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Anwendungsbereich des FreizügG/EU (Kommentierung)

Gesetz:
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU)
Paragraph:
§ 1 Anwendungsbereich
Autor:
OK-MNet
Stand:
MNet in: OK-MNet-FreizügG/EU (17.03.2020)

 

Inhaltsverzeichnis

I. Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten

II. Familienangehörige

 

I. Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten

1

Das Freizügigkeitsgesetz/EU findet nur auf Staatsangehörige „anderer“ Mitgliedstaaten und ihrer Familienangehörigen Anwendung. Damit werden deutsche Staatsangehörige ausdrücklich nicht erfasst, siehe aber sog. Rückkehrerfälle.

Nach der Begriffsbestimmung gemäß Art. 2 Nr. 1 der UnionsbürgerRL (Richtlinie 2003/38/EG) ist ein Unionsbürger jede Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind derzeit 28 Staaten:

  • Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Österreich, Portugal, Schweden, Spanien,
  • seit 01.05.2004: Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechische Republik, Ungarn, Zypern,
  • seit 01.01.2007: Bulgarien, Rumänien,
  • seit 01.07.2013: Kroatien.

2

Für das Vereinigte Königreich gilt nach dem Brexit Folgendes:

Das Europäische Parlament hat am 29. Januar das Austrittsabkommen des Vereinigten Königreichs angenommen, das die Europäische Union und das Vereinigte Königreich am 24. Januar unterzeichnet hatten. Der Rat hat im Wege des schriftlichen Verfahrens den Beschluss über den Abschluss des Austrittsabkommens im Namen der Europäischen Unionangenommen. Das Austrittsabkommen ist mit dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union, d. h. am 31. Januar 2020 um Mitternacht (MEZ), in Kraft getreten. Von diesem Zeitpunkt an ist das Vereinigte Königreich kein Mitgliedstaat der Europäischen Union und gilt als Drittstaat. Dies hätte unmittelbar zur Folge, dass sich die Rechtsstellung von britischen Staatsangehörigen und ihren Familienangehörigen nicht mehr nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU richtet, sondern nach dem Aufenthaltsgesetz.  Dieses Ergebnis wird durch das Gesetz für den Übergangszeitraum nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union (Brexit-Übergangsgesetz - BrexitÜG - G. v. 27.03.2019 BGBl. I S. 402 (Nr. 11), zuletzt geändert durch Artikel 9 G. v. 21.12.2019 BGBl. I S. 2875), vermieden.

Denn dieses Gesetz, das nach § 4 mit dem Austritt Inkraft gesetzt wurde (die Bekanntmachung über das Inkrafttreten erfolgt noch), bestimmt in § 1, dass das Vereinigte Königreich während des Übergangszeitraums fiktiv als Mitgliedstaat der Europäischen Union  anzusehen ist:

"Während des Übergangszeitraums gemäß dem Vierten Teil des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft (ABl. C 384 I vom 12.11.2019, S. 1) gilt im Bundesrecht vorbehaltlich der in § 2 genannten Ausnahmen das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland als Mitgliedstaat der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft."

Das Vereinigte Königreich wird während des Übergangszeitraums, der bis zum 31. Dezember 2020 dauert, weiterhin das Unionsrecht anwenden, aber nicht mehr in den Institutionen der Europäischen Union vertreten sein. Der Übergangszeitraum kann nach Artikel 132 Abs. 1 des Austrittsabkommens einmal, um höchstens ein oder zwei Jahre, verlängert werden, wenn dies beide Seiten vor dem 1. Juli 2020 beschließen. Da britische Staatsangehörigen nach dem Austritt während der Übergangsphase als Unionsbürger gelten, findet nach § 1 FreizügG/EU das Freizügigkeitsgesetz weiterhin uneingeschränkt auf sie Anwendung.

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Über § 12 FreizügG/EU wird der Anwendungsbereich auf Staatsangehörige der EWR-Staaten und ihre Familienangehörigen erweitert.

Besitzt ein Drittstaatsangehöriger zugleich die Staatsangehörigkeit eines EU-Staats, so fällt er in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es den Mitgliedstaaten in diesen Fällen verwehrt, einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zugleich die Staatsangehörigkeit eines Drittstaats besitzt, die Berufung auf die Freizügigkeit vermittelnde EU-Staatsangehörigkeit zu versagen.

