BGH legt EuGH Fragen zur getrennten Unterbringung von Abschiebungshäftlingen vor

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Der BGH hat dem EuGH in zwei Verfahren Fragen zur Unterbringung von Abschiebungshäftlingen vorgelegt. Für die Unterbringung von Abschiebungshäftlingen gilt das sogenannte Trennungsgebot:

Nach Art. 16 der europäischen Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) und § 62a des deutschen Aufenthaltsgesetzes (AufenthG), der die Richtlinie in das nationale Recht umsetzt, wird Abschiebungshaft grundsätzlich in speziellen Einrichtungen vollzogen. Sind im Mitgliedstaat (so die deutsche Fassung der Richtlinie) bzw. im Land (so § 62a Abs. 1 Satz 2 AufenthG) keine speziellen Einrichtungen vorhanden, ist die Unterbringung in Justizvollzugsanstalten zulässig; die Abschiebungshäftlinge sind dann aber getrennt von Strafgefangenen unterzubringen.

In Deutschland sind die Länder für den Vollzug der Abschiebungshaft zuständig. Einige Bundesländer haben hierfür spezielle Einrichtungen geschaffen; andere, darunter Hessen und Bayern, bringen Abschiebungshäftlinge in Justizvollzugsanstalten unter. Diese Unterbringung ist Gegenstand der Vorlagen.

Gegen die Betroffene des ersten Verfahrens wurde die Abschiebungshaft in der Justizvollzugsanstalt Frankfurt vollstreckt. In diesem Zusammenhang hat der BGH dem EuGH die Frage vorgelegt, ob sich aus Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG auch dann die Verpflichtung eines Mitgliedstaates ergibt, Abschiebungshaft grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu vollziehen, wenn solche Einrichtungen nur in einem Teil der föderalen Untergliederungen dieses Mitgliedstaats vorhanden sind, in anderen aber nicht.

Gründe
I.
Die Betroffene, die mutmaßlich syrische Staatsangehörige ist, hatte in Deutschland erfolglos Asyl beantragt und war vollziehbar ausreisepflichtig. Auf Antrag der Ausländerbehörde hat das Amtsgericht am 6. Januar 2011 Haft zur Sicherung der Abschiebung der Betroffenen bis zum 17. Februar 2011 angeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist von dem Landgericht zurückgewiesen worden. Nach der föderalen Struktur der Bundesrepublik Deutschland ist es Aufgabe der Bundesländer, die Abschiebungshaft zu vollziehen. Das hier zuständige Bundesland Hessen hat die Haft der Betroffenen in einer gewöhnlichen Justizvollzugsanstalt (JVA Frankfurt) durchgeführt. In Hessen gibt es - anders als in anderen Bundesländern - keine speziellen Einrichtungen für Abschiebungshäftlinge (vgl. BT-Drucks. 17/10597 S. 9); eine früher vorhandene Einrichtung in Offenbach am Main nahm nur Männer auf. Am 2. Februar 2011 ist die Betroffene infolge einer Eingabe an die Härtefallkommission des Landes Hessen aus der Haft entlassen worden. Mit der Rechtsbeschwerde will sie die Feststellung erreichen, dass die Anordnung der Haft durch das Amtsgericht und die Zurückweisung der Beschwerde durch das Landgericht sie in ihren Rechten verletzt haben.

II.
Das Beschwerdegericht (Vorinstanz) meint, die Rüge der Betroffenen, sie sei unzulässigerweise in einer gewöhnlichen Haftanstalt untergebracht gewesen, stehe der Rechtmäßigkeit der Haftanordnung nicht entgegen. Im Rahmen der Beschwerde gegen die Haftanordnung werde nur geprüft, ob Haft anzuordnen sei, nicht hingegen, wo die Haft vollzogen werde. Im Übrigen ergebe sich aus Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2008/115/EG, dass eine Unterbringung in einer Haftanstalt mit Strafgefangenen ausnahmsweise zulässig sein könne.

