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Die Suche nach dem richtigen Antragsgegner bei Abschiebungen in Hessen – Ergebnis einer missglückten Zuständigkeitsverordnung

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Mit Wirkung zum 1. Juli 2018 wurden die Zuständigkeiten der Ausländerbehörden in Hessen durch die Verordnung über die Zuständigkeiten der Ausländerbehörden und zur Durchführung des Aufenthaltsgesetzes und des Asylgesetzes vom 04.06.2018 (GVBl. S. 251) neu geregelt. Die Neuregelung ist missglückt, denn es ist nicht klar erkennbar, welche Behörde in Fällen, in denen eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung erreicht werden soll, sachlich zuständig ist.

Mit der neuen Verordnung werden die Zuständigkeiten der Regierungspräsidien als Bezirksordnungsbehörden erweitert. Sie werden weitgehend für die Ausweisungen zuständig und zugleich wurden ihnen die Aufgaben der Vollstreckung der Ausreisepflicht übertragen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 AuslZustVO wird den Regierungspräsidien die „zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht" übertragen. Durch die unbestimmte Formulierung, die im Ausländerrecht sonst nicht verwendet wird, wird zugleich die Zuständigkeit begrenzt. Der Ausländer muss ausreispflichtig und eine Vollstreckung muss möglich sein, um die sachliche Zuständigkeit der Bezirksordnungsbehörden zu eröffnen. Pragmatisch wird die Zuständigkeit daher auf alle vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer Anwendung finden, bei denen eine Abschiebung möglich ist. Der Erlass der Abschiebungsandrohung selbst, obliegt nach der Verordnung weiterhin den Ausländerbehörden der Kreise und Städte (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AuslZustVO).

In der Praxis stellt sich nun das Problem, welche Behörde im Falle einer Abschiebung der richtige Antragsgegner im Rechtsschutzverfahren sein muss.

Für „Entscheidungen" über die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung sind nach § 1 Satz 2 Nr. 2 AuslZustVO die allgemeinen Ordnungsbehörden sachlich zuständig. Ihre Entscheidungen bedürfen indes zwingend der Zustimmung der Bezirksordnungsbehörde. Damit besteht kein Zweifel, dass für die Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 2 AufenthG die Ausländerbehörden der Kreise und Städte zuständig sind. Diese Erteilungsbefugnis im Außenverhältnis umfasst auch die jeweilige Ausgestaltung der Duldung (HessVGH, B. v. 25.07.2006 – 3 TG 1114/06 – juris, Rn. 4). Die Subsumtionsprärogative für die Voraussetzungen der Duldung lassen trotzt des in der Verordnung verankerten internen Weisungsrechts der Bezirksordnungsbehörden den Umstand unberührt, dass die allgemeinen Ausländerbehörden den begehrten begünstigenden Verwaltungsakt tatsächlich erteilt und deshalb bei seiner Versagung prozessual zu Recht in die Rolle des Beklagten tritt (HessVGH, B. v. 25.07.2006 – 3 TG 1114/06 – juris, Rn. 4 zur alten Rechtslage).

Was bedeutet dies für eine laufende Abschiebung der Bezirksordnungsbehörde? Zunächst liegt es nahe, den Antragsgegner in der Behörde zu sehen, die den Vollzug durchführt. So wurde es bislang auch weitgehend in Hessen nach der alten AuslZustVO gesehen. Nach dieser hatte für abgelehnte Asylbewerber und ihre Familienangehörigen die Bezirksordnungsbehörde ungeachtet der Tätigkeit der örtlichen Ausländerbehörde in jedem Einzelfall über „das Vorliegen der Voraussetzungen für die zeitweise Aussetzung der Abschiebung (Duldung)" zu befinden (so ausdrücklich § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslBehZustV a.F.). Die „Zuständigkeit für die Erteilung der Duldung", die nach § 2 Abs. 1 Satz 3 AuslBehZustV bei der örtlichen Ausländerbehörde verblieb, beschränkte sich auf die bloße Ausstellung der Duldungspapiere im Auftrage und nach näherer Weisung des nunmehr zuständigen Regierungspräsidiums (so ausdrücklich VG Darmstadt, B. v. 13.04.2005 – 5 G 670/05.A(3)).

