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Erhalt der Erwerbstätigeneigenschaft (Kommentierung)

Gesetz:
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU)
Paragraph:
§ 2 Recht auf Einreise und Aufenthalt
Autor:
Maria Maximowitz
Stand:
Maximowitz in: OK-MNet-FreizügG/EU (25.11.2016)

V. Abs. 3: Erhalt der Erwerbstätigeneigenschaft gem. § 2 Abs. 3

1. Allgemeines

2. bei vorübergehender Erwerbsminderung

3. bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit

4. bei Aufnahme einer Berufsausbildung

5. bei Aufgabe der selbständigen Tätigkeit

6. bei Schwangerschaft

 

1. Allgemeines

Die Regelung über die Fortgeltung der Arbeitnehmerstellung sowie der Eigenschaft als Selbstständiger nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU ist nicht abschließend. Sie dient der Umsetzung des Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG, der nach der Rechtsprechung des EuGH keine abschließende Aufzählung der Umstände enthält, unter denen einem Wanderarbeitnehmer, der sich nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis befindet, dennoch weiterhin die Arbeitnehmereigenschaft zuerkannt werden kann. Entsprechendes gilt für Selbstständige.

Neben den Fallgruppen, die in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG aufgezählt sind, kann sich unmittelbar aus Art. 45 AEUV eine Fortgeltungswirkung ergeben. Denn die durch die Unionsbürgerrichtlinie beabsichtigte Kodifizierung des vor ihrem Erlass bestehenden Normkomplexes, die das Ziel hat, die Ausübung des Rechts der Unionsbürger, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zu erleichtern, kann die Tragweite des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des AEUV nicht einschränken.

EuGH, U. v. 19.06.2014 – C-507/12 – Saint Prix, Rn. 32

Daher kann sich die Fortgeltung der Arbeitnehmerstellung sowie der Eigenschaft als Selbstständiger neben § 2 Abs. 3 FreizügG/EU unmittelbar aus Art. 45 AEUV ergeben. Eine richtlinienkonforme Auslegung ist nur in den Fällen möglich, in denen der Wortlaut einer Auslegung zugänglich ist.

„Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verliert der Betroffene grundsätzlich die Arbeitnehmereigenschaft, wobei jedoch zum einen diese Eigenschaft nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestimmte Folgewirkungen haben kann und zum anderen derjenige, der tatsächlich eine Arbeit sucht, ebenfalls als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist.“

EuGH, U. v. 3.07.1986 – Rs. 66/ 85 –, Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Rdnr. 17;
EuGH, U. v. 21.06.1988 – Rs. 39/ 86 –, Lair, Slg. 1988, 3161, Rdnr. 31 – 36;
EuGH, U. v. 26.02.1991 – Rs. C-292/ 89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745, Rdnr. 12, 13

 Die Erwerbstätigeneigenschaft bleibt erhalten, wenn der Betroffene

  • wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;
  • sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt
  • sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrags oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt; in diesem Fall bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten aufrechterhalten;
  • eine Berufsausbildung beginnt; die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft setzt voraus, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

 

2. bei vorübergehender Erwerbsminderung

Dieser Begriff weicht von den Vorgaben des Art, 7 III a RL 2004/38/EG ab, der in Übereinstimmung mit dem englischen Text (temporarily unable to work) von vorübergehender Arbeitsunfähigkeit spricht. Anders als die Erwerbsminderung nach den Sprachregelungen des Rentenversicherungsrechts stellt sich eine Arbeitsunfähigkeit

vgl. auch EuGH, U. v. 03.06.1992 – Rs. C-45/90 –, Paletta, Slg. 1992, I-3423

arbeitsplatzbezogen dar.

 

 3. bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit

 Die Unfreiwilligkeit setzt voraus, dass die Gründe für die Aufgabe des Arbeitsverhältnisses oder der Selbständigkeit nicht in der Person des Betroffenen bzw. in seiner Verantwortungssphäre begründet sind. Maßgeblich wird hierbei auch sein, ob der Betroffene seinen Obliegenheiten gegenüber der Arbeitsverwaltung nachkommt.