EuGH, Urteil vom 07.07.1992 – C-369/90 – Michelett, ECLI:EU:C:1992:295, Rn. 10, 15
EuGH, Urteil vom 11.11.1999 – C-179/98 – ECLI:EU:C:1999:549, Mesbah, Rn. 30
VGH BW, Beschluss vom 20.01.2011 – 11 S 1069/10 – juris, Rn. 98 

4

Der Gerichtshof hat in der Entscheidung Mesbah nochmals klargestellt,

„dass, sobald der Betroffene seine Eigenschaft als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats nachweist, die anderen Mitgliedstaaten nicht berechtigt sind, diese Eigenschaft mit der Begründung zu bestreiten, dass er auch die Staatsangehörigkeit eines Drittstaats besitze, die nach den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats Vorrang gegenüber derjenigen des Mitgliedstaats habe“.

EuGH, Urteil vom 11.11.1999 – C-179/98 – ECLI:EU:C:1999:549, Mesbah, Rn. 30

 

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II. Familienangehörige

5

Familienangehörige im Sinne des § 1 FreizügG/EU sind nur die in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Personen. Sonstige Angehörige, die nicht ausdrücklich in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU aufgeführt sind, unterfallen daher dem Aufenthaltsgesetz.

BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, LS

Diese Auslegung folgt nicht aus dem Wortlaut des § 1 FreizügG/EU, da dieser allein auf den Begriff des "Familienangehörigen" abstellt, ohne den hiervon erfassten Personenkreis eindeutig zu umschreiben. Die Legaldefinition in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU erfasst zwar nicht ausdrücklich den Begriff des "Familienangehörigen" in § 1 FreizügG/EU (keine Formulierung: "Familienangehörige im Sinne dieses Gesetzes sind ..."), es ist aber anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Begriffsbestimmung nicht denselben Begriff in aufeinanderfolgenden Bestimmungen desselben Gesetzes mit unterschiedlichem Bedeutungsgehalt verwenden wollte. 

BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, Rn. 13 ff.

6

Auch wenn die systematische Stellung der Legaldefinition es nicht ausschließen, den Begriff des "Familienangehörigen" in § 1 FreizügG/EU anders und weiter zu fassen als in § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 FreizügG/EU, so ist doch davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber den Anwendungsbereich des zur Umsetzung der Unionsbürgerrichtlinie geschaffenen Gesetzes nicht auf Drittstaatsangehörige erweitert hat, die im Sinne der Unionsbürgerrichtlinie keine Familienangehörigen sind. Daher ist der für die Bestimmung des Anwendungsbereichs wichtige Begriff des "Familienangehörigen" in § 1 FreizügG/EU nicht abweichend von Art. 2 Nr. 2 UnionsbürgerRL zu bestimmen. 

BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, Rn. 17

Damit werden neben dem Ehegatten und Lebenspartner nur Familienangehörige gerader aufsteigender und absteigender Linie erfasst. Nicht erfasst werden damit Familienangehörige der Seitenlinien (Tante, Onkel, Bruder usw.) und andere Familienangehörige im weiteren Sinne, die unter Art. 3 Abs. 2 UnionsbürgerRL fallen, insbesondere nicht eingetragene Lebenspartnerschaften. Diese Familienangehörigen werden zwar von der Unionsbürgerrichtlinie erfasst, sie haben aber keinen Anspruch auf einen Aufenthalt, sondern nur das Recht, gegenüber sonstigen Drittstaatsangehörigen in gewisser Weise bevorzugt behandelt zu werden. Einzelheiten zu dieser Personengruppe finden sich unter der Kommentierung zu § 3 FreizügG/EU. 

7

Die Beschränkung auf Familienangehörige im Sinne des Art. 2 Nr. 2 UnionsbürgerRL ist insoweit problematisch, als die Unionsbürgerrichtlinie den Begriff des Familienangehörigen nicht einheitlich verwendet. Der Begriff „Familienangehörige“ wird in anderen Bestimmungen der Richtlinie in dem Sinne verwendet, dass er auch die in ihrem Art. 3 Abs. 2 genannten Personen umfasst. Insbesondere nennt Art. 10 UnionsbürgerRL, der die Ausstellung einer Aufenthaltskarte an „Familienangehörige eines Unionsbürgers“ regelt, in seinem Abs. 2 Buchst. e und f die Dokumente, die die Personen im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie für die Ausstellung einer solchen Aufenthaltskarte vorlegen müssen. Auch Art. 8 Abs. 5 UnionsbürgerRL, der die für die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung „an die Familienangehörigen“ vorzulegenden Dokumente betrifft, nennt in seinen Buchst. e und f die in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie aufgeführten Personen. Im Hinblick auf die uneinheitliche Auslegung des Begriffs des Familienangehörigen wäre es sinnvoll gewesen, den Anwendungsbereich auch auf diese Personengruppen zu erstrecken. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können sich auch Familienangehörige der Seitenlinien und Personen aus dauernden Beziehungen auf die Verfahrensvorschriften der Art. 30 und 31 UnionsbürgerRL berufen.