Diese Arbeitsteilung wollte der Verordnungsgeber ersichtlich nicht ändern, wie insbesondere dem Erlass zur Neufassung der AuslZustVO vom 01.06.2018 (LPP 6-13d01-09-17/002) zu entnehmen ist. Denn hier wird ausdrücklich betont, dass das Verfahren, das sich im Rahmen der Duldungsentscheidungen bei abgelehnten Asylbewerbern außerhalb der kreisfreien Städte bewährt hat, ausdrücklich beibehalten werden soll. Auch wenn der Wille erkennbar wird, so hat der Gesetzgeber die Verordnung sprachlich neu gefasst und ihr damit einen neuen Inhalt beigelegt. Denn nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 AuslZustVO bleibt bei der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht, die der Bezirksordnungsbehörde obliegt, die Entscheidungen über die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nach § 60 Abs. 2 bis 2b AufenthG unberührt.

Zur Lösung des Zuständigkeitsproblems muss man sich der Frage zuwenden, wann eine Duldung vorliegt.

Die Erteilung der Duldung unterliegt nach § 77 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG der Schriftform. Damit ist zugleich klargestellt, dass es keine stillschweigende Duldung geben kann. Die fehlende Schriftform führt zur Nichtigkeit (Funke-Kaiser GK-AufenthG, § 60a, Rn. 112).

Das Gesetz geht davon aus, dass ein ausreisepflichtiger Ausländer entweder abgeschoben wird oder zumindest eine Duldung erhält. Die tatsächliche Hinnahme des Aufenthalts außerhalb einer förmlicher Duldung, ohne dass die Vollstreckung der Ausreisepflicht betrieben wird, sieht das Gesetz nicht vor (vgl. BVerwG, U. v. 21.03.2000 – 1 C 23.99 – juris, Rn. 13, HessVGH, B. v. 30.03.3006 – 3 TG 556/06 – juris, Rn 3). Auch wenn die tatsächliche Hinnahme des Aufenthalts außerhalb förmlicher Duldung im Gesetz nicht mehr vorgesehen wird (vgl. BVerwG, U. v. 21.03.2000 – 1 C 23.99 – juris, Rn. 13) gibt es trotzdem einen Zeitraum zwischen Erteilung der schriftlichen Duldung und der Entscheidung über den faktischen Status.

Hieran kann angeknüpft werden, um die Zuständigkeitsfrage zu lösen:

Die schriftliche Duldung ist zwingend von der örtlichen Ausländerbehörde zu erteilen. Daher sind Anträge auf Duldung zwingend an diese zu richten, was auch § 1 AuslZustVO entspricht. Die Klage auf Erteilung einer Duldung und auch das Eilverfahren mit dem Ziel der Ausstellung einer Duldung oder Erteilung einer Bescheinigung über die Duldung (zur Zulässigkeit des Antrags HessVGH, B. v. 30.03.3006 – 3 TG 556/06 – juris, Rn. 2) ist gegen die Ausländerbehörde zu richten (so zur alten Rechtslage auch HessVGH, B. v. 25.07.2006 – 3 TG 1114/06 – juris, Rn. 4).

Gleiches gilt für Fälle, in denen die örtliche Ausländerbehörde einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt hat und im Eilverfahren festgestellt wird, dass dem Antrag keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG zukommt. In diesem Fall kann der Hilfsantrag auf Aussetzung der Abschiebung nach § 123 VwGO auch gegen die Ausländerbehörde gerichtet werden, da er auf Erteilung einer Duldung zur Sicherung des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens gerichtet ist. Sollte man dies anders sehen, so wäre hier ein Beteiligtenwechsel erforderlich!

Kommt es zu einer Abschiebung durch die Bezirksordnungsbehörde, so muss diese immer auch prüfen, ob Duldungsgründe vorliegen. Denn diese sind nicht an einen Antrag bei der örtlichen Ausländerbehörde gebunden. Diese Prüfung ist Teil der Prüfung der Zulässigkeit der Vollstreckung, hat aber nichts mit der Erteilung der schriftlichen Duldung zu tun (so auch SächsOVG, B. v. 10.09.2004 – 3 BS 266/04 – juris, Rn. 6):

„Die von dem Verwaltungsgericht in seinem richterlichen Hinweis vertretene Auffassung, die untere Ausländerbehörde entscheide über das „ob", die Zentrale Ausländerbehörde lediglich über das „wie" der Abschiebung, wird der Regelung der Zuständigkeiten in der Verordnung dagegen nicht umfassend gerecht. Denn auch die Zentrale Ausländerbehörde muss - um einen Verstoß gegen Recht und Gesetz zu vermeiden - vor der Durchführung einer Abschiebung inzident überprüfen, ob der geplanten Abschiebung Hindernisse entgegenstehen. ….