 

Der Nachweis der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit ist durch Bestätigung der Arbeitsagentur zu erbringen.Die Bescheinigung muss nicht zwingend von der Arbeitsagentur ausgestellt werden. Eine Ausstellung durch ein Jobcenter ist gleichfalls möglich. Mit dem Begriff Arbeitsagentur knüpfte das Gesetz nur an die damals vorhandene Struktur der Arbeitsverwaltung an.

 

Entsprechend den Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie unterscheidet § 2 Abs. 3 FreizügG/EU

  • unfreiwillige Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung
  • unfreiwillige Arbeitslosigkeit bei einer vorangegangenen Beschäftigung von weniger als einem Jahr.

Der ersten Alternative, die für die Aufrechterhaltung der Arbeitnehmereigenschaft keine Frist benennt, dürfte zu Grunde liegen, dass nach mehr als einjähriger Beschäftigung eine hinreichende Verbindung mit dem Arbeitsmarkt und damit eine soziale Integration bejaht wird.

In der zweiten Alternative bleibt die Arbeitnehmereigenschaft für eine erneute Arbeitssuche in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Antonissen

EuGH, U. v. 26.02.1991 – Rs. C-292/89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745

für sechs Monate – nach Art. 7 Abs. 3 lit. c Unionsbürgerrichtlinie für mindestens sechs Monate – aufrecht erhalten.

 

4. bei Aufnahme einer Berufsausbildung

Art. 7 Abs. 3 lit. d, § 2 Abs.3 Nr. 3 FreizügG/EU beruht auf der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Lair

EuGH, U. v. 21.06.1988 – Rs.39/ 86 –, Lair, Slg. 1988, 3161.

 Hier hatte der EuGH ausgeführt, dass der Anspruch auf Studienfinanzierung nicht vom Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses abhänge, so dass er auch dann garantiert sei, wenn die Personen nicht in einem Arbeitsverhältnis stünden . Der Gerichtshof hat jedoch festgestellt, dass eine Kontinuität zwischen der zuvor ausgeübten Tätigkeit und dem aufgenommenen Studium in dem Sinne bestehen müsse, dass zwischen dem Gegenstand des Studiums und der früheren Berufstätigkeit ein Zusammenhang gegeben sei .

Die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes geforderte Kontinuität zwischen der früheren Tätigkeit und dem später aufgenommenen Studium erfüllen insbesondere Studien, die es einem Arbeitnehmer ermöglichen, sich weiter auf seinem ehemaligen Tätigkeitsfeld zu spezialisieren, oder ihn zu höherwertigen Aufgaben auf diesem Feld zu befähigen

Die geforderte Kontinuität ist einer weiten Auslegung zugänglich.

 Die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft setzt keinen Zusammenhang zwischen Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit voraus, wenn der Betroffene zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat.

 Die Tatsache, dass das zuvor innegehabte Arbeitsverhältnis befristet war, führt nicht automatisch zum Schluss einer freiwilligen Arbeitslosigkeit

EuGH, U. v. 06.11.2003 – Rs. C-413/01 –, Ninni-Orasche, Slg. 2003, I-13187

  Die zurückgelegte Dauer einer Vorbeschäftigung und deren Umfang sind regelmäßig nicht maßgeblich

EuGH, U. v. 21.06.1988 – Rs.39/ 86 –, Lair, Slg. 1988, 3161;
EuGH, U. v. 26.02.1982 – Rs. C-3/90 –, Bernini, Slg. 1992, I-1071

wenn nach objektiven Kriterien eine Arbeitnehmereigenschaft (vgl. 4 b) vor Aufnahme der Ausbildung gegeben war.

 

5. bei Aufgabe der selbständigen Tätigkeit

Das Recht auf Freizügigkeit als Selbständiger nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU erhalten, wenn die Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen erfolgt, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, sofern die selbständige Tätigkeit mehr als ein Jahr ausgeübt wurde. Mit dieser Regelung geht das FreizügG/EU über die Anforderungen der UnionsbürgerRL hinaus, da Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG die Fortgeltungsdauer nur für den Fall kennt, in denen der Selbständige entweder

wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist (Buchstabe a) oder

eine Berufsausbildung aufgenommen wird (Buchstabe d).

