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Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts (Kommentierung)

Gesetz:
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU)
Paragraph:
§ 3 Familienangehörige
Autor:
Maria Maximowitz
Stand:
Maximowitz in: OK-MNet-FreizügG/EU (23.05.2016)

VIII. Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts

1. auf persönlicher Grundlage

2. bei Tod des Unionsbürgers
3. der Kinder und des die Personensorge wahrnehmenden Elternteils
bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers
4. bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe

 

1. auf persönlicher Grundlage

§ 3 Abs. 3 regelt in Umsetzung von Art. 12 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie ein eigenständiges Aufenthaltsrecht für drittstaatsangehörige Familienangehörige eines verstorbenen Unionsbürgers unter den dort genannten Voraussetzungen.
§ 3 Abs. 5 normiert die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts der Drittstaatsangehörigen bei Scheidung vom freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger oder bei Aufhebung der Ehe.

In diesen Fällen behalten die betreffenden Familienangehörigen gem. Art. 12 Abs. 2 und Art. 13 Unionsbürgerrichtlinie „ihr Aufenthaltsrecht ausschließlich auf persönlicher Grundlage“.

Diese Einschränkung des eigenständigen Aufenthaltsrechts hat erst im Gemeinsamen Standpunkt des Rates von November 2003 Eingang in die Richtlinie erhalten. Zur Anforderung an eine Mindestdauer des Voraufenthalts und Beibehaltung des Aufenthaltsrechts auf persönlicher Basis, wird ausgeführt, diese Bedingungen trügen dem berechtigten Anliegen der Delegationen Rechnung, Missbrauch zu verhindern, stellten aber gleichzeitig auf eine angemessene Verbindung mit dem Aufnahmemitgliedstaat ab.

Die Formulierung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 und Abs. 5 zum Anlass genommen, § 3 Abs. 1 und 2 sowie §§ 6 und 7 in diesen Fällen für unanwendbar zu erklären, insoweit sei das AufenthG anzuwenden.

Die Gesetzesbegründung führt in der BT-Drs. 16/5065 hierzu aus:

Der neu gefasste Absatz 3 setzt Artikel 12 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie um, der nach dem Tod des Unionsbürgers unter bestimmten Voraussetzungen das Fortbestehen des Aufenthaltsrechts für die drittstaatsangehörigen Familienangehörigen von Unionsbürgern vorsieht. Nach Artikel 12 Abs. 2 Unterabs. 3 der Freizügigkeitsrichtlinie behalten die Familienangehörigen, die diese Voraussetzungen erfüllen, ihr Aufenthaltsrecht ausschließlich auf persönlicher Grundlage. Dies bedeutet, dass sie nicht in allen Belangen wie Unionsbürger zu behandeln sind. Sie sollen zwar grundsätzlich ihren Status, der sich in der Aufenthaltskarte ausdrückt, behalten. Zu ihnen soll jedoch nicht nach den privilegierenden Vorschriften des Freizügigkeitsgesetzes/EU Familiennachzug stattfinden können. Auch der erweiterte Schutz vor dem Verlust des Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung soll nicht zur Anwendung kommen. Die entsprechenden Vorschriften des Freizügigkeitsgesetzes/EU werden daher in Satz 2 ausgeschlossen. Die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes wird insoweit angeordnet.
Der neu gefasste Absatz 5 setzt Artikel 13 der Freizügigkeitsrichtlinie um. Es wird geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein drittstaatsangehöriger Ehegatte sein Aufenthaltsrecht bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe nicht verliert. Artikel 13 Abs. 2 Unterabs. 3 der Freizügigkeitsrichtlinie schränkt dieses Aufenthaltsrecht dahingehend ein, dass es ausschließlich auf persönlicher Grundlage erhalten bleibt. Satz 2 setzt diese Einschränkung um.

Die Privilegierung des Familiennachzugs von Ehegatten oder Kindern nach dem Freizügigkeitsgesetz knüpft grundsätzlich an den Unionsbürgerstatus oder die Eigenschaft des Stammberechtigten an, drittstaatsangehöriger Ehegatte eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers zu sein. Bereits durch Wegfall der Ehegatteneigenschaft durch Tod oder Scheidung begegnet die Unanwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 und 2 Freizügigkeitsgesetz, um kettenartigem Nachzug zu begegnen, grundsätzlich keinen gemeinschaftsrechtlichen Bedenken.

Die Beschränkung des Freizügigkeitsrechts auf eine persönliche Grundlage hat zur Folge, dass von dem Aufenthaltsrecht der geschiedenen Ehegatten aufgrund des § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU kein Nachzugsanspruch durch andere Familienangehörige auf der Grundlage der Unionsbürgerrichtlinie abgeleitet werden kann. Der Nachzug von drittstaatsangehörigen Familienmitgliedern kann wegen der Beschränkung des Freizügigkeitsrechts auf persönlicher Grundlage nur nach den Vorschriften des AufenthG erfolgen. Familienangehörige, die aufgrund der Nachzugsregelungen des AufenthG ins Bundesgebiet gelangen, genießen daher selbst keine Freizügigkeit, sondern unterliegen dem AufenthG bis der geschiedene Ehegatte eines Unionsbürgers ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erwirbt.

