nr. 3 sinnvoll.

Auch wenn die Beschäftigung nur aufgenommen wird, um über die Arbeitnehmereigenschaft in den Genuss von bestimmten Sozialleistungen zu kommen, ist dies ohne Bedeutung. Solche Umstände stehen nämlich in keiner Beziehung zu den vorgenannten objektiven Kriterien

EuGH, U. v. 21.02.2013 – C – 46/12 – L.N., Rn 46

Die Definition des Begriffs „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 45 AEUV drückt die dem Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer selbst innewohnende Einschränkung aus, dass die Vorteile, die das Unionsrecht mit dieser Freiheit gewährt, nur von Personen in Anspruch genommen werden können, die eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis wirklich ausüben oder ernsthaft ausüben wollen. Sie bedeutet jedoch nicht, dass die Inanspruchnahme dieser Freiheit davon abhängig gemacht werden kann, welche Ziele ein Angehöriger eines Mitgliedstaats mit seinem Wunsch, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen oder sich dort aufzuhalten, verfolgt, wenn er dort nur eine echte Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis tatsächlich ausübt oder ausüben will. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so sind die Absichten, die den Arbeitnehmer möglicherweise dazu veranlasst haben, in dem betreffenden Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, belanglos und dürfen nicht berücksichtigt werden.

EuGH, U. v. 21.02.2013 – C – 46/12 – L.N., Rn 47

Sonstige Ausbildungen unterfallen § 2 Abs. 2 Nr. 5 in Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 lit. c der Unionsbürgerrichtlinie. Dieses Recht bedingt wiederum das Vorhandensein ausreichender Mittel und umfassenden Krankenversicherungsschutzes.

? nach oben

 

5. Selbständige

Die Niederlassungsfreiheit ist nunmehr in Art. 49 AEUV geregelt.

Nach Definition des EuGH handelt es sich hierbei um die tatsächliche Ausführung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit

EuGH, U. v. 25.07.1991 – Rs. C-221/89 –, Factortame, Slg. 1991, I-3905, Rdnr. 24.

In ständiger Rechtsprechung führt der EuGH

vgl. EuGH, U. v. 14.09.2006 – Rs. C-386/04 –, Stauffer, Slg. 2006, I-8203, Rdnr. 18 f.

aus, dass der Begriff der Niederlassung im Sinne des EG-Vertrags ein sehr weiter Begriff ist, der die Möglichkeit für einen Gemeinschaftsangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Bestimmungen über das Niederlassungsrecht ist jedoch grundsätzlich, dass eine dauernde Präsenz im Aufnahmemitgliedstaat sichergestellt ist.

Nach einheitlicher Rechtsprechung des EuGH muss eine Tätigkeit, um in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts zu fallen, Teil des Wirtschaftslebens sein.

Insoweit sind die für den Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der freien Dienstleistung entwickelten Grundsätze, dass es sich um tatsächliche und echte Tätigkeiten handeln müssen, die keinen so geringen Umfang haben dürfen, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, auch auf selbständige Tätigkeiten anzuwenden.

EuGH, U. v. 11.04.2000 – C-51/96 –, Deliège, Slg. 2000, I-2549, Rn. 54;
EuGH, U. v. 20.11.2001 – Rs. C-268/99 –, Jany, Slg. 2001, I-8615, Rdnr. 33;
EuGH, U. v. 23.02.1982 – Rs. 53/81 –, Levin, Slg. 1982, 1035, Rdnr.17

Dies setzt eine nachhaltige Tätigkeit mit Absicht der Gewinnerzielung voraus. Selbständige, die sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen wollen, müssen auch tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmestaat auf unbestimmte Zeit ausüben und damit wirtschaftlich integriert sein. Ein formaler Akt, wie die Registrierung eines Gewerbes, ist nicht ausreichend.

LSG B-B, B. v. 19.09.2016 – L 32 AS 1688/16 B ER – juris, Rn. 50 mwN
HessVGH, B. v. 06.08.2018 – 9 A 2765/16 – S. 3

Das Niederlassungsrecht steht juristischen wie natürlichen Personen zu.

Es erfasst alle Arten selbständiger Tätigkeiten.

Auch die Ausübung der Prostitution, sofern sie nicht als Dienstleistung erbracht wird, ist zulässiger Bestandteil des Wirtschaftslebens

EuGH, U. v. 20.11.2001 – Rs. C-268/99 –, Jany, Slg. 2001, I-8615

Gem. Art. 51 AEUV finden die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit keine Anwendung auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.

In Abgrenzung zur Arbeitnehmereigenschaft ist die Selbständigkeit von Weisungsungebundenheit, Unternehmerinitiative und unternehmerischem Risiko gekennzeichnet.

