Der 1. Senat des BVerwG hat mit einem Einstellungsbeschluss vom 28.8.2008 (BVerwG 1 C 31.07) in einem Visaverfahren, das den Kindesnachzug zu einem im Bundesgebiet lebenden Elternteil, der nicht das alleinige Sorgerecht ausübte, Aufsehen erregt. Der Einstellungsbeschluss enthält einen Leitsatz, der für den Nachzugsanspruch von Kindern nach § 32 Abs. 3 AufenthG klarstellt, dass der Begriff des allein personensorgeberechtigten Elternteils mit Blick auf die sogenannte Familien-zusammenführungsrichtlinie auszulegen sei.
Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Feststellung, dass die vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vorgenommene Analogie, in Fällen, in denen das nationale Recht eine Übertragung des alleinigen Personensorgerechts nicht ermögliche, nicht zulässig sei. Damit ist der Kindernachzug bei getrennt lebenden Eltern aus den Gebieten der vormaligen Bundesrepublik Jugoslawien zum Erliegen gekommen.
Trotz seiner Kürze verdient die Entscheidung Zustimmung: Voraussetzung für eine Analogie ist eine planwidrige Gesetzeslücke. Aus der Gesetzesbegründung des AufenthG (BT-Drs. 15/420 S. 83) wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen Nachzugsanspruch bei einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern bewusst aus Gründen des Kindeswohls ausgeschlossen hat. Dabei war dem Gesetzgeber auch das Problem bekannt, dass Rechtsordnungen von Drittstaaten eine alleinige Sorgerechtsübertragung nicht ermöglichen. Ausweislich Seite 104 des Evaluierungsberichts wurde seitens des Auswärtigen Amtes darauf hingewiesen, dass der Kindernachzug zum allein personensorgeberechtigten Elternteil angesichts der Regelungen zur Personensorgerechtsübertragung in anderen Rechtsordnungen erhebliche Schwierigkeiten bereite. Die Rechtsordnungen zahlreicher Staaten sähen eine Personensorgerechtsübertragung auf nur einen Elternteil nicht vor bzw. würden eine Übertragung allein auf die Mutter des Kindes ausschließen. In einer Reihe weiterer Staaten sei nur eine auf bestimmte Belange beschränkte Übertragung der Personensorge rechtlich möglich. Zu diesem Einwand wird in dem Evaluierungsbericht angemerkt: "Soweit eine der deutschen Personensorgerechtsübertragung vergleichbare familiäre Situation vorliegt, die Rechtsordnung jedoch die Übertragung des Sorgerechts ausschließt, kann dem im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 32 Abs. 4 AufenthG Rechnung getragen werden. Dies sollte in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift klargestellt werden. Einer Änderung des § 32 AufenthG bedarf es nicht."
Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich typisierend auf das alleinige Sorgerecht für einen Nachzugsanspruch abgestellt. Er geht zu Recht davon aus, dass bei einer alleinigen Sorgerechtsübertragung Belange des Kindeswohls umfassend berücksichtigt werden. Nur für diesen Fall enthebt er die Behörde bei der Entscheidung über den Nachzug von einer Abwägung des Kindeswohls.
Auf Fälle eines gemeinsamen Sorgerechts ist diese typisierende Vermutung des Kindeswohls nicht übertragbar. Kennt das Familienrecht des Herkunftsstaates des Kindes nur ein sehr eingeschränktes alleiniges Sorgerecht, so kann nicht typisierend festgestellt werden, dass die Belange des Kindeswohls bei einer Sorgerechtsübertragung umfassend berücksichtigt werden.
Auch die Feststellung des Auslegungsmaßstabs für das Tatbestandsmerkmal des alleinigen Sorgerechts ist zutreffend beschrieben: Auslegungsmaßstab ist das Gemeinschaftsrecht in Form der Familienzusammenführungsrichtlinie.