Mit Erlangung der Rechtsstellung eines Daueraufenthaltsberechtigten ist der Familiennachzug aufgrund der Freizügigkeit auch nach § 3 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU möglich. Die insoweit erfolgte Beschränkung des Nachzugs in § 4a Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU steht im Widerspruch mit Unionsrecht.

Der geschiedene Ehegatte eines Unionsbürgers hält sich, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 FreizügG/EU erfüllt, freizügigkeitsberechtigt im Bundesgebiet auf und hat damit alle Rechte, die an die Freizügigkeit anknüpfen, mit Ausnahme des Nachzugsrechts. Daher sind auch die §§ 6 und 7 Freizügig/EU auf diese Personengruppe anzuwenden; die anderslautende Beschränkung in § 3 Abs. 5 Satz 2 FreizügG/EU steht im Widerspruch mit Unionsrecht.

Liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU nach Scheidung der Ehe nicht vor, so bleibt zu prüfen, ob der Ehegatte aufgrund des § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU nicht einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG hat. Insoweit muss der geschiedene Ehegatte aber sämtliche Voraussetzungen für ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG erfüllen.

Fraglich ist angesichts der fortbestehenden auf persönlicher Basis beruhenden Freizügigkeitsberechtigung des hinterbliebenen oder geschiedenen Drittstaatsangehörigen, ob die Regelerteilungsvoraussetzungen des gesicherten Lebensunterhalts gem. § 5 Abs.1 Zif. 1 AufenthG am Maßstab von Art. 8 Abs. 4 der Unionsbürgerrichtline zu messen ist.

Auch in Fällen von Tod oder Auflösung der Ehe regelt sich die Aufrechterhaltung des Rechts des Drittstaatsangehörigen nach dem Gemeinschaftsrecht.
Die Rechtsnatur, die sich auch im Fortbesitz der Aufenthaltskarte und der Möglichkeit, das Daueraufenhaltsrecht zu erlangen, ausdrückt, könnte daher nationalen Bedingungen und Beschränkungen entgegenstehen.

Andererseits regeln Art. 27 und 28 der Unionsbürgerrichtlinie ebenso wie § 6 FreizügigkeitsG den Schutz vor Ausweisung von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, den gesteigerten Ausweisungsschutz von Familienangehörigen, die ein Recht auf Daueraufenthalt erworben haben.
Familienangehörige sind im Licht der Erwägungsgründe 23 und 24 der Unionsbürgerrichtlinie in den Ausweisungsschutz einbezogen. Das eigenständige Aufenthaltsrecht auf persönlicher Grundlage ist hiervon losgelöst.

Vom Aufenthaltsrecht „auf persönlicher Grundlage“ sind die Rechte der Kinder und deren Personensorge wahrnehmenden Elternteile gem. § 3 Abs. 4 Freizügigkeitsgesetz nicht erfasst.

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2. Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts bei Tod des Unionsbürgers

Die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts setzt ein bereits entstandenes Recht aus Art. 3 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz und Fortbestand der Eigenschaft als Familienangehöriger gem. § 3 Abs. 2 zum Zeitpunkt des Ablebens des Unionsbürgers im Aufnahmemitgliedstaat voraus.

Das gemeinschaftliche Aufenthaltsrecht setzt einen Voraufenthalt von einem Jahr als Familienangehöriger des Verstorbenen in Deutschland voraus.
Ein Aufenthaltsrecht aus anderen Gründen ist nicht ausreichend.

Das Aufenthaltsrecht als Familienangehörigen ergibt sich bei Vorliegen der Voraussetzungen unmittelbar aus der Unionsbürgerrichtlinie und ist nicht von einem Nachweis durch die (deklaratorisch wirkende) Aufenthaltskarte abhängig.

Der in dieser Bestimmung vorgeschriebene einjährige Aufenthalt muss dem Tod des EU-Bürgers unmittelbar vorausgehen.

EuGH, U. v. 09.01.2003 – C-257/00 –, Givane, Slg. 2003, I-345

Dazu, ob der einjährige Aufenthalt ununterbrochen gefordert ist, verhalten sich Unionsbürgerrichtlinie und Freizügigkeitsgesetz nicht explizit. Legt man eine Verbundenheit mit dem Aufnahmemitgliedstaat, einen über ein loses Band hinausgehenden persönlichen Integrationszusammenhang und die verfolgte Zielsetzung zugrunde, wird dies zu bejahen sein.

Wie bereits zu § 3 Abs. 2 dargelegt, führt die von der Systematik der Unionsbürgerrichtlinie abweichende Regelung auch in § 3 Abs. 3, später auch in Abs. 5, zu Irritationen.

Gem. Art. 12 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie bleibt das Recht der hinterbliebenen drittstaatsangehörigen Familienangehörigen daran geknüpft, dass sie

  • Arbeitnehmer oder Selbständige sind oder
  • für sich und ihre Familienangehörige über ausreichende Existenzmittel im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Unionsbürgerrichtlinie, nach der keine festen Beträge für die erforderlichen Existenzmittel festgelegt werden dürfen, und über umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen.