Soweit die Verschleierung unselbständiger Erwerbstätigkeit für die Angehörigen alter Mitgliedstaaten, die in jeder Hinsicht freizügigkeitsberechtigt sind, aufenthaltsrechtlich ohne Belang ist, stellt sich dies für Bürger der neuen Beitrittsstaaten in Hinblick auf die noch nicht hergestellte Arbeitnehmerfreizügigkeit anders dar. Die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse kann sich hier schwierig gestalten.

Die vor dem Hintergrund befürchteter Scheinselbständigkeit erhobene Forderung eines Nachweises gegenüber Niederlassungswilligen aus den neuen Beitrittsstaaten, dass keine unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, ist dennoch mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar.

EuGH, U. v. 22.12.2008 – Rs. C-161/07 –, Kommission/Österreich

In Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit setzt die Niederlassungsfreiheit eine dauerhafte betriebliche Ansiedlung im anderen Mitgliedstaat voraus.

? nach oben

 

6. Dienstleistungserbringer

Die Definition der Dienstleistungsfreiheit hat zuletzt erhebliche Diskussion in der Frage der Visafreiheit türkischer Staatsangehörige, soweit hierbei die visafreie Dienstleistungsempfangsfreiheit eingefordert wurde, entfacht.

Die Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Verträge, jetzt Art. 56 ff. AEUV, war und ist weiterhin ihrem Wortlaut nach auf die aktive Dienstleistung, die „Erbringung“ von Dienstleistungen, ausgerichtet.

Art. 57 AEUV übernimmt den Wortlauf des in Art. 50 EGV enthaltenen und des vormals gleichlautenden Textes in Art. 60 EWG-Vertrag.

In diesem Sinne belegen auch Art. 14 des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (64/722/EWG) und Art. 41 des Zusatzprotokolls, dass die Niederlande und das Vereinigte Königreich die Dienstleistungsfreiheit in ihren Sprachfassungen („het vrij verrichten van diensten“ bzw. „to provide services“) auf die aktive Dienstleistung begrenzt haben.

Nach ständiger Rechtsprechung darf der Text einer Bestimmung wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung der Gemeinschaftsrichtlinien im Zweifelsfall nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss unter Berücksichtigung der Fassungen in den anderen Amtssprachen ausgelegt werden. Weichen im Übrigen die verschiedenen Sprachfassungen eines Unionstextes voneinander ab, muss die fragliche Vorschrift nach der allgemeinen Systematik und dem Zweck der Regelung ausgelegt werden, zu der sie gehört

vgl.u.a. EuGH, U. v. 05.12.1967 – Rs. 19/67 –, van der Vecht, Slg. 1967, 462;
EuGH, U. v. 06.10.1982 – Rs. 283/81 –, Cilfit, Slg. 1982, 3415,

Unter den Begriff der grenzüberschreitenden Dienstleistung fallen alle Arten gewerblicher oder beruflicher Leistungen, die gegen Entgelt erbracht werden.

Art. 57 AEUV definiert insbesondere die Erbringung von

  • gewerblichen
  • kaufmännischen
  • handwerklichen
  • freiberuflichen

Tätigkeiten.

Der Leistungserbringer mit Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat, vermittelt eine Leistung, die

  • entgeltlich
  • grenzüberschreitend
  • vorübergehend

erbracht wird.

Die Dienstleistungsfreiheit umfasst das Recht der vorübergehenden Entsendung von rechtmäßig beschäftigten Arbeitnehmern.

EuGH, U. v. 09.08.1994 – Rs. C-43/93 –, Vander Elst, Slg. 1994, I-3803;
EuGH, U. v. 27.03.1990 – Rs. C-113/89 –, Rush Portuguesa, Slg. 1990, 1417

Dieses Recht ist nicht von der vorherigen Genehmigung des Zielstaats abhängig

EuGH, U. v. 19.01.2006 – Rs. C-244/04 –, Kommission/Deutschland, Slg.2006, I-885;
EuGH, U. v. 21.09.2006 – Rs. C-168/04 –, Kommission/Österreich, Slg. 2006, I-9041

Anforderungen an die Dauer einer Vorbeschäftigung der Arbeitnehmer sind nicht zulässig

EuGH, U. v. 21.10.2004 – Rs. C-445/03 –, Kommission/Luxemburg, Slg. 2004, I-10191

Nach einheitlicher Rechtsprechung des EuGH muss eine Tätigkeit, um in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts zu fallen, Teil des Wirtschaftslebens sein.

Es muss sich somit – analog Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit – um tatsächliche und echte Tätigkeiten handeln, die keinen so geringen Umfang haben dürfen, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen.