III.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Sie ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass sich die Hauptsache mit der Entlassung der Betroffenen aus der Haft erledigt hat. Angesichts des Eingriffs in ein besonders bedeutsames Grundrecht bleiben Rechtsmittel gegen eine Freiheitsentziehung auch nach deren Ende zulässig, weil der Betroffene entsprechend § 62 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG ein schutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung hat, dass die freiheitsentziehende Maßnahme rechtswidrig war (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, 727). § 62 des deutschen Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), der das Beschwerdeverfahren betrifft, aber auch auf das Rechtsbeschwerdeverfahren Anwendung findet, lautet auszugsweise:
㤠62 Statthaftigkeit der Beschwerde nach Erledigung der Hauptsache
(1) Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.
(2) Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel vor, wenn
1. schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen
…“
IV.
Der Erfolg der Rechtsbeschwerde hängt davon ab, wie Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG auszulegen ist. Vor einer Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der im Tenor dieses Beschlusses gestellten Frage einzuholen.
1. Die Betroffene kann sich unmittelbar auf Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie berufen. Die Vorschrift des § 62a des deutschen Aufenthaltsgesetzes, die der Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht dient und die eine Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten zulässt, wenn in dem jeweiligen Bundesland keine speziellen Einrichtungen vorhanden sind, ist hier nicht anwendbar. Sie ist erst zum 26. November 2011 in Kraft getreten, also nach der Haftentlassung der Betroffenen. Bei Anordnung der Haft war die in Art. 20 Abs. 1 auf den 24. Dezember 2010 festgelegte Umsetzungsfrist der Richtlinie 2008/115/EG allerdings abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann sich, wenn ein Mitgliedstaat eine Richtlinie nicht fristgemäß oder unzulänglich umgesetzt hat, ein Einzelner gegenüber diesem Staat auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen der Richtlinie berufen (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 in der Rechtssache C-6/90, Francovich u.a., Slg. 1991, I-5357 = NJW 1992, 165, Rn. 11). Bei Art. 16 der Richtlinie 2008/115/EG handelt es sich um eine solche Bestimmung (Urteil vom 28. April 2011 in der Rechtssache C-61/11 PPU, El Dridi, Slg. 2011, I-3015 Rn. 47 = InfAuslR 2011, 320 Rn. 47).
2. Bei der Anwendung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG stellt sich die Frage, ob das Gebiet des Mitgliedstaats insgesamt maßgeblich ist oder ob bei einer föderalen Struktur eines Mitgliedstaates auf die für die Durchführung der Haft zuständige föderale Untergliederung (in Deutschland: auf die einzelnen Bundesländer) abgestellt werden kann.
a) Wenn Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG so auszulegen ist, dass bereits dann eine unbedingte Verpflichtung besteht, Abschiebungshaft in speziellen Hafteinrichtungen zu vollziehen, wenn im Mitgliedstaat zumindest eine spezielle (nicht vollständig belegte) Einrichtung für Abschiebungshäftlinge vorhanden ist, hätte die Haft hier nicht in einer Justizvollzugsanstalt vollzogen werden dürfen. Denn es gibt in Deutschland in einigen Bundesländern spezielle Einrichtungen (auch) für (weibliche) Abschiebungshäftlinge. Hingegen wäre die Unterbringung der Betroffenen in einer Justizvollzugsanstalt nicht zu beanstanden, wenn Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/ EG so auszulegen ist, dass auf die für den Vollzug der Haft zuständige föderale Untergliederung abgestellt werden kann; denn in dem hier zuständigen Bundesland Hessen gab es zum Zeitpunkt der Inhaftierung der Betroffenen keine spezielle Hafteinrichtung (auch) für Frauen.
b) Welche inhaltlichen Anforderungen Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG an den Rückgriff auf gewöhnliche Haftanstalten stellt, ist umstritten.
aa) Nach teilweise vertretener Auffassung erlaubt die Richtlinie den Rückgriff auf gewöhnliche Haftanstalten schon dann, wenn in der föderalen Untergliederung, in der die Abschiebungshaft vollzogen wird (hier: im Bundesland Hessen), keine speziellen Haftplätze vorhanden sind. Zur Begründung wird auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV verwiesen; danach habe die Europäische Union die föderale Struktur der Mitgliedstaaten zu respektieren (Basse/Burbaum/Richard, ZAR 2011, 361, 366; Huber, NVwZ 2012, 385, 388; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Januar 2012, § 62a AufenthG Rn. 10; im Ergebnis ebenso House of Lords, European Union Committee, 32nd Report of Session 2005-06, Illegal Migrants: Proposals for a common EU returns policy, S. 29, zu Nordirland). Dem hat sich - zeitlich nach der streitgegenständlichen Haft - auch der deutsche Gesetzgeber angeschlossen, indem er in § 62a Abs. 1 Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes ausdrücklich auf das Gebiet des jeweiligen Bundeslandes abgestellt, eine auf das gesamte Bundesgebiet bezogene Fassung hingegen abgelehnt hat (vgl. Beschlussempfehlung zum Umsetzungsgesetz in: BT-Drucks. 17/6497, S. 10 ff.).
bb) Die Gegenauffassung stützt sich vor allem auf den Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie, der sich auf den Mitgliedstaat als ganzen beziehe (Habbe, ZAR 2011, 286, 289; AK-St- VollzG-Feest/Graebsch, 6. Aufl., Anh § 175 Rn. 64; Pelzer in Zwaan, The Returns Directive, S. 112; auch: Schreiben der Europäischen Kommission vom 11. Mai 2011, Anhang zu Bundestags-Innenausschuss, Ausschuss-Drucks. 17(4)282 E, S. 14).
cc) Der vorlegende Senat neigt mit Blick auf den Wortlaut der Richtlinie dazu, dass auf die Mitgliedstaaten und nicht auf föderale Untergliederungen abzustellen ist. Dafür spricht, dass die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten grundsätzlich unabhängig von der innerstaatlichen Zuständigkeitsverteilung bestehen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 12. Juni 1990 in der Rechtssache C-8/88, Deutschland gegen Kommission, Slg. 1990, I-2321, Rn. 13).
dd) Die Auslegung der Richtlinie wird allerdings zusätzlich durch abweichende Sprachfassungen erschwert: Die deutsche Fassung lässt einen Rückgriff auf gewöhnliche Haftanstalten erst dann zu, wenn im Mitgliedstaat keine speziellen Einrichtungen „vorhanden“ sind. Demgegenüber setzen die anderen Sprachfassungen nur allgemein voraus, dass eine Unterbringung nicht in einer speziellen Einrichtung erfolgen „kann“, ohne dieses „Nicht-Können“ näher zu definieren (englisch:
„Where a member state cannot provide accommodation in a specialised detention facility and is obliged to resort to prison accommodation, …“; französisch: „Lorsqu’un Etat membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, …“; spanisch: „En los casos en que un Estado miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento espacializado y tenga recurrir a un centro penitenciario, …“; italienisch: „Qualora uno Stato membro non possa … e debba …“; niederländisch: „Indien een lidstaat … niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichtung … en gebruik dient te maken van een gevangenis, …“; vgl. auch Schieffer in Hailbronner, EU Immigration and Asylum Law, Ch. V Art. 16 Rn. 3).