Demgegenüber behalten Familienangehörige beim Tod des Unionsbürgers nach dem Freizügigkeitsgesetz ein Aufenthaltsrecht, wenn sie die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 erfüllen. Neben Arbeitnehmern und Selbständigen sind damit auch Drittstaatsangehörige erfasst, die sich als Arbeitssuchende oder als Dienstleistungserbringer im Bundesgebiet aufhalten wollen.

Für Arbeitssuchende setzt die Unionsbürgerrichtlinie über den voraussetzungslosen Zeitraum von drei Monaten hinaus das Vorhandensein eigener Mittel voraus.

Ansprüche auf die Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsrechts von Dienstleistungserbringern im Zusammenhang mit § 3 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz erschließen sich nicht ohne weiteres.
Ein drittstaatsangehöriger Angehöriger eines – soweit im Bundesgebiet – verstorbenen Unionsbürgers muss das Bundesgebiet verlassen haben, um als Dienstleistungserbringer wirtschaftlich aktiv zu werden. Die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung setzt die Ansässigkeit des Dienstleisters in einem anderen Mitgliedstaat voraus.
Ob der Drittstaatsangehörige gegenüber dem Herkunftsstaat des verstorbenen Unionsbürgers Rechte auf Einreise und Aufenthalt geltend machen kann, richtet sich gemeinschaftsrechtlich ggf. nach dort bereits erlangtem Daueraufenthalt (vgl. Art. 16 Abs. 4 Unionsbürgerrichtlinie) oder günstigerem nationalen Recht. Wurde dort lediglich eine Aufenthaltskarte erworben, führt die gem. Art. 12 Unionsbürgerrichtlinie geforderte Mindestdauer der Eheführung im (anderen) Mitgliedstaat von einem Jahr gem. Art. 11 Abs.2 Unionsbürgerrichtlinie zum ungültig werden der Aufenthaltskarte.
Das Aufenthaltsrecht von Dienstleistungserbringern ist darüber hinaus vorübergehender Natur, auf die Dauer der Erbringung der Leistung beschränkt und bei Aufenthalt von mehr als drei Monaten ebenfalls von der eigenen Unterhaltsfähigkeit getragen.

Hinterbliebene eines eingetragenen Lebenspartners werden von § 3 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz nicht erfasst.
Bei Verneinung der Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts, wie es in § 3 Abs. 6 Freizügigkeitsgesetz zum Ausdruck gebracht wird, finden hier die Vorschriften des § 31 AufenthG Anwendung, vgl. jedoch Erl. zu 7.

Bei hinterbliebenen Ehegatten sind die in gem. § 31 AufenthG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 5 günstiger getroffenen Regelungen nach nationalem Recht zu beachten. § 31 AufenthG knüpft bei Tod des Stammberechtigten anders als die Unionsbürgerrichtlinie und das Freizügigkeitsgesetz nicht an eine Mindestdauer der Ehebestandszeit oder eine Mindestdauer des rechtmäßigen Aufenthalts an, wenn der Ausländer in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem familiären Abschnitt zur Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft ist.

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3. Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts der Kinder und des die Personensorge wahrnehmenden Elternteils bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers

Art. 12 Abs. 3 Unionsbürgerrichtlinie, der durch § 3 Abs. 4 Freizügigkeitsgesetz umgesetzt wird, trägt der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 12 der VO 1612/68 (EWG) Rechnung. Die Unionsbürgerrichtlinie wurde ausweislich der Vorarbeiten so ausgestaltet, dass sie mit dem Urteil Baumbast im Einklang steht (KOM[2003] 199 endg., S. 7).

EuGH U. v. 17.09.2002 – C-413/99 –, Baumbast, Slg. 2002, I-7091

Die Art. 10 und 11 der Verordnung Nr. 1612/68 (EWG) wurden durch Art. 38 Abs. 1 Unionsbürgerrichtlinie mit Wirkung vom 30. April 2006 aufgehoben, im Übrigen hat die Unionsbürgerrichtlinie die VO 1612/68 (EWG) unberührt gelassen.

Hier lautet der fünfte Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1612/68:

„Damit das Recht auf Freizügigkeit nach objektiven Maßstäben in Freiheit und Menschenwürde wahrgenommen werden kann, muss sich die Gleichbehandlung tatsächlich und rechtlich auf alles erstrecken, was mit der eigentlichen Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und mit der Beschaffung einer Wohnung im Zusammenhang steht; ferner müssen alle Hindernisse beseitigt werden, die sich der Mobilität der Arbeitnehmer entgegenstellen, insbesondere in Bezug auf das Recht des Arbeitnehmers, seine Familie nachkommen zu lassen, und die Bedingungen für die Integration seiner Familie im Aufnahmeland.“


Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 bestimmte:

„(1) Bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, dürfen folgende Personen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Wohnung nehmen:

a) sein Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt
gewährt wird;
b) seine Verwandten und die Verwandten seines Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt.

