Bayerischer VGH zur Fortgeltungsfiktion bei Schengenvisa

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Bayerischer VGH, B. v. 12.08.2104 - 10 CS 14.1315 / 10 C 14.1317 -.

Keine Fortgeltungsfiktion bei Besitz eines Schengen-Visums; Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zur kubanischen Ehefrau, die 2 deutsche Kinder hat; Ausweisungsgrund; Visumverstoß

Dahinstehen kann, ob der in erster Instanz gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO überhaupt zulässig war. Die Klage des Klägers gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 21. November 2013 hat nämlich keine aufschiebende Wirkung. Denn die bislang gesetzlich vorgesehene Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, die auch bei vorangegangenem Besitz eines Schengen-Visums eintrat, ist infolge des Art. 1 Nr. 27a des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern vom 29. August 2013 (BGBl I, 3484) weggefallen. § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG in der nunmehr gültigen Fassung bestimmt, dass die Fortgeltungsfiktion nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG und damit nicht für ein Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) gilt, wie es der Kläger zum Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis besessen hat. Die Frage, ob diese zum 6. September 2013 in Kraft getretene Rechtsänderung im vorliegenden Fall Anwendung findet, hat das Verwaltungsgericht in seinem in einem Verfahren des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ergangenen Einstellungsbeschluss (B.v. 27.11.2013 – M 25 E 13.5073) verneint mit der Begründung, diese Rechtsänderung ändere nichts daran, dass der Antragsteller bislang im Besitz einer Rechtsposition, nämlich einer Erlaubnisfiktion bis zur Entscheidung über seinen Antrag, gewesen sei, da sie im Sinne einer echten Rückwirkung in diese Position eingreifen würde und daher von Rechts wegen unzulässig wäre. Der Fiktion des Fortbestehens des ursprünglichen Aufenthaltstitels folge ein Recht auf Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung. Demgegenüber ist der Gesetzgeber wohl der Auffassung, dass es sich bei der Rechtsänderung nur um eine Klarstellung des bisher geltenden Rechts handele und damit auch kein Anlass für eine Übergangsregelung bestehen könne (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: April 2014, § 81 AufenthG Rn. 33). Es kann aber letztlich dahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Antrag eines Ausländers auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis bereits vor Inkrafttreten der Rechtsänderung gestellt und diesem Antrag deshalb zunächst eine Fiktionswirkung zugekommen ist, die Vorschrift des § 81 Abs. 4 Satz 2 Anwendung findet, denn der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist jedenfalls unbegründet.

Ungeachtet der Frage, ob dem Antragsteller die fehlende Sicherung des Lebensunterhalts (dauerhaft) entgegengehalten werden kann, obwohl seine kubanische Ehefrau zwei deutsche Kinder hat, mit denen sie zusammenlebt und für die sie sorgt, und diesen eine Ausreise in das Heimatland des kubanischen Antragstellers auf Dauer wohl nicht zumutbar ist, scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bereits daran, dass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und die Voraussetzungen für das Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG) nicht vorliegen. Der Antragsteller ist unstreitig mit einem Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) zum Zwecke des Besuchs bei seiner Schwester im Bundesgebiet eingereist, das lediglich für 90 Tage Gültigkeit besaß. Das vom 15. Dezember 2012 bis zum 14. März 2013 ausgestellte Schengen-Visum ist inzwischen abgelaufen. Für eine Einreise zu einem Daueraufenthalt, hier zum Nachzug zu seiner Ehefrau, die er am 28. Februar 2013 in Dänemark geheiratet hat, hätte er jedoch ein nationales Visum nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG benötigt, das vor der Einreise erteilt wird.

Quelle: juris