Diese allgemeinere Formulierung könnte dafür sprechen, dass die erstgenannte Auffassung richtig ist. Denn es lässt sich argumentieren, dass ein Mitgliedstaat die Haft nicht in einer speziellen Einrichtung vollziehen „kann“, wenn es in der föderalen Untergliederung, die nach dem Recht des Mitgliedsstaates für den Vollzug der Haft verantwortlich ist, keine solche Einrichtung gibt. Von diesem weiten Verständnis war offenbar auch das Anhörungsverfahren vor Erlass der Richtlinie geprägt: So führt der Bericht des britischen House of Lords zum damaligen (insoweit unverändert gebliebenen) Richtlinienentwurf das Fehlen spezieller Einrichtungen in Nordirland als Beispielsfall dafür an, dass eine Unterbringung nicht in speziellen Einrichtungen erfolgen kann (House of Lords, European Union Committee, 32nd Report of Session 2005-06, Illegal Migrants: Proposals for a common EU returns policy, S. 29). Dasselbe Verständnis lag offenbar einem (später nicht in die Richtlinie übernommenen) Vorschlag des Entwicklungsausschusses des Europäischen Parlaments zugrunde, die zweite Satzhälfte um die Formulierung zu ergänzen, der Rückgriff auf gewöhnliche Haftanstalten erfolge „in Ermangelung freier Plätze in speziell für die vorläufige Gewahrsamnahme vorgesehenen Einrichtungen“ (Europäisches Parlament, Bericht A6-0339/2007 vom 20. September 2007, S. 69). Dieser Ergänzungsvorschlag setzt voraus, dass die Inhaftierung in einem gewöhnlichen Gefängnis unter Umständen zulässig sein kann, obwohl eine spezielle Hafteinrichtung vorhanden ist - nämlich insbesondere in dem Fall, dass diese spezielle Hafteinrichtung vollständig belegt ist. Dementsprechend ist der Ergänzungsvorschlag in der deutschen Sprachfassung unverständlich („Wenn in einem Mitgliedstaat keine solchen Gewahrsamseinrichtungen vorhanden sind und er sich gezwungen sieht, in Ermangelung freier Plätze in speziell für die vorläufige Gewahrsamnahme vorgesehenen Einrichtungen eine Einweisung in eine Haftanstalt vorzunehmen, …“). Welchem Verständnis der Vorzug zu geben ist, bedarf angesichts der abweichenden, in gleichem Maße verbindlichen Sprachfassungen der Richtlinie einer Klärung durch den Gerichtshof.