(2) Die Mitgliedstaaten begünstigen den Zugang aller nicht in Absatz 1 genannten Familienangehörigen, denen der betreffende Arbeitnehmer Unterhalt gewährt oder mit denen er im Herkunftsland in häuslicher Gemeinschaft lebt.
(3) Voraussetzung für die Anwendung der Absätze 1 und 2 ist, dass der Arbeitnehmer für seine Familie über eine Wohnung verfügt, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf nicht zu Diskriminierungen zwischen den inländischen Arbeitnehmern und den Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten führen.“

Art. 11 der Verordnung Nr. 1612/68 sah vor:

„Der Ehegatte eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit ausübt, sowie die Kinder dieses Staatsangehörigen, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen er Unterhalt gewährt, haben, selbst wenn sie nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, das Recht, im gesamten Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats irgendeine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis auszuüben.“

Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1612/68 bestimmt auch weiterhin:

„Die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, können, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen.“

In seiner jüngsten Rechtsprechung in den Rechtssachen Teixera und Ibrahim fasst der EuGH seine Rechtsprechung zu Art. 12 VO 1612/68 (EWG) zusammen und präzisiert bzw. entwickelt diese vor dem Hintergrund des Außerkrafttretens von Art. 10 und 11 unter Geltung der Unionsbürgerrichtlinie weiter.

EuGH, U. v. 23.02.2010 – C-480/08 – Teixera – Slg. 2010. I-0000;
EuGH, U. v. 23.02.2010 – C-310/08 – Ibrahim – Slg. 2010, I-0000, m.w.N.

In beiden Fällen haben nicht erwerbstätige Personen ohne ausreichende eigene Existenzmittel in England Anträge auf Wohnhilfe gestellt. Zur Begründung ihrer Ansprüche stützen sie sich jeweils auf ihr behauptetes Aufenthaltsrecht im Vereinigten Königreich zur Betreuung ihrer minderjährigen Kinder, die sich dort in Ausbildung befinden. Im Unterschied zum Fall Ibrahim stammt jedoch im Fall Teixeira der Antrag auf die soziale Leistung nicht von einer Drittstaatsangehörigen, sondern von einer Unionsbürgerin, die früher selbst im Vereinigten Königreich erwerbstätig war und dort auch weiterhin lebt.

Zunächst bestätigt der EuGH in diesen beiden Entscheidungen die bisher zu Art. 12 der VO 1612/68 entwickelten Grundsätze:

Das Recht der Kinder von Wanderarbeitnehmern auf gleichen Zugang zur Ausbildung steht gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 nur Kindern zu, die im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem einer ihrer Elternteile beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wohnen.

Der Zugang zur Ausbildung hängt somit davon ab, dass das Kind vorher seinen Wohnsitz im Aufnahmemitgliedstaat hatte. Die Kinder, die als Familienmitglied eines Wanderarbeitnehmers ihren Wohnsitz im Aufnahmemitgliedstaat genommen haben, oder das seit seiner Geburt in dem Mitgliedstaat wohnt, in dem sein Vater oder seine Mutter beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, können sich auf das Recht auf Zugang zur Ausbildung in diesem Staat berufen.

Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 erlaubt es in der Auslegung des Gerichtshofs im Urteil Baumbast dem Kind im Zusammenhang mit seinem Recht auf Zugang zur Ausbildung ein eigenständiges Aufenthaltsrecht zuzuerkennen.
Insbesondere setzte die Ausübung des Rechts auf Zugang zur Ausbildung nicht voraus, dass das Kind während der gesamten Dauer seiner Ausbildung ein spezifisches Aufenthaltsrecht nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung, als diese Vorschrift noch in Kraft war, behielt.

Das Recht, das den Kindern nach Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 zusteht, ist darüber hinaus nicht vom Recht ihrer Eltern auf Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat abhängig. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt Art. 12 nur, dass das Kind mit seinen Eltern oder einem Elternteil in der Zeit in einem Mitgliedstaat lebte, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte (Urteile vom 21. Juni 1988, Brown, 197/86, Slg. 1988, 3205, Randnr. 30, und Gaal, Randnr. 27).

In den Randnrn. 21 bis 24 des Urteils vom 4. Mai 1995, Gaal (C-7/94, Slg. 1995, I-1031), hat der Gerichtshof das Vorbringen der deutschen Regierung ausdrücklich zurückgewiesen, dass zwischen den Art. 10 und 11 der Verordnung Nr. 1612/68 einerseits und Art. 12 der Verordnung andererseits ein enger Zusammenhang bestehe, so dass die letztgenannte Bestimmung das Recht auf Gleichbehandlung beim Zugang zur Ausbildung im Aufnahmemitgliedstaat nur solchen Kindern einräume, die die Voraussetzungen der Art. 10 und 11 erfüllten. In Randnr. 23 des Urteils Gaal hat der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 keine Bezugnahme auf die Art. 10 und 11 der Verordnung enthält.

Es widerspräche nämlich dem Regelungszusammenhang und der Zielsetzung von Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68, die Ausübung des Rechts auf Zugang zur Ausbildung vom Bestehen einer gesonderten Aufenthaltsberechtigung des Kindes nach anderen Bestimmungen der Verordnung abhängig zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteil Gaal, Randnr. 25).