Die Zentrale Ausländerbehörde ist vielmehr selbst für die Rechtmäßigkeit des von ihr vorzunehmenden Realakts der Abschiebung verantwortlich und hat daher auch Abschiebungshindernisse, die sie trotz einer entgegenstehenden oder noch nicht bekannten Auffassung der für die Erteilung einer Duldung zuständigen Behörde zu erkennen glaubt, stets zu beachten. Dem Ausländer wird in einem solchen Fall auch keine Duldung erteilt, sondern die Zentrale Ausländerbehörde unterlässt die Abschiebung, weil sie davon ausgeht, dass dem Ausländer ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (Hinweis: die Duldung stand früher im Ermessen) über einen bereits gestellten oder noch zu stellenden Duldungsantrag zusteht und über diesen im ersteren Fall entweder ermessensfehlerhaft oder noch nicht entschieden wurde."

Der Rechtsschutzantrag ist daher darauf gerichtet, der Bezirksordnungsbehörde zur Sicherung des Duldungsanspruchs, der bei der örtlichen Ausländerbehörde geltend zu machen ist, die konkrete Abschiebung zu untersagen.

Der Antrag gegen die Bezirksordnungsbehörde kann daher nur bezogen auf eine hinreichend konkrete und damit auch in zeitlicher Hinsicht bestimmbare Maßnahme zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Abschiebung im Wege eines auf die Unterlassung der Abschiebung gerichteten Verfahrens geltend gemacht werden (so auch SächsOVG, B. v. 20.10.2004 – 3 BS 285/04 – juris, Rn. 4 und 8 zu einer ähnlichen Problematik).

Das SächsOVG führt hierzu aus:

„4 Eine Verpflichtung der Zentralen Ausländerbehörde zur Unterlassung der Abschiebung für einen längeren Zeitraum scheidet demgegenüber von vorneherein aus, da es sich dabei um ein Aussetzen der Abschiebung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG handeln würde, für das eine Duldung zu erteilen wäre. Die sich aus § 5 Abs. 3 Nr. 1 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung und des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über Zuständigkeiten nach dem Ausländergesetz und dem Asylverfahrensgesetz (Ausländer- und Asylverfahrenszuständigkeitsverordnung - AAZuVO) vom 7.8.2001 (SächsGVBl. S. 470) ergebende Zuständigkeit der Zentralen Ausländerbehörde für Maßnahmen zur Beendigung des Aufenthalts abgelehnter Asylbewerber einschließlich ihrer Familienangehörigen kann daher nur bezogen auf eine hinreichend konkrete und damit auch in zeitlicher Hinsicht bestimmbare Maßnahme zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Abschiebung im Wege eines auf die Unterlassung der Abschiebung gerichteten Verfahrens geltend gemacht werden, wogegen für eine stillschweigende Aussetzung der Abschiebung kein Raum ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.1997, BVerwGE 105, 232 [236])." …

8 (…) Daraus folgt, dass der Antragsgegner nur im Hinblick auf von der Zentralen Ausländerbehörde konkret betriebene Abschiebungen passiv legitimiert ist, wogegen für die Erteilung von Duldungen beim Vorliegen der Gründe aus § 55 Abs. 2 oder 3 AuslG gemäß § 3 Abs. 2 i.V.m. § 2 AAZuVO die Zuständigkeit der unteren Ausländerbehörde gegeben ist (vgl. Beschl. d. Senats v. 10.9.2004 - 3 BS 266/04). Ziel des vom Antragsteller zutreffend gegen den Antragsgegner gerichteten Eilantrages konnte daher auch nur eine Verpflichtung zur Unterlassung der für den 4.7.2004 vorgesehenen Abschiebung sein, wogegen eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des Antragstellers nicht möglich war. Die von dem Verwaltungsgericht angeordnete Verpflichtung zur Duldung kann schließlich auch nicht in eine Verpflichtung zur Unterlassung der Abschiebung bis zu dem festgesetzten Zeitpunkt umgedeutet werden, da nicht auf einen vom Antragsgegner benannten Abschiebungstermin Bezug genommen, sondern eine abstrakte Aussetzung der Abschiebung, d.h. Duldung (§ 55 Abs. 1 AuslG) angeordnet wurde, zu der der Antragsgegner mangels entsprechender Zuständigkeit jedoch nicht verpflichtet werden konnte."