 Die weiteren Regelungen über unfreiwillige Arbeitslosigkeit (Buchstaben b und c) sind auf Selbständige nicht anwendbar, da sie nicht auf Erwerbstätigkeit, sondern auf den Verlust eines Arbeitsplatzes nach einer Beschäftigung abstellen.

 Erweitert das FreizügG/EU die Fortgeltungswirkung auf den Fall einer „unfreiwilligen“ Einstellung der selbständigen Tätigkeit, so führt dies nicht dazu, dass diese von der zuständigen Agentur für Arbeit bestätigt werden muss. Denn die erforderliche Bestätigung sieht sowohl das FreizügG/EU als auch die UnionsbürgerRL ausschließlich für den Fall der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit vor. In § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU wird dies durch die Konjunktion „oder“ deutlich, die die beiden Fallgruppen Arbeitslosigkeit einerseits und Aufgabe der selbständigen Tätigkeit andererseits trennt.

 

6. bei Schwangerschaft

Eine der Fallgruppen, die der EuGH unmittelbar aus Art. 45 AEUV abgeleitet hat (siehe oben 1.), ist der Fall der Schwangerschaft.

EuGH, U. v. 19.06.2014 – C-507/12 – Saint Prix, Rn. 40

Der Gerichthof bezieht sich zur Begründung auf Art. 16 Abs. 3 RL 2004/38/EG die eine Regelung zur Berechnung des ununterbrochenen fünfjährigen Aufenthalts im Mitgliedstaat zur Erlangung eines Daueraufenthaltsrechts regelt. Danach berührt die Abwesenheit aufgrund eines wichtigen Ereignisses wie einer Schwangerschaft oder Niederkunft nicht den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts, wenn die Abwesenheit höchstens 12 aufeinanderfolgende Monate andauert. Wenn der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts durch eine Abwesenheit im Mitgliedstaat über die Dauer von höchstens 12 Monaten unschädlich ist, „können körperliche Belastungen im Spätstadium einer Schwangerschaft und unmittelbar nach der Geburt des Kindes, die eine Frau zur vorübergehenden Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit zwingen, für die Betroffene erst recht nicht zum Verlust der Arbeitnehmerstellung führen“.

EuGH, U. v. 19.06.2014 – C-507/12 – Saint Prix, Rn. 46

Im Normalfall wird durch Wahrung der Mutterschutzfristen das Arbeitsverhältnis nicht berührt, sodass die Arbeitnehmereigenschaft allein deshalb zu bejahen ist, weil das Arbeitsverhältnis fortdauert. Problematisch sind daher die Fälle, in denen die Schwangerschaft die werdende Mutter dazu zwingt, die Arbeit aufzugeben, weil sie diese vor Beginn der Mutterschutzfristen nicht mehr ausüben kann oder Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung während der Schwangerschaft endet.

Der Gerichthof hat klargestellt, dass Schwangerschaft keine Krankheit ist und daher nicht unter Art. 7 Abs. 3 lit a RL 2004/38/EG gefasst werden kann.

EuGH, U. v. 19.06.2014 – C-507/12 – Saint Prix, Rn. 29 unter Bezugnahme auf u. a. Urteil Webb, C-32/93, EU:C:1994:300, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung

Gegen eine Einbeziehung der Schwangerschaft in die Regelung des Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG im Wege der Analogie spricht, dass das im Stadium der Anschlussberatungen im EU-Parlament der Versuch unternommen wurde, einen Hinweis auf Schwangerschaft in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG in den Kommissionsentwurf aufzunehmen. So hat der Ausschuss für die Rechte der Frau und Chancengleichheit vorgeschlagen, eine besondere Bestimmung im Hinblick auf die Schwangerschaft einzufügen (vgl. Bericht des Ausschusses für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten vom 23.01.2003 zum Richtlinienentwurf der Kommission – KOM(201) 257 – C5-0336/2001 – 2001/0111 (COD)).

Auf die Fallgruppe der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit konnte gleichfalls nicht abgestellt werden, weil die Klägerin in der Rechtssache Saint Prix ihr Arbeitsverhältnis kündigte und damit nicht unfreiwillig arbeitslos wurde.