Ist das Recht auf Zugang zur Ausbildung, das dem Kind nach Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 wegen seiner Wohnsitznahme im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem einer seiner Elternteile beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, einmal erworben, bleibt es demnach dem Kind erhalten und kann nicht mehr wegen der Nichterfüllung der Voraussetzungen, die in Art. 10 der Verordnung enthalten waren, in Frage gestellt werden

Im Licht des fünften Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 1612/68 ist Ziel die Integration der Familie des Wanderarbeitnehmers im Aufnahmemitgliedstaat. Nach ständiger Rechtsprechung kann diese Integration nur dann gelingen, wenn das Kind eines Arbeitnehmers, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, die Möglichkeit hat, im Aufnah-memitgliedstaat die Schule zu besuchen und eine Ausbildung zu absolvieren und seine Ausbildung gegebenenfalls erfolgreich abzuschließen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. März 1989, Echternach und Moritz, 389/87 und 390/87, Slg. 1989, 723, Randnr. 21, sowie Baumbast und R, Randnr. 69).

Das Recht des Kindes auf Gleichbehandlung in Bezug auf den Zugang zur Ausbildung hängt nicht von dem Umstand ab, dass seinem Vater oder seiner Mutter im Aufnahmemitgliedstaat die Erwerbstätigeneigenschaft erhalten blieb. Wie aus dem Wortlaut selbst des Art. 12 hervorgeht, ist dieses Recht nicht auf die Kinder von Wanderarbeitnehmern beschränkt, sondern gilt auch für die Kinder ehemaliger Wanderarbeitnehmer.

Die Kinder eines Unionsbürgers, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem dieser Bürger dort als Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht hatte, sind zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat sind berechtigt, um dort gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 weiterhin am allgemeinen Unterricht teilzunehmen. Dass die Eltern dieser Kinder inzwischen geschieden sind und dass der Elternteil, der ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeitnehmer hatte, keine wirtschaftliche Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat mehr ausübt, ist dabei ohne Belang (vgl. in diesem Sinne Urteil Baumbast und R, Randnr. 63).

Bereits unter Geltung der VO 1612/68 hat der EuGH in der Rechtssache Baumbast ausgeführt, dass die Verordnung Nr. 1612/68 im Licht des Rechts auf Achtung des Familienlebens in Art. 8 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen ist.
Weiter hat er in Randnr. 73 dieses Urteils festgestellt, dass das dem Kind eines Wanderarbeitnehmers in Art. 12 dieser Verordnung zuerkannte Recht, im Aufnahmemitgliedstaat weiterhin unter den bestmöglichen Voraussetzungen am Unterricht teilzunehmen, notwendig impliziert, dass das Kind das Recht hat, dass sich die die elterliche Sorge tatsächlich wahrnehmende Person bei ihm aufhält, und dass es demgemäß dieser Person ermöglicht wird, während der Ausbildung des Kindes mit diesem zusammen in dem betreffenden Mitgliedstaat zu wohnen.

Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 ist autonom gegenüber den unionsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden, die die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts auf Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat ausdrücklich regeln.

Diese Autonomie von Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 gegenüber deren inzwischen aufgehobenem Art. 10 lag die Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rechtssache Baumbast zugrunde und ist durch das Inkrafttreten der Richtlinie 2004/38 nicht in Frage gestellt worden.

Hätte sich Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 darauf beschränkt, das Recht auf Gleichbe-handlung in Bezug auf den Zugang zur Ausbildung zu gewähren, ohne für die Kinder der Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht vorzusehen, wäre er seit dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/38 überflüssig. Deren Art. 24 Abs. 1 sieht nämlich vor, dass jeder Unionsbürger, der sich im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats genießt, wobei es keinem Zweifel unterliegt, dass der Zugang zum Schulunterricht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt (vgl. insbesondere Urteil vom 13. Februar 1985, Gravier, 293/83, Slg. 1985, 593, Randnr. 19).

Angesichts des Zusammenhangs und der Zielsetzung der Verordnung Nr. 1612/68 und insbesondere ihres Art. 12 darf dieser nicht eng ausgelegt und ihm keinesfalls die praktische Wirksamkeit genommen werden darf, nicht auf der Grundlage dieses Urteils geltend gemacht werden, dass die Gewährung des in Rede stehenden Aufenthaltsrechts von der Bedingung finanzieller Autonomie abhängt, da der Gerichtshof seine Überlegungen an keiner Stelle, und sei es implizit, auf eine solche Bedingung gestützt hat (vgl. Urteils Baumbast Randnr. 74)

Das Recht zum Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat, das der Elternteil genießt, dem die elterliche Sorge für ein Kind tatsächlich zukommt, das gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 sein Recht ausübt, eine Ausbildung zu absolvieren, ist nicht von der Voraussetzung abhängig, dass dieser Elternteil über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass er während seines Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen dieses Mitgliedstaats in Anspruch nehmen muss, und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz in diesem Staat verfügt.

Würde man die Anwendung des Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 von einer Altersgrenze oder von der Rechtsstellung als Kind, dem Unterhalt gewährt wird, abhängig machen, so würde dies nach dieser Rechtsprechung nicht nur gegen den Buchstaben dieser Bestimmung, sondern auch gegen ihren Geist verstoßen (Urteil Gaal, Randnr. 25).

