Kein Rechtsanspruch auf Kindernachzug zu einem Elternteil bei gemeinsamen Sorgerecht

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Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat am 7. April 2009 in drei Parallelverfahren darüber entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Kind nach Umsetzung der Richtlinie 2003/86/EG des Rates der Europäischen Union (sog. Familienzusammenführungsrichtlinie) nach Deutschland nachziehen kann, wenn nur ein Elternteil hier lebt (BVerwG 1 C 17.08, 28.08 und 29.08).

Die Familien der Kläger stammen aus dem Kosovo bzw. Mazedonien, wo die drei Mütter weiterhin leben. Die Väter der Kläger kamen jeweils nach Heirat einer deutschen Ehefrau allein nach Deutschland und erhielten hier ein unbefristetes Aufenthaltsrecht. Vor Vollendung ihres 16. Lebensjahrs beantragten die Kläger die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu ihrem Vater und legten Urkunden ihres Herkunftsstaates vor, nach denen nunmehr dem Vater die Obhut und Erziehung der Kinder obliege. Die deutschen Auslandsvertretungen lehnten die Anträge ab. Mangels vollständiger Sorgerechtsübertragung auf den Vater nach kosovarischem bzw. mazedonischem Recht bestehe kein Rechtsanspruch auf Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Das Kindeswohl erfordere auch keinen Nachzug im Ermessenswege. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die beklagte Bundesrepublik Deutschland dagegen zur Erteilung der beantragten Visa verpflichtet. Dabei hat es offen gelassen, ob dem Vater nach dem Familienrecht des Herkunftsstaates der Kläger das alleinige Sorgerecht zusteht und damit nach § 32 Abs. 3 AufenthG ein Rechtsanspruch besteht. Die Kläger hätten jedenfalls in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift einen Anspruch auf Kindernachzug. Dafür sei ausreichend, dass dem in Deutschland lebenden Elternteil das Sorgerecht nach dem Recht des Herkunftsstaates des Kindes im größtmöglichen Umfang übertragen worden sei.

Dieser Auffassung hat sich der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts nicht angeschlossen. Auf die Revision der Beklagten hat er die Verfahren zur weiteren Aufklärung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Bei getrennt lebenden Eltern besteht ein Nachzugsanspruch nach § 32 Abs. 3 AufenthG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Familienzusammenführungsrichtlinie nur, wenn allein der in Deutschland lebende Elternteil sorgeberechtigt ist. Dagegen scheidet ein Rechtsanspruch aus, wenn dem anderen Elternteil bei der Ausübung des Sorgerechts weiterhin substantielle Mitentscheidungsrechte und -pflichten zustehen, etwa in Bezug auf Aufenthalt, Schule und Ausbildung oder Heilbehandlung des Kindes. Hiervon ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich des kosovarischen Familienrechts auszugehen; bezüglich Mazedoniens besteht insoweit noch tatsächlicher Klärungsbedarf. Für eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 3 AufenthG auf Fälle, in denen das ausländische Recht eine vollständige Übertragung der Personensorge auf einen Elternteil nicht kennt, fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Problematik ist dem Gesetzgeber spätestens bei der Novellierung des Aufenthaltsgesetzes im Jahre 2007 bekannt gewesen. Er hat jedoch wegen der bestehenden Möglichkeit, in Härtefällen einen Nachzug im Ermessenswege zu gestatten (§ 32 Abs. 4 AufenthG), keinen Handlungsbedarf gesehen.