Im Ergebnis hat dies folgende Konsequenzen (hierzu auch teilweise SächsOVG, B. v. 10.09.2004 – 3 BS 266/04 – juris, LS 1 und 2):

  1. Für Eilverträge auf Unterlassung von Abschiebungen, die von der Zentralen Ausländerbehörde bereits angekündigt oder für deren Durchführung von dieser erkennbare Vorbereitungsmaßnahmen getroffen worden sind, ist das Land Hessen, vertreten durch das Regierungspräsidium - Zentrale Ausländerbehörde - passiv legitimiert. Demgegenüber sind Eilanträge auf Erteilung einer (vorläufigen) Duldung gegen die Gebietskörperschaft, der die örtlich jeweils zuständige untere Ausländerbehörde zugehört, zu richten.
  2. Die Zentrale Ausländerbehörde hat im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung von Abschiebungen inzident das Vorliegen eines Anspruchs auf Duldung zu prüfen. Liegt ein solcher Anspruch vor, ist sie zu einer Unterlassung der Abschiebung auch dann verpflichtet, wenn die für die Erteilung der Duldung zuständige untere Ausländerbehörde über den entsprechenden Antrag noch nicht entschieden hat oder ein solcher Antrag noch nicht gestellt wurde.
  3. Ist bereits eine einstweilige Anordnung gegen die Gebietskörperschaft der örtlichen Ausländerbehörde bereits rechtshängig und droht nun während des laufenden Verfahrens die Vollstreckung der Ausreisepflicht durch die Bezirksordnungsbehörde, so muss sichergestellt werden, dass das Regierungspräsidium die Vollstreckung einstellt. Daher muss entweder das Land Hessen beigeladen werden, um eine Bindungswirkung der Entscheidung zu erreichen, oder es muss ein weiterer Antrag auf Unterlassung der Abschiebung gegen das Land Hessen, vertreten durch das Regierungspräsidium, rechtshängig gemacht werden. Mit der Beiladung kann nur erreicht werden, dass die Entscheidung Bindungswirkung hinsichtlich der Duldung entfaltet. Eine konkrete Untersagung der Vollstreckung ist mit der Beiladung nicht verbunden, auch wenn die Vollziehung in Kenntnis des Duldungsgrundes rechtswidrig wird.
  4. Richtet sich eine einstweilige Anordnung gegen das Land Hessen, vertreten durch das Regierungspräsidium, deren Begehren auf mehr als das Unterlassen einer konkreten Abschiebung gerichtet ist, so ist der Antrag teilweise unbegründet, da eine Duldung nur von der örtlichen Ausländerbehörde erteilt werden kann.

Es obliegt damit im Ergebnis den Antragstellern, mit ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz jeweils darzulegen, ob sie sich gegen eine unmittelbar bevorstehende oder bereits erkennbar vorbereitete Abschiebung durch die Zentrale Ausländerbehörde wenden, ob sie die vorläufige Erteilung einer Duldung durch die untere Ausländerbehörde oder ob sie beides begehren, wobei der Antrag dementsprechend gegen das Land Hessen oder die Gebietskörperschaft, der die für die Erteilung von Duldungen zuständige untere Ausländerbehörde zugehört, oder gegen beide zu richten ist.

Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Bezirksordnungsbehörde nach § 88 Abs. 1 HSOG von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch gemacht haben. Dann wächst aber die Zuständigkeit für die Duldung insgesamt bei der Bezirksordnungsbehörde an, auch wenn diese die administrative Tätigkeit, etwa das Ausstellen der Duldung, auf die örtlichen Ausländerbehörden zurückverlagern kann. Ob ein Fall des Selbsteintritts vorliegt, ist durch die erforderliche Mitteilung von dem Gebrauchmachen des Selbsteintrittsrechts an die zuständige örtliche Ausländerbehörde nachzuweisen.

Das Ergebnis ist sicherlich nur eingeschränkt praxistauglich. Insoweit hätte der Gesetzgeber gut daran getan, die Frage der sachlichen Zuständigkeit klar zugunsten der Bezirksordnungsbehörde zu regeln, wie dies etwa in Baden-Württemberg erfolgt ist. Die Übertragung der administrativen Tätigkeiten auf die örtlichen Ausländerbehörden wäre ohne weiteres rechtlich in der AuslZustVO möglich gewesen. In Anbetracht der kommenden Wahlen ist zurzeit nicht zu erwarten, dass die Verordnung zeitnah überarbeitet wird. Die Unsicherheiten, die mit dem richtigen Antragsgegner im Eilverfahren verbunden sind, wird der Rechtsschutzsuchende auszubaden haben.




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