EuGH, U. v. 11.04.2000 Rs.C-51/96 –, Deliège, Slg. 2000, I-2549, Rn. 54;
EuGH, U. v. 20.11.2001 – Rs. C-268/99 –, Jany, Slg. 2001, I-8615, Randnr. 33;
EuGH, U. v. 23.02.1982 – Rs. 53/81 –, Levin, Slg. 1982, 1035, Rdnr.17

Die von einer Angehörigen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union in einem anderen Mitgliedstaat selbständig ausgeübte Prostitution ist Bestandteil des Wirtschaftslebens und wird durch die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit erfasst

EuGH, U. v. 20.11.2001 – Rs. C-268/99 –, Jany, Slg. 2001, I-8615;
BVerwG, B. v. 24.10.2002 – 1 C 268/99

Für die Frage, ob die Tätigkeiten des Leistenden im Aufnahmemitgliedstaat vorübergehenden Charakter haben, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht nur die Dauer der Leistung, sondern auch ihre Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr oder Kontinuität zu berücksichtigen. Der vorübergehende Charakter der Leistung schließt für den Dienstleistenden im Sinne des Vertrages nicht die Möglichkeit aus, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (einschließlich eines Büros, einer Praxis oder einer Kanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist.

EuGH, U. v. 30.11.1995 – Rs. C-55/94 –, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 27;
EuGH, U. v. 13.02.2003 – Rs.C-131/01 –, Kommission/Italien, Slg. 2003, I-1659, Randnr. 22).

Soweit das Niederlassungsrecht strengeren Bedingungen unterworfen ist und gerade aus diesem Grund Leistung als Dienstleistung kreiert wird, verweist der EuGH darauf:

Einem Mitgliedstaat kann "nicht das Recht zum Erlass von Vorschriften abgesprochen werden, die verhindern sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch Art 59 [nunmehr Art 56 AEUV] garantierte Freiheit zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre; denn es ist denkbar, dass auf einen solchen Fall nicht das Kapitel über die Dienstleistungen, sondern das über das Niederlassungsrecht anwendbar wäre".

EuGH, U. v. 03.12.1974 Rs. 33/74 –, Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299, Rdnr.13

Die Dauer der Dienstleistung ist abstrakt nicht bestimmt

EuGH, U. v. 11.12.2003 – Rs. C-215/01 –, Schnitzer, Slg. 2003, I-0000,Rdnr. 31

Die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG, die die Erleichterung und Verbesserung der Dienstleistung zum Ziel hat, lässt gem. Art. 17 die Verwaltungsmodalitäten unberührt.

Die Dienstleistungsfreiheit gilt nicht (mehr) für den Angehörigen eines Mitgliedstaats, der sich in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats begibt und dort seinen Hauptaufenthalt nimmt, um dort für unbestimmte Dauer Dienstleistungen zu erbringen oder zu empfangen

EuGH, Rs. 196/87 –, Steymann, Slg. 1988,6159.

? nach oben

 

7. Dienstleistungsempfänger

Die passive Dienstleistung, der Dienstleistungsempfang z.B. durch Touristen, Patienten oder Studienreisende, hat durch Rechtsprechung des EuGH Eingang in die Dienstleistungsfreiheit gefunden.

EuGH, U. v. 31.01.1984 – Rs. 286/82 u. 26/83 –, Luisi und Carbone, Slg. 1984, 277;
EuGH, U. v. 02.02.1989 – Rs. 186/87 –, Cowan, Slg. 1989,195;
EuGH, U. v. 19.1.1999 – Rs. C-348/96 –, Calfa, Slg. 1999, I-11, InfAuslR 1999, 165 mit Anm. Gutmann

Hier darf der Kontext, dass bei Entwicklung dieser Rechtsprechung eine Unionsbürgerschaft noch nicht eingeführt war und das Diskriminierungsverbot Geltung „im Anwendungsbereich des Vertrags“ fand, jedoch nicht unberücksichtigt bleiben.

Der freie Dienstleistungsverkehr schließt für EU-Bürger die Freiheit der Leistungsempfänger ein, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, ohne durch Beschränkungen daran gehindert zu werden.

Für den Bereich der Dienstleistungen hat der EuGH wiederholt entschieden, dass die Vorschriften des Vertrages nicht verlangen, dass die Dienstleistung von demjenigen bezahlt wird, dem sie zugute kommt

EuGH, U. v. 26.04.1988 – Rs. 352/85 –, Bond van Adverteerders, Slg. 1988, 2085, Rn. 16;
EuGH, U. v. 11.04.2000 – C-51/96 –, Deliège, Slg. 2000, I-2549, Rn. 56;
EuGH, U. v. 12.07.2001 – C-157/99 –, Smits u. Peerbooms, Slg. 2001, I-5473, Rn. 63

Nach Ansicht des OVG Hamburg nimmt ein Unionsbürger nicht bereits dann die passive Dienstleistungsfreiheit in Anspruch, wenn er Dienstleistungen in Anspruch nimmt, um elementare Grundbedürfnisse der Nahrungsaufnahme zu befriedigen. Wäre dies der Fall, so wäre jede Art von Aufenthalt zumindest auch durch die passive Dienstleistungsfreiheit gedeckt (vgl. auch Erl. 1 h zu § 1).

