G. Überleitung von Daueraufenthaltsrechten nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a.F. (Kommentierung)

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Eine Überleitungsregelung sieht das Freizügigkeitsgesetz in § 15 für Daueraufenthaltsrechte nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a. F. nicht vor. Diese Regelung hatte folgenden Wortlaut:

"Unionbürger, ihre Ehegatten oder Lebenspartner und ihre unterhaltsberechtigten Kinder, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, haben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Freizügigkeitsvoraussetzungen das Recht auf Einreise und Aufenthalt. Für Kinder unter 16 Jahren gilt dies nur, wenn ein Erziehungsberechtigter sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält."

§ 2 Abs. 5 FreizügG/EU wurde das Gesetz vom 19.08.2007 (BGBl. I Seite 1970, berichtigt BGBl. I 2008 Seite 992) mit Wirkung zum 28.08.2007 aufgehoben und durch § 4a FreizügG/EU abgelöst.

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Zuvor gab es bereits in § 7a AufenthG/EWG ein Daueraufenthaltsrecht für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, das folgenden Wortlaut hatte:

§ 7a AufenthG/EWG

(1) Die Aufenthaltserlaubnis-EG der in § 1 Abs. 1 genannten Personen wird unbefristet verlängert, wenn die für die Erteilung erforderlichen Voraussetzungen weiter vorliegen und wenn der Ausländer

1. sich seit mindestens fünf Jahren ständig im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhält,
2. sich auf einfache Art in deutscher Sprache mündlich verständigen kann,
3. über ausreichenden Wohnraum (§ 17 Abs. 4 des Ausländergesetzes) verfügt und
4. in eigenständig und ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesicherten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt.

(2) Die Aufenthaltserlaubnis-EG des Ehegatten eines Ausländers, der eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis-EG besitzt, wird nach Maßgabe des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 unbefristet verlängert, wenn die für ihre Erteilung erforderlichen Voraussetzungen weiter vorliegen und wenn

1. die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten fortbesteht und
2. der Unterhalt ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel eigenständig oder durch Mittel des anderen Ehegatten gesichert ist.

(3) Absatz 1 findet entsprechende Anwendung auf die Aufenthaltserlaubnis-EG der nach § 6a Abs. 2 bis 5 verbleibeberechtigten Personen und der nach § 7 Abs. 2 und 3 verbleibeberechtigten Familienangehörigen.

(4) Die unbefristete Aufenthaltserlaubnis-EG ist räumlich unbeschränkt. Sie ist nur nach Maßgabe des § 27 Abs. 1 des Ausländergesetzes beschränkbar.

Diese Regelung, die mit Wirkung zum 01.01.1991 durch Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes vom  09.07.1990 (BGBl. I 1354) eingeführt wurde, ist mit dem Inkrafttreten des FreizügG/EU am 05.08.2004 durch das Gesetz vom 30.07.2004 (BGBl. I Seite 1950) nicht mehr anwendbar.

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Für beide Daueraufenthaltsrechte gibt es keine Überleitungsvorschriften. In der Praxis wirft das Fehlen einer Übergangsregelung die Frage auf, wie dieses Aufenthaltsrecht zu den Regelungen über das Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU steht. 

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Insoweit stellen sich die Fragen nach dem Ausweisungsschutz aus § 6 Abs. 4 FreizügG/EU und zum Erlöschen des Daueraufenthaltsrechts wegen Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, für das weder § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a.F. noch § 7a AufenthG/EWG eine Regelung vorsah.

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Hat der Gesetzgeber keine Übergangsregelung getroffen, so bleibt die Rechtsstellung nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a.F. grundsätzlich erhalten. In der Regel wird der Inhaber des Daueraufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a.F. zugleich auch die gleichlautenden Voraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU erfüllen. Insoweit wird die Rechtsstellung unverändert weitergeführt, wobei nur die formellen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU anzuwenden sind, um das Recht zu bescheinigen.

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Problematisch ist die Überleitung der Rechtsstellung in Bezug auf die Bestandssicherheit des Daueraufenthaltsrechts. Denn anders als § 4a Abs. 7 FreizügG/EU enthielt § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a. F. keinen Erlöschensgrund. Auch die Erlöschenstatbestände nach § 51 Abs. 1 Nrn. 6 u. 7 AufenthG galten nicht, da sie nicht in § 11 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU a. F. aufgeführt waren. Es ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber alle Daueraufenthaltsrechte mit Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2007 einheitlich dem Erlöschentatbestand des § 4a Abs. 7 FreizügG/EU unterwerfen wollte. Damit werden auch die bereits bestehenden Daueraufenthaltsrechte nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a. F. der Erlöschensregelung für die Zukunft unterworfen. Da der Gesetzgeber die Rechtsstellung nicht rückwirkend für die Vergangenheit neu geregelt hat, sondern nur für die Zukunft einen Erlöschenstatbestand einführte, liegt kein Verstoß gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot vor.

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Damit steht aber zugleich fest, dass der Erlöschensgrund des § 4a Abs. 7 FreizügG/EU auf Daueraufenthaltsrechte nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU a. F. nur auf Abwesenheitszeiten anzuwenden ist, die nach dem 28.08.2007 eingetreten sind. Die rückwirkende Anwendung der Erlöschensregelung auf Abwesenheitszeiträume ab dem 01.01.2005 würde gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen .

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Hinsichtlich der alten Daueraufenthaltskarten ist aber zu beachten, welche Regelungswirkung von ihnen ausgeht.  Zwar ist eine Daueraufenthaltskarte nach § 5 Abs. 6 Satz 2 FreizügG/EU in der bis zum 29. Januar 2013 gültigen Fassung (geändert durch das Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21. Januar 2013, BGBl. I Seite 86 – im Folgenden: a. F.) ein feststellender Verwaltungsakt, der nach § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU a. F. widerrufen oder zurückgenommen werden musste, um die Ausreisepflicht des Familienangehörigen herbeizuführen.

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Einer Daueraufenthaltskarte a. F. konnte aber – ebenso wie die nunmehr ausgestellte Daueraufenthaltskarte nach § 5 Abs. 5 Satz 2 FreizügG/EU für Familienangehörige von Unionsbürgern – keine konstitutive Wirkung bezüglich des Vorliegens unionsrechtlich determinierten Freizügigkeitsstatus entnommen werden. Denn die Regelungswirkung des feststellenden Verwaltungsakts beschränkte sich auf die Feststellung, dass die Ausländerbehörde aufgrund ihrer Prüfung vom Vorliegen der Freizügigkeitsvoraussetzungen ausgegangen ist. Die Daueraufenthaltskarte a. F. verlieh weder konstitutiv ein Aufenthaltsrecht noch vermittelt sie dem Familienangehörigen einen auf Unionsrecht beruhenden Freizügigkeitsstatus.

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