Das aus Art. 12 der VO 1612/68 (EWG) abgeleitete Recht zum Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat, das der Elternteil genießt, der die elterliche Sorge für ein Kind eines Wanderarbeitnehmers tatsächlich wahrnimmt, während das Kind eine Ausbildung in diesem Staat absolviert, endet mit dem Eintritt der Volljährigkeit dieses Kindes, sofern es nicht weiterhin der Anwesenheit und der Fürsorge dieses Elternteils bedarf, um seine Ausbildung fortsetzen und abschließen zu können.


Das Recht auf Teilnahme am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung umfasst den tatsächlichen und ernsthaften Besuch von staatlich oder privat anerkannten schulischen oder beruflichen Ausbildungseinrichtungen, die zum Abschluss einer Ausbildung qualifizieren.

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4. Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe

§ 3 Abs. 5 regelt das Entstehen eines eigenständigen von der Ehe losgelösten Aufenthaltsrechts von Drittstaatsangehörigen „auf persönlicher Grundlage“ (vgl. Erl. zu 1) unter einer der folgenden – alternativen – Voraussetzungen:

 

 4.1 Allgemeine Grundsätze für das Entstehen des eigenständigen Aufenthaltsrechts

 

Die Aufhebung der Akzessorietät des Aufenthaltsrechts nach Scheidung hat zur Folge, dass „die betreffenden Familienangehörigen […] ihr Aufenthaltsrecht ausschließlich auf persönlicher Grundlage [behalten]“ (Art. 13 Abs. 2, 3. UAbs. RL 2004/38/EG).

Mit § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU wird dem Ehegatten eines Unionsbürgers ein eigenständiges Aufenthaltsrecht vermittelt. Die Regelung dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a RL 2004/38/EG. Mit Art. 13 Abs. 2 Buchst. a RL 2004/38/EG wollte der Unionsgesetzgeber offenkundig die Belange der drittstaatsangehörigen Ehepartner im Aufnahmemitgliedstaat schützen. Droht ihnen im Fall einer Scheidung der Verlust des Aufenthaltsrechts, kann dieser Umstand ein wichtiger Beweggrund sein, auch bei zerrütteter Ehe keinen Antrag auf Ehescheidung zu stellen. Nach dreijährigem Bestand der Ehe – davon einem Jahr im Aufnahmestaat – sollte der Drittstaatsangehörige nach der Konzeption des Unionsgesetzgebers im Fall einer Ehescheidung keine aufenthaltsrechtlichen Nachteile befürchten müssen (Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 07.05.2015 – C‑218/14 –, Singh u.a., Rn. 29).

Ist der geschiedene Ehegatte des Unionsbürgers selbst EU-Bürger, so wird sich sein Aufenthaltsrecht unmittelbar aus den Grundfreiheiten des AEUV ergeben. Ist der geschiedene Ehegatte selbst Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Dienstleistungserbringer etc., so genießt er uneingeschränkte Freizügigkeit. Art. 13 Abs. 1 RL 2004/38/EG bestimmt insoweit, dass die Scheidung oder Aufhebung der Ehe des Unionsbürgers oder die Beendigung seiner eingetragenen Partnerschaft das Aufenthaltsrecht seiner Familienangehörigen, die EU-Bürger sind, nicht berührt. Diese müssen bis zum Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU aber die Voraussetzungen eines Freizügigkeitstatbestandes nach § 2 Abs. 2 oder 5 FreizügG/EU erfüllen. Die Regelung des § 3 Abs. 5 FreizügG/EU hat für diese Personengruppe keine Bedeutung, da die Rechtsstellung aufgrund der Grundfreiheiten des Unionsrechts umfassender ist, insbesondere keiner Einschränkung in Bezug auf den Familiennachzug unterliegt.

Ist der geschiedene Ehegatte Drittstaatsangehöriger, so vermittelt § 3 Abs. 5 FreizügG/EU – wie auch § 31 AufenthG – ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach der Scheidung. Im Unterschied zu § 31 AufenthG wird erst durch die Scheidung und nicht bereits durch die Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft (siehe hierzu oben) das eigenständige Aufenthaltsrecht vermittelt. Denn bis zur Scheidung behalten Ehegatten ihre akzessorische Rechtsstellung als Familienangehörige eines Unionsbürgers.

Hier kommt es anders als bei § 31 AufenthG nicht auf den Bestand der familiären Gemeinschaft an.

EuGH U. v. 13.02 1985 – Rs. 267/ 83 –, Diatta, Slg. 1985, 567.

Ist der geschiedene Ehegatte Unionsbürger ohne Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 oder 5 FreizügG/EU, so unterfällt er nicht der Regelung des § 3 Abs. 5 FreizügG/EU, da diese – wie auch der Art. 13 Abs. 2 RL 2003/38/EG – nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung findet. Insoweit besteht auch keine Regelungslücke, die im Wege der Analogie geschlossen werden müsste, da nach Art. 13 Abs. 2, 2. UAbs. RL 2004/38/EG auch das eigenständige Aufenthaltsrecht der geschiedenen drittstaatsangehörigen Ehegatten daran gebunden ist, „dass sie nachweisen können, dass sie Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen es Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und dass sie über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder dass sie bereits im Aufnahmemitgliedstaat als Familienangehörige einer Person gelten, die diese Voraussetzungen erfüllt“. Liegen diese Voraussetzungen vor, so genießt der geschiedene Ehegatte, der Unionsbürger ist, bereits aufgrund der Grundfreiheiten des AEUV uneingeschränkte Freizügigkeit.