Ob die Auslandsvertretungen von ihrem Ermessen fehlerfreien Gebrauch gemacht haben, hat das Berufungsgericht noch nicht geprüft. Dies kann ohne weitere tatrichterliche Aufklärung, insbesondere zur Betreuungssituation der Kläger im Heimatland und ihren familiären Bindungen, nicht beurteilt werden. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Beklagte ihr Ermessen nach der Sach- und Rechtslage in dem Zeitpunkt, der auch für die gerichtliche Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen maßgeblich ist, fehlerfrei ausgeübt hat. Der 1. Senat hält insoweit an seiner bisherigen Rechtsprechung, wonach bei Klagen auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels für die Kontrolle des behördlichen Ermessens auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen war, nicht mehr fest. Die Beklagte wird deshalb in dem weiteren gerichtlichen Verfahren ihre Ermessenserwägungen an etwaige Veränderungen der Sachlage anpassen müssen. Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob der Lebensunterhalt der Kläger im Bundesgebiet voraussichtlich ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert wäre. Bei dieser Prognose sind vom Einkommen des Vaters Unterhaltszahlungen an weitere Kinder abzuziehen.

BVerwG 1 C 17.08, 28.08 und 29.08 - Urteile vom 7. April 2009

Anmerkung

Der 1. Senat des BVerwG hat mit dieser Entscheidung an seinen Einstellungsbeschluss vom 28. August 2008 (BVerwG 1 C 31.07) angeknüpft. Dieser betraf ein Visumverfahren, in dem der Kindesnachzug zu einem im Bundesgebiet lebenden Elternteil, der nicht das alleinige Sorgerecht ausübte, begehrt wurde. Der Einstellungsbeschluss enthält einen Leitsatz, der für den Nachzugsanspruch von Kindern nach § 32 Abs. 3 AufenthG klarstellt, dass der Begriff des allein personensorgeberechtigten Elternteils mit Blick auf die sogenannte Familienzusammenführungsrichtlinie auszulegen sei.

Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Feststellung, dass die vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vorgenommene Analogie, in Fällen, in denen das nationale Recht eine Übertragung des alleinigen Personensorgerechts nicht ermögliche, nicht zulässig sei. Damit ist der Kindernachzug bei getrennt lebenden Eltern aus den Gebieten der vormaligen Bundesrepublik Jugoslawien zum Erliegen gekommen.

Die Entscheidung ist sicherlich richtig: Voraussetzung für eine Analogie ist eine planwidrige Gesetzeslücke. Aus der Gesetzesbegründung des AufenthG (BT-Drs. 15/420 S. 83) wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen Nachzugsanspruch bei einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern bewusst aus Gründen des Kindeswohls ausgeschlossen hat. Dabei war dem Gesetzgeber auch das Problem bekannt, dass Rechtsordnungen von Drittstaaten eine alleinige Sorgerechtsübertragung nicht ermöglichen. Ausweislich Seite 104 des Evaluierungsberichts wurde seitens des Auswärtigen Amtes darauf hingewiesen, dass der Kindernachzug zum allein personensorgeberechtigten Elternteil angesichts der Regelungen zur Personensorgerechtsübertragung in anderen Rechtsordnungen erhebliche Schwierigkeiten bereite. Die Rechtsordnungen zahlreicher Staaten sähen eine Personensorgerechtsübertragung auf nur einen Elternteil nicht vor bzw. würden eine Übertragung allein auf die Mutter des Kindes ausschließen. In einer Reihe weiterer Staaten sei nur eine auf bestimmte Belange beschränkte Übertragung der Personensorge rechtlich möglich. Zu diesem Einwand wird in dem Evaluierungsbericht angemerkt: "Soweit eine der deutschen Personensorgerechtsübertragung vergleichbare familiäre Situation vorliegt, die Rechtsordnung jedoch die Übertragung des Sorgerechts ausschließt, kann dem im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 32 Abs. 4 AufenthG Rechnung getragen werden. Dies sollte in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift klargestellt werden. Einer Änderung des § 32 AufenthG bedarf es nicht."

Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich typisierend auf das alleinige Sorgerecht für einen Nachzugsanspruch abgestellt. Er geht zu Recht davon aus, dass bei einer alleinigen Sorgerechtsübertragung Belange des Kindeswohls umfassend berücksichtigt werden. Nur für diesen Fall enthebt er die Behörde bei der Entscheidung über den Nachzug von einer Abwägung des Kindeswohls.