V.
Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich.
1. Wenn die Unterbringung der Betroffenen in einer Justizvollzugsanstalt nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG unzulässig war, ist die Rechtsbeschwerde begründet. Im Hinblick auf das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Rechts der Union (effet utile) muss der Haftrichter die Anordnung von Sicherungshaft nämlich ablehnen, wenn absehbar ist, dass der Betroffene rechtswidrig untergebracht werden wird. Im zu entscheidenden Fall war dies absehbar, weil es in Hessen keinen speziellen Einrichtungen für (weibliche) Abschiebungshäftlinge gab und gibt.
2. Andernfalls ist die Rechtsbeschwerde unbegründet.
a) Die übrigen im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen gegen die Haftanordnung sind unbegründet (insoweit Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 über den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe - V ZB 40/11, juris) und werden von der Rechtsbeschwerde auch nicht weiter verfolgt.
b) Dass die Betroffene innerhalb der Justizvollzugsanstalt nicht hinreichend von Strafgefangenen getrennt worden wäre (was unabhängig von der ersten Vorlagefrage einen hinreichend klaren Verstoß gegen Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2008/115/EG darstellen würde), macht sie nicht geltend.


 

Gegen die Betroffene des zweiten Verfahrens wurde die Abschiebungshaft in einer Justizvollzugsanstalt in Bayern vollzogen. Dabei war die Betroffene gemeinsam mit Strafgefangenen untergebracht. Hierin hatte sie schriftlich eingewilligt.

Der BGH hat dem EuGH dazu die Frage vorgelegt, ob es mit Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG vereinbar ist, einen Abschiebungshäftling mit dessen Einwilligung gemeinsam mit Strafgefangenen unterzubringen.

Gründe
I.
Die Betroffene, eine vietnamesische Staatsangehörige, reiste ohne Ausweisdokumente und Aufenthaltstitel in die Bundesrepublik Deutschland ein. Gegen sie wurde am 29. März 2012 Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 28. Juni 2012 angeordnet. In der Abschiebungshaft war sie in einer Justizvollzugsanstalt gemeinsam mit Strafgefangenen untergebracht. Hierzu hatte sie am 30. März 2012 eine schriftliche Einwilligungserklärung unterzeichnet; sie wünschte den Kontakt mit Landsleuten, die sich in Strafhaft befanden. Die beteiligte Behörde beabsichtigte, die Abschiebung am 10. Juli 2012 durchzuführen und beantragte, die Abschiebungshaft bis zum Ablauf des 10. Juli 2012 zu verlängern. Dem hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 25. Juni 2012 entsprochen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 5. Juli 2012 zurückgewiesen. Nachdem die Betroffene am 10. Juli 2012 nach Vietnam abgeschoben worden ist, will sie mit der Rechtsbeschwerde die Feststellung erreichen, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts betreffend die Verlängerung der Haft sie in ihren Rechten verletzt haben.

II.
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts (Vorinstanz) ist die Verlängerung der Sicherungshaft über drei Monate hinaus gerechtfertigt gewesen, weil die Verzögerung bei der Abschiebung von der Betroffenen zu vertreten gewesen sei. Soweit die Betroffene entgegen § 62a Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht getrennt von Strafgefangenen untergebracht gewesen sei, sei das rechtmäßig gewesen; denn sie habe in die gemeinsame Unterbringung eingewilligt.