EuGH, U. v. 12.07.2018 – C-89/17 – Banger, ECLI:EU:C:2018:570, Rn. 46 

8

Auch wenn der Begriff des Familienangehörigen in der Unionsbürgerrechtlinie nicht einheitlich verwendet wird, so müssen Familienangehörige nach Art. 3 Abs. 2 UnionsbürgerRL nicht in den Anwendungbereich des Freizügigkeitsrechts einbezogen werden. Denn für diese Personengruppe - Einzelheiten finden sich unter der Kommentierung zu § 3 FreizügG/EU - besteht kein Recht auf Aufenthalt und Einreise, sondern nur die Verpflichtung der Besserstellung gegenüber sonstigen Drittstaatsangehörigen. Daher kann der nationale Gesetzgeber diese Personengruppe im Aufenthaltsgesetz erfassen. Für Familienangehörige der Seitenlinie wäre eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 2 AufenthG möglich und für Lebenspartner ohne rechtliche Bindungen die Einbeziehung in § 7 Abs. 1 Satz 2 AufenthG.

Für drittstaatsangehörige Familienangehörige von EU-Bürgern, die in den Anwendungsbereich der UnionsbürgerRL fallen, geht auch der Gerichthof der Europäischen Union davon aus, dass die Beschränkungen in Art. 2 Nr. 2 UnionsbürgerRL ("Unterhalt gewähren") auf den Anwendungsbereich der Richtlinie durchschlagen. Die Einbeziehung von Familienangehörigen in aufsteigender Linie, die das 21. Lebensjahr vollendet haben, sowie von Familienangehörigen in aufsteigender Linie in den Anwendungsbereich des FreizügG/EU setzt daher zwingend die Gewährung von Unterhalt voraus.

So hat der Gerichthof der Eropäischen Union in der Rechtssache Iida entschieden, dass sich aus der Unionsbürgerrichtlinie nicht das Recht ergibt,

„in einen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten, sondern nur für diejenigen, die im Sinne von Art. 2 Nr. 2 dieser Richtlinie ‚Familienangehörige‘ eines Unionsbürgers sind, (…).“.

EuGH, U. 08.11.2012 – C-40/11 – Iida, ECLI:EU:C:2012:691, Rn. 51

Der Gerichtshof kam in der Rechtssache Iida zu dem Ergebnis, dass der Vater von seiner Tochter, die Unionsbürgerin war, keine Freizügigkeit ableiten kann, da es an der erforderlichen Gewährung von Unterhalt fehlte.

„Erstens geht nämlich hinsichtlich der familiären Beziehungen zwischen dem Kläger des Ausgangsverfahrens und seiner Tochter aus Art. 2 Nr. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/38 hervor, dass dem Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers von diesem „Unterhalt gewährt“ werden muss, damit er als „Familienangehöriger“ im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden kann.“

EuGH, U. 08.11.2012 – C-40/11 – Iida, ECLI:EU:C:2012:691, Rn. 54 

9

Aus der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Iida ergibt sich weiterhin, dass der Staatsangehörige eines Drittstaats, der Ehegatte eines Unionsbürgers ist, als dessen Familienangehöriger im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der UnionsbürgerRL angesehen werden kann, solange die Ehe nicht durch die zuständige Stelle aufgelöst worden ist. Daher bleibt die Rechtsstellung eines Ehegatten auch erhalten, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft endgültig aufgelöst wird, solange die Ehe nicht geschieden oder aufgelöst wird.

EuGH, U. 08.11.2012 – C-40/11 – Iida, ECLI:EU:C:2012:691, Rn. 57 ff.

10

Nachfolgende Familienangehörige unterfallen daher  zusammenfassend dem Freizügigkeitsgesetz/EU:

  • Ehegatten,
  • Lebenspartner,
  • Familienangehörige in absteigender Linie bis zum 21. Lebensjahr, d. h. Kinder und Enkelkinder,
  • Familienangehörige in absteigender Linie ab dem 21. Lebensjahr, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird,
  • Familienangehörige in aufsteigender Linie, d. h. Eltern und Urgroßeltern, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird.