Art. 4 Abs. 1 Buchstabe c RL 2003/86/EG enthält in Satz 1 einen Nachzugsanspruch für minderjährige Kinder des Zusammenführenden, wenn der Zusammenführende (Definition in Art. 2 Buchstabe c RL 2003/86/EG) das "Sorgerecht" besitzt und für den Unterhalt aufkommt. Dass mit dem Begriff "Sorgerecht" das alleinige Sorgerecht gemeint ist, ergibt sich aus Satz 2 der Regelung, die den Mitgliedstaaten eine Regelungsoption für Nachzugsfälle zum Zusammenführenden einräumt, in denen ein "geteiltes Sorgerecht" besteht, sofern der andere Elternteil zustimmt.
Auch wenn die Familienzusammenführungsrichtlinie weder eine Definition noch sonstige Vorgaben, die eine Subsumtion des Begriffs Sorgerecht ermöglichen würden, enthält, handelt es sich um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff, der nicht mit den Vorgaben der Vorschriften des deutschen Familienrechts (§§ 1626 ff. BGB) identisch zu sein braucht. Einen unmittelbaren Rückgriff auf das nationale Recht ermöglicht die Richtlinie – anders als bei der Bestimmung der Minderjährigkeit – nicht. Da Art. 4 Abs. 1 2. UAbs RL 2003/86/EG bei der Bestimmung der Minderjährigkeit auf "das nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats geltende Volljährigkeitsalter" verweist, ist im Übrigen davon auszugehen, dass die familienrechtlichen Begriffe, die die Richtlinie verwendet, einheitlich, d. h. gemeinschaftsrechtlich, auszulegen sind.
Es ist aber davon auszugehen, dass der Richtliniengeber mit der Vorschrift die problematische Frage der ausländerrechtlichen Bedeutung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen insoweit einer eindeutigen Regelung unterworfen hat, als er nur solche ausländischen Sorgerechtsentscheidungen erfassen wollte, bei denen der Zusammenführende die alleinige Entscheidungs- und Vertretungsbefugnis in Bezug auf das Recht auf die Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kind besitzt. Denn das Zustimmungserfordernis in Satz 2 des Art. 4 Abs. 1 Buchstabe c RL 2003/86/EG zeigt, dass bei Eltern, die sich rechtlich die Personensorge in irgendeiner Weise teilen, in jedem Einzelfall die Notwendigkeit der Beteiligung des im Ausland lebenden Elternteils erforderlich ist. Eine Zustimmung zur Familienzusammenführung beim Zusammenführenden wird bei einem alleinigen Sorgerecht nicht gefordert und muss daher rechtlich entbehrlich sein.
Diese in Art. 4 Abs. 1 Buchstabe c RL 2003/86/EG zum Ausdruck kommenden Anforderungen an das Sorgerecht entsprechen auch der gemeinschaftlichen Definition des Sorgerecht, wie er in der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 zum Ausdruck kommt. Nach Art. 2 Nr. 9 VO 2201/2003 bezeichnet der Ausdruck Sorgerecht "die Rechte und Pflichten, die mit der Sorge für die Person eines Kindes verbunden sind, insbesondere das Recht auf die Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kindes." Nummer 11 b Satz 2 VO 2201/2003 bestimmt weiter: "Von einer gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts ist auszugehen, wenn einer der Träger der elterlichen Verantwortung aufgrund einer Entscheidung oder kraft Gesetzes nicht ohne die Zustimmung des anderen Trägers der elterlichen Verantwortung über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen kann."
Hieraus ergibt sich, dass für das alleinige Sorgerecht das Aufenthaltsbestimmungsrecht maßgeblich ist. Die nach deutschen Familienrecht weitergehenden Anforderungen müssen nicht zwingend vorliegen. Dem Gemeinschaftsrecht kann nicht entnommen werden, dass die Übertragung des alleinigen Sorgerechts nur vorliegt, wenn dem Zusammenführenden umfassend die Personen- und Vermögenssorge (§ 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB) übertragen wurde und er der alleinige gesetzlicher Vertreter (§ 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB) des Kindes ist.
Wo genau die Grenzen verlaufen, wird letztlich der EuGH zu klären haben. Insoweit bleibt zu hoffen, dass der 1. Senat des BVerwG nochmals die Gelegenheit erhält, seinen in dem Erledigungsbeschluss zum Ausdruck kommenden Ansatz weiter zu konkretisieren.
Die Entscheidung des BVerwG und der Evaluierungsbericht stehen Mitgliedern als download zur Verfügung.