III.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Sie ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass sich die Hauptsache mit dem Ende der Haft erledigt hat. Angesichts des Eingriffs in ein besonders bedeutsames Grundrecht bleiben Rechtsmittel gegen eine Freiheitsentziehung auch nach deren Ende zulässig, weil der Betroffene entsprechend § 62 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG ein schutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung hat, dass die freiheitsentziehende Maßnahme rechtswidrig war (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, 727). § 62 des deutschen Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), der das Beschwerdeverfahren betrifft, aber auch auf das Rechtsbeschwerdeverfahren Anwendung findet, lautet auszugsweise:
㤠62 Statthaftigkeit der Beschwerde nach Erledigung der Hauptsache
(1) Hat sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt, spricht das Beschwerdegericht
auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs
den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer
ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.
(2) Ein berechtigtes Interesse liegt in der Regel vor, wenn
1. schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen
…“

IV.
Der Erfolg der Rechtsbeschwerde hängt von der Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG ab. Vor einer Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der im Tenor dieses Beschlusses gestellten Frage einzuholen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 21 Rn. 60 ff.).

V.
Die Entscheidung des Beschwerdegerichts wäre rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Unterbringung der Betroffenen in einer Justizvollzugsanstalt zusammen mit Strafgefangenen von der Einwilligung gedeckt gewesen wäre.
1. Die gemeinsame Unterbringung mit Strafgefangenen stand in Widerspruch zu dem Trennungsgebot des Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG und zu dem zur Umsetzung der Richtlinie ergangenen nationalen Recht (§ 62a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AufenthG). Die Vorschrift des § 62a des deutschen Aufenthaltsgesetzes, die der Umsetzung der Richtlinie dient, bestimmt in Absatz 1 Satz 1 und Satz 2:
„Die Abschiebungshaft wird grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen vollzogen. Sind spezielle Hafteinrichtungen im Land nicht vorhanden, kann sie in diesem Land in sonstigen Haftanstalten vollzogen werden; die Abschiebungsgefangenen sind in diesem Fall getrennt von Strafgefangenen unterzubringen.“
Die gemeinsame Unterbringung war deshalb nur dann rechtmäßig, wenn die Einwilligung der Betroffenen in die gemeinsame Unterbringung wirksam war. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG noch aus dem Wortlaut von § 62a AufenthG. Deshalb kommt es auf die Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG an. Nur soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten einen Umsetzungsspielraum lässt, ist allein auf das nationale Recht abzustellen. Dass Art. 16 der Richtlinie 2008/115/EG gegenüber den Mitgliedstaaten grundsätzlich unmittelbare Wirkungen entfaltet, sie also inhaltlich unbedingt und hinreichend genau zu einer Trennung von Abschiebungshaft und gewöhnlicher Haft verpflichtet, hat der Gerichtshof bereits festgestellt (Urteil vom 28. April 2011 in der Rechtssache C-61/11 PPU, El Dridi, Slg. 2011, I-3015 = InfAuslR 2011, 320, Rn. 47).
a) Gegen die Zulässigkeit einer Einwilligung von Abschiebungshäftlingen in die gemeinsame Unterbringung mit Strafgefangenen spricht, dass der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG keine Ausnahme von dem Trennungsgebot vorsieht. Auch besteht die Gefahr einer Umgehung des Trennungsgebots, etwa wenn die beteiligten Behörden die Betroffenen regelmäßig vorformulierte Einwilligungserklärungen unterschreiben lassen oder sie zu einer Einwilligung drängen.
b) Der vorlegende Senat neigt demgegenüber zu der Auffassung, dass der Betroffene wirksam auf das Trennungsgebot verzichten kann. Dabei kommt es auf die Streitfrage, ob und inwieweit die Menschenwürde disponibel ist (vgl. dazu BVerwG, NJW 2001, 2343, 2344; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 1267, 1268), nicht an. Denn der Kerngehalt der Menschenwürde ist hier nicht betroffen; es geht lediglich um eine angemessene Abgrenzung der Vollziehung der Abschiebungshaft von dem Strafvollzug. Dieser ist nicht als solcher menschenunwürdig. Entscheidend ist vielmehr, dass das Trennungsgebot ausschließlich eine Besserstellung zugunsten des Betroffenen bezweckt. Auf diese sollte er verzichten können, wenn er - nach Belehrung über einen Anspruch auf getrennte Unterbringung - eine gemeinsame Unterbringung mit Strafgefangenen wünscht bzw. ausdrücklich darin einwilligt, etwa - wie hier - wegen der Kontaktmöglichkeiten zu Landsleuten oder Gleichaltrigen.
c) Eine ähnliche Konstellation findet sich im deutschen Recht bei der Sicherungsverwahrung, für die ebenfalls eine von dem Strafvollzug getrennte Unterbringung der Sicherungsverwahrten vorgeschrieben ist (§ 140 Abs. 1 StVollzG). Dort kann dem Betroffenen, wenn er eine Zusammenlegung mit Strafgefangenen wünscht, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 12. Juli 2012 - 2 BvR 1278/10, NStZ-RR 2013, 26, 27) sogar ein Anspruch darauf zustehen.
d) Ob Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG einen Verzicht auf die getrennte Unterbringung von Abschiebungshäftlingen und Strafgefangenen zulässt, steht wegen des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung nicht zweifelsfrei fest und bedarf somit einer Klärung durch den Gerichtshof.