11

Die Definition des Familienangehörigen im Sinne von § 1 FreizügG/EU hat aber im Übrigen – ebenso wie die des Unionsbürgers – anhand formaler Kriterien zu erfolgen. Für die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes ist es daher nicht erheblich, ob die Familienangehörigen tatsächlich Freizügigkeit genießen.

Soweit § 3 Abs. 2 FreizügG/EU mit der Formulierung "er in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 genannten Personen" die Definition des Familienangehörigen davon abhängig macht, dass der Unionsbürger Freizügigkeit genießt, ist diese Einschränkung richtlinienkonform auszulegen, um zu vermeiden, dass es in Abweichung von der Unionsbürgerrichtlinie zu einer unzulässigen Verengung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes kommt.

Da für die Auslegung des Begriffs "Familienangehöriger" die Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie maßgeblich sind, 

BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, Rn. 27

kommt es daher nicht darauf an, ob der Unionsbürger die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 FreizügG/EU erfüllt.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertritt, dass bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU benannten Personen der Anwendungsbereich (§ 1 FreizügG/EU) und das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 FreizügG/EU)  zusammen fallen, ist diese Formulierung unglücklich, da sie den Eindruck erweckt, dass nur freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige in gerader aufsteigender oder absteigender Linie erfasst werden.

BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, Rn. 14

Das auch das Bundesverwaltungsgericht keine materielle Freizügigkeit der dritstaatsangehörigen Familienangehörigen bei der Anwendbarkeitsprüfung verlangt, wird deutlich, wenn es hinsichtlich der Ehegatten und Lebenspartnern - trotz der auch dort vorhandenen einschränkenden Formulierung - klarstellt:

„ (…) zumal Verwandte nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU stets in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen sind“.

 BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, Rn. 30

Die Aussage, dass bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU benannten Personen der Anwendungsbereich (§ 1 FreizügG/EU) und das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 FreizügG/EU) zusammenfallen, bezieht sich daher erkennbar nur auf das zusätzlich zu prüfenden Merkmal "Unterhalt gewähren". Eine darüber hinausgehende materielle Freizügigkeit der dritstaatsangehörigen Familienangehörigen wird auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht verlangt.  

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Das Anknüpfen an die Unterhaltsgewährung führt zu Folgeproblemen, in denen der Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU nicht eröffnet ist, der drittstaatsangehörige Familienangehörige aber Freizügigkeit genießt.

Reist eine drittstaatsangehörige Mutter mit einem minderjährigen Kind, das Unionsbürger ist, in das Bundesgebiet ein, so würde sie auch dann nicht dem FreizügG/EU unterfallen, wenn der Lebensunterhalt beider Personen durch ihre finanziellen Mittel gesichert wird. Das Kind wäre aufgrund der Unionsbürgerschaft und dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 FreizügG freizügigkeitsberechtigt. Da das Kind der Mutter aber keinen Unterhalt gewährt, liegen die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 3 Abs. 2 FreizügG/EU nicht vor. Denn ein Unterhaltsbedarf, den das Kind decken könnte, besteht ersichtlich nicht, da allein die Mutter ausreichende finanzielle Mittel besitzt. Da das Kind aber nur mit Hilfe seiner Mutter von dem Freizügigkeitsrecht nach § 4 FreizügG/EU, Art. 7 Abs. 1 lit. b UnionsbürgerRL Gebrauch machen kann, genießt auch die Mutter Freizügigkeit. Sie wird von dem Freizügigkeitsrecht des Kindes aus Art. 21 Abs. 1 AEUV mitumfasst.

Der Gerichthof stellte in der Rechtssache Zhu und Chen zu der oben aufgeführten Problematik fest:

„Artikel 18 EG ]heute Art. 21 AEUV] und die Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht verleihen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens dem minderjährigen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Kleinkindalter, der angemessen krankenversichert ist und dem Unterhalt von einem Elternteil gewährt wird, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist und dessen Mittel ausreichen, um eine Belastung der öffentlichen Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats durch den Minderjährigen zu verhindern, das Recht, sich für unbestimmte Zeit im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufzuhalten. In einem solchen Fall erlauben dieselben Vorschriften es dem Elternteil, der für diesen Staatsangehörigen tatsächlich sorgt, sich mit ihm im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten.“

EuGH, U. v. 19.10.2004 – C-200/02 – Zhu u. Chen, ECLI:EU:C:2004:639, Leitsatz

Weitere Probleme entstehen dadurch, dass das Merkmal Unterhaltsgewähren nicht durchgängig während des Aufenthalts im Bundesgebiet vorliegen muss (Einzelheiten unter § 3 FreizügG/EU).