Die Umsetzung des nach Art. 13 Abs. 2, 2. UAbs. RL 2004/38/EG durch § 3 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU ist insoweit fehlerhaft, als auch Arbeitsuchende erfasst werden, die regelmäßig ihren Lebensunterhalt nicht decken können. Nach den Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie würde diese Personengruppe von dem eigenständigen Aufenthaltsrecht nicht begünstigt, da sie weder Arbeitnehmer noch Selbstständiger ist und auch nicht den Lebensunterhalt aus eigenen Mittel bestreiten kann. Auch wenn die Einbeziehung von Arbeitsuchenden geschiedenen Ehegatten ohne Einkommen unionsrechtlich ausgeschlossen ist, so handelt es sich insoweit um eine anzuwendende Privilegierung des nationalen Rechts, die durch Einfügung der Nummer 1a in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU unwillentlich entstanden ist.

Die Einbeziehung von Arbeitssuchenden hat folgende Konsequenz: Ein geschiedener drittstaatsangehöriger Ehegatte, der auf Arbeitssuche ist, hat, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen, einen Anspruch auf ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU. Dem Bezug von SGB II-Leistungen steht § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht entgegen, da das Aufenthaltsrecht sich nicht allein aus der Abeitssuche ergibt, sondern auf dem eigenständigen Aufenthaltsrecht nach Scheidung der Ehe mit einem Unionsbürger beruht.

Verlässt der Unionsbürger vor Einreichung der Scheidung das Bundesgebiet, so besteht kein Raum mehr für ein eigenständiges Aufenthaltsrecht, da das akzessorische Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Ehegatten bereits mit dem Wegzug erloschen ist. Ist das Aufenthaltsrecht aber bereits mit der Verlagerung des Aufenthaltsortes aus dem Bundesgebiet erloschen, so bleibt für die Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsrechts nach Art. 13 RL 2004/38/EG bei einem späteren Scheidungsantrag schon begrifflich kein Raum.

EuGH, U. v. 16.07.2015 – C-218 – Singh ua, ECLI:EU:C:2015:476, Rn. 61, 66 ; Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 07.05.2015 – C‑218/14 –, Singh u.a., Rn. 34

Ein späterer Scheidungsantrag kann indessen nicht zum Wiederaufleben dieses Rechts führen, da Art. 13 der Richtlinie 2004/38 nur von der „Aufrechterhaltung“ eines bestehenden Aufenthaltsrechts spricht.

EuGH, U. v. 16.07.2015 – C-218 – Singh ua, ECLI:EU:C:2015:476, Rn. 67

Hierfür sprechen folgende Erwägungen.

  1. Erstens lässt sich der Struktur der Vorschriften entnehmen, dass Art. 13 RL 2004/38/EG grundsätzlich nur für Fälle gelten soll, in denen sich beide Ehegatten bis zur Scheidung noch im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten. Denn Art. 12 RL 2004/38/EU regelt erschöpfend, unter welchen Voraussetzungen das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen nach dem Tod oder dem Wegzug des Unionsbürgers aufrechterhalten bleiben kann. Die Scheidungsproblematik würdigt der Gesetzgeber in Art. 12 aber keines Wortes, sondern widmet ihr mit Art. 13 eine gesonderte Vorschrift. Hätten scheidungsrechtliche Erwägungen darüber hinaus eine modifizierte Betrachtung der Wegzugsfälle geboten, hätte es nahegelegen, dass der Unionsgesetzgeber dies auch ausdrücklich klarstellt.
  2. Zweitens sprechen Erwägungen der Rechtssicherheit dafür, dass der Wegzug des Unionsbürgers bei Sachverhalten das Aufenthaltsrecht des zurückbleibenden Drittstaatsangehörigen erlöschen lässt. Denn oftmals wird sich im Wegzugszeitpunkt noch gar nicht absehen lassen, ob in der Folge die Ehe geschieden werden wird oder nicht. Würde man davon ausgehen, dass Art. 13 RL 2004/38/EG auch nach dem Wegzug des Unionsbürgers für Scheidungsfälle anwendbar bleibt, müsste das Aufenthaltsrecht des zurückbleibenden Familienangehörigen aber zunächst wegzugsbedingt erlöschen und dann – nach Scheidungsantragstellung – wieder rückwirkend aufleben. Für einen solchen aufenthaltsrechtlichen Schwebezustand gibt es in der Richtlinie jedoch keinen Anhaltspunkt. Im Gegenteil: Ob ein Aufenthaltsrecht besteht oder nicht, muss im Interesse aller Beteiligten jederzeit klar erkennbar sein.
  3. Drittens lassen sich auch Erwägungen zur praktischen Wirksamkeit der Richtlinie keine zwingenden Argumente entnehmen, dass Art. 13 Abs. 2 Buchst. a RL 2004/38/EG nach dem Wegzug des Unionsbürgers und anschließender Einleitung des Scheidungsverfahrens für das Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat maßgebend sein müsste. Zwar lässt sich nicht leugnen, dass sich Unbilligkeiten ergeben können, wenn in einem Fall ein Scheidungsantrag im Inland, im anderen Fall aber erst nach erfolgtem Wegzug im Ausland gestellt wird und bei gleich langer Ehe im ersten Fall das Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen, wenn der Unionsbürger nicht wegzieht, aufrechterhalten bleibt, im zweiten aber nicht. Diese Problematik ist allerdings in der Systematik der Richtlinie angelegt und vom Gesetzgeber offenbar in Kauf genommen worden. Der Unionsbürgerrichtlinie lässt sich nicht entnehmen, dass der Drittstaatsangehörige nach dreijähriger Ehe auch im Fall des Wegzugs des Unionsbürgers und anschließender Scheidungsantragstellung ein Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat haben sollte. Dem Gesetzgeber wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, eine solche einfache und transparente Regel in die Richtlinie aufzunehmen. Dies hat er aber nicht getan, sondern stattdessen das komplizierte und verschachtelte System der Art. 12 und 13 geschaffen, über das sich der Rechtsanwender nicht aus Billigkeitsgesichtspunkten hinwegsetzen darf. 