VI.
Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich.
1. Wenn der Verzicht auf eine getrennte Unterbringung nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG nicht wirksam möglich ist, ist die Rechtsbeschwerde begründet. Bei der Entscheidung über die Haftverlängerung hätten das Amtsgericht und das Beschwerdegericht die rechtswidrige Unterbringung der Betroffenen berücksichtigen müssen.
2. Anderenfalls ist die Rechtsbeschwerde unbegründet:
a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Betroffene eine gemeinsame Unterbringung mit Landsleuten in der Justizvollzugsanstalt ausdrücklich gewünscht und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie auf eine getrennte Unterbringung von Strafgefangenen verzichtet. Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung liegen damit ausreichende tatsächliche Feststellungen zu einer Einwilligung vor, die für das Rechtsbeschwerdeverfahren bindend sind. Dass diese Feststellungen verfahrensfehlerhaft zustande gekommen wären, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
b) Die Beschwerdeentscheidung hat die Betroffene auch nicht deshalb in ihren Rechten verletzt, weil das Beschwerdegericht von einer erneuten persönlichen Anhörung zur Frage der Entziehungsabsicht (§ 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG) abgesehen hat. Das war hier ausnahmsweise zulässig, weil das Beschwerdegericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass von einer erneuten persönlichen Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).
aa) Einer erneuten persönlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren bedarf es insbesondere dann, wenn sich aus dem Beschwerdevorbingen neue Anhaltspunkte ergeben, zu denen der Betroffene bislang nicht angehört werden konnte, oder es sonst unmittelbar auf die Glaubwürdigkeit des Betroffenen ankommt (Senat, Beschlüsse vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152 Rn. 7; vom 8. April 2010 - V ZB 51/10, juris Rn. 19; vom 16. September 2010 - V ZB 120/10, FGPrax 2010, 290 Rn. 9). Das war hier nicht der Fall.
bb) Nach § 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG kann ausnahmsweise von der Haftanordnung abgesehen werden, wenn der Betroffene glaubhaft macht, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will. Zwar lässt sich der fehlende Entziehungswille grundsätzlich nur aufgrund einer persönlichen Anhörung feststellen (Senat aaO). Eine solche Fallgestaltung lag hier jedoch nicht vor. Entgegen der Darstellung in der Rechtsbeschwerdebegründung hat die Betroffene weder in dem amtsgerichtlichen Verfahren noch in dem Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass sie sich der Abschiebung nicht entziehen wolle. Vielmehr haben sich ihre Stellungnahmen darauf beschränkt, dass sie - ohne neue Gesichtspunkte aufzuzeigen - lediglich in Zweifel gezogen hat, ob ihr bisheriges Verhalten geeignet gewesen sei, zwingend auf einen Entziehungswillen zu schließen. Diesen Schluss konnte das Beschwerdegericht aus den objektiven Umständen ziehen, ohne dass es dafür auf die Glaubwürdigkeit der Betroffenen und damit auf deren persönliche Anhörung ankam.

Vorinstanzen
V ZB 40/11
AG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.01.2011 - 934 XIV 6/11 B
LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.01.2011 - 2-28 T 3/11
V ZB 144/12
AG Nürnberg, Beschl. v. 25.06.2012 - 58 XIV 22/12
LG Nürnberg, Beschl. v. 05.07.2012 - 18 T 4996/12

Siehe zur Gesamtproblematik im Onlinekommentar:

OK-MNet-AufenthG zu § 62a