13

Die Definition des Familienangehörigen richtet sich ausschließlich nach den in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Kriterien und nicht nach den weiteren Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 FreizügG/EU oder der Frage, ob der Unionsbürger dem Familienangehörigen tatsächlich Freizügigkeit vermitteln kann. Daher spielt es für die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetz/EU keine Rolle, ob der Familienangehörige tatsächlich den Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht. Ausreichend ist, dass der Unionsbürger sich im Bundesgebiet aufhält, da die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsgesetzes nur davon abhängig ist, dass ein grenzüberscheitender Sachverhalt vorliegt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass sich ein Unionsbürger eines anderen Mitgliedstaats in Deutschland aufhält. Nicht erheblich ist auch, ob der Unionsbürger dem Familienangehörigen tatsächlich Freizügigkeit vermitteln kann, weil er etwa Arbeitnehmer, Selbständiger oder Dienstleistungserbringer ist.

Diese Auslegung ist auch mit der abdrängenden Verweisungsnorm in § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG vereinbar. Nach dieser findet das Aufenthaltsgesetz keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Damit nimmt die Regelung Ausländer bereits dann aus dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes aus, wenn deren Rechtsstellung vom Freizügigkeitsgesetz/EU (lediglich) geregelt wird. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob diese Ausländer tatsächlich freizügigkeitsberechtigt sind. 

OVG NRW, B. v. 20.11.2015 – 18 B 665/15 – juris, Rn 3
VG Aachen, U. v. 7.9.2016 – 8 K 2191/14 – juris, Rn 27;
aA BVerwG, U. v. 25.10.2017 – 1 C 34.16 – juris, LS

Das Freizügigkeitsgesetz/EU differenziert insoweit zwischen den seinem Regelungsbereich unterfallenden und nach formalen Kriterien definierten Unionsbürgern und Familienangehörigen sowie den durch zusätzliche materielle Kriterien näher bestimmten Freizügigkeitsberechtigten.

Gegen die Annahme, dass nur Familienangehörige, die freizügigkeitsberechtigt sind, von § 1 FreizügG/EU erfasst werden, spricht, dass diese Rechtsstellung aufgrund der Akzessorität der Rechtsstellung nicht geklärt werden kann, ohne zu prüfen, ob der Unionsbürger, von dem die Freizügigkeit abgeleitet werden soll, selbst Freizügigkeit genießt. Eine derartige Prüfung ist aber im Rahmen des Anwendungsbereichs für Unionsbürger nicht vorgesehen. 

14

Die zur Bestimmung des Anwendungsbereichs anzulegende formale Betrachtungsweise hat zur Folge, dass auch bei einem Familienangehörigen eines Unionsbürgers, der nach den Vorgaben des Freizügigkeitsgesetzes/EU nicht freizügigkeitsberechtigt ist, das Freizügigkeitsgesetz/EU so lange Anwendung findet, bis das Nichtbestehen oder der Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt wurde. 

BayVGH, U. v. 25.11.2015 – 10 B 13.2080 – juris, Rn 20
OVG NRW, B. v. 20.11.2015 – 18 B 665/15 – juris, Rn 14
VG Aachen, U. v. 7.9.2016 – 8 K 2191/14 – juris, Rn 34

15

Die Abgrenzung des Aufenthaltsgesetzes vom Freizügigkeitsgesetz/EU wird zudem in Fällen problematisch, in denen die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU nicht unmittelbar möglich ist, weil die Ausländerbehörde erst prüfen muss, ob der Drittstaatsangehörige die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt. In diesen Fällen stellt die Ausländerbehörde dem Drittstaatsangehörigen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU eine Bescheinigung über die Antragstellung aus. Während der Dauer der Prüfung, ob der Drittstaatsangehörige tatsächlich Familienangehöriger ist, unterfällt dieser dem Freizügigkeitsgesetz/EU. 

16

Während der Dauer der Prüfung des Status des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen hält sich dieser rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Denn nach Art. 5 Abs. 1, 2. HS der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind darf sich der Drittstaatsangehörige bis zur Entscheidung über die Erteilung oder die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis vorläufig im Hoheitsgebiet aufhalten. Auch wenn diese Richtlinie mit dem Erlass der Unionsbürgerrichtlinie aufgehoben wurde, gilt sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union weiter, weil die erfolgte Kodifizierung nicht hinter den bereits damals bestehenden Rechtszustand zurückfallen darf.

 

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