 

4.2 Die Ehe hat bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet.

 

Bei der Berechnung der Aufenthaltszeiten ist zu beachten, dass anders als bei § 31 AufenthG keine familiäre Lebensgemeinschaft erforderlich ist.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Voraussetzung, dass der Drittstaatsangehörige den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen muss, so zu verstehen, dass sie nicht auf die Verpflichtung der Eheleute abstellt, unter demselben Dach zusammen zu wohnen, sondern auf diejenige, dass beide in demselben Mitgliedstaat bleiben, in dem der Ehegatte, der Unionsbürger ist, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht.

EuGH, U. v. 16.07.2015 – C-218 – Singh ua, ECLI:EU:C:2015:476, Rn. 54

Auch wenn die Ehegatten lange getrennt gelebt haben, sind diese Zeiten auf den 3-Jahreszeitraum anrechnungsfähig.

Kommt § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU nicht zur Anwendung, weil der Scheidungsantrag erst nach Wegzug des Unionsbürgers gestellt wurde, so bleibt zu prüfen, ob ein Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG i.V. m. § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU entstanden ist.

  

4.3 Dem drittstaatsangehörigen Ehegatten wurde durch Vereinbarung der Ehegatten oder durch gerichtliche Entscheidung die elterliche Sorge für die Kinder des Unionsbürgers übertragen.

 

Mit dem Begriff "Sorgerecht" wird nicht nur das alleinige Sorgerecht, sondern auch das gemeinsame Sorgerecht erfasst. Das Tatbestandsmerkmal „Sorgerecht“ ist gemeinschaftsrechtlich auszulegen.

Hierzu führt das BVerwG mit Urteil vom 7. April 2009 1 C 17.08 aus:

„Ein Anhaltspunkt, wie der Begriff auf Gemeinschaftsebene zu verstehen ist, findet sich in Art. 2 Nr. 9 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. L 338, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 2116/2004 des Rates vom 2. Dezember 2004 (ABl. L 367, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: VO 2201/2003). Danach bezeichnet der Ausdruck „Sorgerecht“ die Rechte und Pflichten, die mit der Sorge für die Person eines Kindes verbunden sind, insbesondere das Recht auf die Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes, während der Ausdruck „elterliche Verantwortung“ nach Art. 2 Nr. 7 der VO 2201/2003 die gesamten Rechte und Pflichten bezeichnet, die einer natürlichen oder juristischen Person durch Entscheidung oder kraft Gesetzes oder durch eine rechtlich verbindliche Vereinbarung betreffend die Person oder das Vermögen eines Kindes übertragen wurden, und außer dem Sorgerecht insbesondere auch das Umgangsrecht umfasst.“

  • Das eigenständige Aufenthaltsrecht muss zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich sein, insbesondere weil dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange ein Festhalten an der Ehe nicht zugemutet werden konnte.
  • Dem drittstaatsangehörigen Ehegatten wurde durch Vereinbarung der Ehegatten oder durch gerichtliche Entscheidung das Recht zum persönlichen Umgang mit dem minderjährigen Kind nur im Bundesgebiet eingeräumt.

Zur letzten Voraussetzung verweist Hailbronner darauf, dass Art. 13 Abs. 2 lit d der Richtlinie eine restriktivere Auslegung gebieten dürfte, nachdem in der Richtlinie als zusätzliche Voraussetzung verlangt, dass das Gericht zu der Auffassung gelangt ist, dass der Umgang – solange es für nötig erachtet wird – ausschließlich im Aufnahmemitgliedstaat erfolgen darf.
Dafür spreche, dass es andernfalls die Ehegatten in der Hand hätten, durch Vereinbarung eines auf das Bundesgebiet beschränkten Umgangsrechts ein Freizügigkeitsrecht zu begründen.

Hailbronner, AuslR, 54. Aktualisierung Oktober 2007


Die Anmerkungen zur „persönlichen Grundlage“ oben unter Nr. 1. und zur unsystematischen Bezugnahme von § 3 Abs. 5 auf Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 in Nr. 2 gelten entsprechend.

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