OVG Hamburg, B. v. 22.03.2005 – 3 Bf 294/04

In der Unionsbürgerrichtline hat der Personenkreis der Dienstleistungsempfänger keine gesonderte Bedeutung erhalten.

Das Europäische Parlament hatte zwar mit Bericht vom 23.01.2003 zu Art. 7 Abs. 1 lit. a Unionsbürgerrichtline beantragt, diese Bestimmung – für Aufenthalte von mehr als drei Monaten – um die Empfänger einer Dienstleistung zu ergänzen.

Ausgeführt wurde, die Empfängr einer Dienstleistung seien in der Richtlinie nicht ausdrücklich vorgesehen und es sei deshalb nicht klar, zu welcher Kategorie sie gehören.. Man könnte also davon ausgehen, dass sie durch Art. 7 lt. b Unionsbürgerrichtline erfasst sind, aber dies würde zu einer weiteren Bedingung hinsichtlich der Mittel führen, die im derzeitigen Recht nicht vorgesehen seien. Die Änderung stehe daher im Einklang mit dem derzeitigen Besitzstand.

Der Änderungsantrag wurde abgelehnt mit der Begründung:

„Der Rat vertritt zu Recht die Auffassung, dass Empfänger von Dienstleistungen nicht abhängig oder selbständig Erwerbstätigen gleichgestellt werden dürfen.“

Zur Bedeutung des passiven Dienstleistungsverkehrs hat das OVG Berlin-Brandenburg dem EuGH zwischenzeitlich (Rechtssache Demirkan 221/11) die Fragen vorgelegt:

1. Fällt unter den Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zu dem Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 23. November 19701 auch die passive Dienstleistungsfreiheit?
2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist: Erstreckt sich der assoziationsrechtliche Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit nach Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls auch auf türkische Staatsangehörige, die - wie die Klägerin - nicht zur Inanspruchnahme einer konkreten Dienstleistung, sondern zum Besuch von Verwandten für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten in die Bundesrepublik Deutschland einreisen wollen und sich auf die bloße Möglichkeit der Empfangnahme von Dienstleistungen im Bundesgebiet berufen?

? nach oben

 

8. nicht erwerbstätige Unionsbürger

§ 2 II Nr 5 erfasst nicht erwerbstätige Unionsbürger unter den Voraussetzungen des § 4.

Der Begriff hat eine Auffangfunktion für vormals von den RL 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG Begünstigte.

Erfasst werden insbesondere aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Personen, die nicht verbleiberechtigt sind, sondern in einem anderem Mitgliedstaat erwerbstätig waren, Studenten, Auszubildende, die nicht den Arbeitnehmerbegriff erfüllen, und sonstige Personen, die nicht erwerbstätig sind. Die für sie wegen ihrer wirtschaftlichen Stellung geltenden besonderen Voraussetzungen sind in § 4 aufgenommen.

? nach oben

 

9. Familienangehörige

Familienangehörige leiten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit das Recht auf Einreise und Aufenthalt unter den Voraussetzungen des § 3 als Familienangehörige eines wirtschaftlich aktiven Unionsbürgers und § 4 als Familienangehörige eines nicht erwerbstätigen Freizügigkeitsberechtigten ab.
Der Begriff des Familienangehörigen wird durch Art. 2 Nr. 2 der Unionsbürgerrichtlinie / § 3 Abs. 2 FreizügG/EU definiert, näheres s. Erl. zu § 3.

Mit der Unionsbürgerrichtlinie hat der Lebenspartner erstmals Eingang in das Unionsrecht erhalten.

? nach oben

 

10. Daueraufenthaltsberechtigte

Das Daueraufenthaltsrecht wurde mit dem AuslRÄndG2007 in § 4a eingeführt. Die Regelung setzt Kapitel IV der Unionsbürgerrichtlinie (Art 16 ff.) um, mit dem erstmals ein solches nicht mehr an die sonstigen wirtschaftlichen Voraussetzungen geknüpftes Recht geschaffen wurde.
Die bisher aufgrund der VO/EWG 1251/70 und der RL 75/34/EWG, 75/35/EWG Verbleibe-berechtigten werden nunmehr von § 4a erfasst.

? Oben

< zurück

> weiter




Rechtsanwälte
Anzeige