Der Gerichthof hat daher eine eigenständige Fallgruppe geschaffen, die die Dauer Fortgeltung der Arbeitnehmereigenschaft daran knüpft, dass die Arbeitsaufgabe eine Folge der Schwangerschaft war und die Frau nach der Entbindung innerhalb eines angemessen Zeitraums ihre Beschäftigung wieder aufnimmt.

"Art. 45 AEUV ist dahin auszulegen, dass eine Frau, die ihre Erwerbstätigkeit oder Arbeitsuche wegen der körperlichen Belastungen im Spätstadium ihrer Schwangerschaft und nach der Geburt des Kindes aufgibt, die "Arbeitnehmereigenschaft" im Sinne dieser Vorschrift behält, sofern sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Geburt ihres Kindes ihre Beschäftigung wieder aufnimmt oder eine andere Stelle findet."

Der Gerichthof knüpft die Fortgeltung der Arbeitnehmereigenschaft in der Rechtssache Sanit Prix an einen Zeitraum, der bereits mit der Eigenkündigung im sechsten Monat der Schwangerschaft begann und zum Ablauf eines angemessen Zeitraums nach der Entbindung, der sich an den Mutterschutzfristen orientieren kann, endete. Die Tatsache, dass die mit der Schwangerschaft verbundenen Belastungen eine Frau zwingen, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit während des für ihre Erholung erforderlichen Zeitraums aufzugeben, ist daher grundsätzlich geeignet, ihre die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 45 AEUV zu erhalten.

Grundsätzlich wird man – wenn nicht atypische Umstände eine Erweiterung bewirken – davon ausgehen können, dass eine Frau erst mit Ablauf der Mutterschutzfrist die Arbeitnehmerstellung verliert. Da es sich bei der Angemessenheit um einen unionsrechtlichen Begriff handelt, der nicht nach Maßgabe des nationalen Rechts ausgelegt werden kann, wird man einen unionsrechtlichen Maßstab anlegen müssen. Dies wird deutlich, wenn man die Rechtslage in anderen EU-Mitgliedstaaten in Blick nimmt. So beträgt die Schutzfrist nach Entbindung im Vereinigten Königreich 15 Wochen. Maßstab bildet – worauf der EuGH in der Rechtssache Sanit Prix hingewiesen hat – Art. 8 RL 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (ABl. L 348 vom 28.11.1992, S. 1). Dieser bestimmt: „Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird, die sich entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen.“ Da die deutschen Regelungen des Mutterschutzrechts richtlinienkonform sind (6 Wochen vor der Entbindung und 8 Wochen nach der Entbindung), wird man auch unionsrechtlich auf die Mutterschutzfrist nach § 6 Abs. 1 MuSchG, d.h. auf die Dauer von 8 Wochen nach der Entbindung, zurückgreifen können.

Da der Gerichtshof den Ablauf des Zeitraums der Fortgeltung der Arbeitnehmereigenschaft an die für die „Erholung“ der Mutter notwendige Zeit knüpft, kann die Frist nicht durch Erziehungsurlaub verlängert werden.

so auch Schlussantrag des Generalanwalts Wahl vom 12.12.2013 – C-507/12 – Saint Prix, Rn. 24

Denn der Erziehungsurlaub dient nicht der Erholung der Mutter von den Strapazen der Schwangerschaft, sondern dient der Sorge und Erziehung des Kindes in den ersten Lebensjahren.

Die Bestimmung des Beginns der Frist lässt sich abstrakt nicht festlegen. Wann eine Schwangerschaft die Frau zwingt, ihre Beschäftigung aufzugeben, ist individuell zu bestimmen. Bei einer Risikoschwangerschaft kann die Aufgebe der Beschäftigung medizinisch sehr früh vor dem Entbindungstermin liegen. Im Normalfall wird die Beendigung der Beschäftigung 6 Wochen vor der Entbindung zur Fortgeltung der Arbeitnehmereigenschaft führen.

 

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bei Aufgabe der selbständigen Tätigkeit




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