Auf Fälle eines gemeinsamen Sorgerechts ist diese typisierende Vermutung des Kindeswohls nicht übertragbar. Kennt das Familienrecht des Herkunftsstaates des Kindes nur ein sehr eingeschränktes alleiniges Sorgerecht, so kann nicht typisierend festgestellt werden, dass die Belange des Kindeswohls bei einer Sorgerechtsübertragung umfassend berücksichtigt werden.

Auch die Feststellung des Auslegungsmaßstabs für das Tatbestandsmerkmal des gemeinsamen (in der Presseerklärung wird in Anlehnung an die falsche Übersetzung in der Familienzusammenführungsrichtlinie von geteiltem Sorgerecht gesprochen) Sorgerechts ist zutreffend beschrieben: Auslegungsmaßstab ist das Gemeinschaftsrecht in Form der Familienzusammenführungsrichtlinie.

Art. 4 Abs. 1 Buchstabe c RL 2003/86/EG enthält in Satz 1 einen Nachzugsanspruch für minderjährige Kinder des Zusammenführenden, wenn der Zusammenführende (Definition in Art. 2 Buchstabe c RL 2003/86/EG) das "Sorgerecht" besitzt und für den Unterhalt aufkommt. Dass mit dem Begriff "Sorgerecht" das alleinige Sorgerecht gemeint ist, ergibt sich aus Satz 2 der Regelung, die den Mitgliedstaaten eine Regelungsoption für Nachzugsfälle zum Zusammenführenden einräumt, in denen ein "geteiltes Sorgerecht" besteht, sofern der andere Elternteil zustimmt.

Auch wenn die Familienzusammenführungsrichtlinie weder eine Definition noch sonstige Vorgaben, die eine Subsumtion des Begriffs Sorgerecht ermöglichen würden, enthält, handelt es sich um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff, der nicht mit den Vorgaben der Vorschriften des deutschen Familienrechts (§§ 1626 ff. BGB) identisch zu sein braucht. Einen unmittelbaren Rückgriff auf das nationale Recht ermöglicht die Richtlinie – anders als bei der Bestimmung der Minderjährigkeit – nicht. Da Art. 4 Abs. 1 2. UAbs RL 2003/86/EG bei der Bestimmung der Minderjährigkeit auf "das nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats geltende Volljährigkeitsalter" verweist, ist im Übrigen davon auszugehen, dass die familienrechtlichen Begriffe, die die Richtlinie verwendet, einheitlich, d. h. gemeinschaftsrechtlich, auszulegen sind.

Es ist aber davon auszugehen, dass der Richtliniengeber mit der Vorschrift die problematische Frage der ausländerrechtlichen Bedeutung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen insoweit einer eindeutigen Regelung unterworfen hat, als er nur solche ausländischen Sorgerechtsentscheidungen erfassen wollte, bei denen der Zusammenführende die alleinige Entscheidungs- und Vertretungsbefugnis in Bezug auf das Recht auf die Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kind besitzt. Denn das Zustimmungserfordernis in Satz 2 des Art. 4 Abs. 1 Buchstabe c RL 2003/86/EG zeigt, dass bei Eltern, die sich rechtlich die Personensorge in irgendeiner Weise teilen, in jedem Einzelfall die Notwendigkeit der Beteiligung des im Ausland lebenden Elternteils erforderlich ist. Eine Zustimmung zur Familienzusammenführung beim Zusammenführenden wird bei einem alleinigen Sorgerecht nicht gefordert und muss daher rechtlich entbehrlich sein.

Diese in Art. 4 Abs. 1 Buchstabe c RL 2003/86/EG zum Ausdruck kommenden Anforderungen an das Sorgerecht entsprechen auch der gemeinschaftlichen Definition des Sorgerecht, wie er in der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 zum Ausdruck kommt. Nach Art. 2 Nr. 9 VO 2201/2003 bezeichnet der Ausdruck Sorgerecht "die Rechte und Pflichten, die mit der Sorge für die Person eines Kindes verbunden sind, insbesondere das Recht auf die Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kindes." Nummer 11 b Satz 2 VO 2201/2003 bestimmt weiter: "Von einer gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts ist auszugehen, wenn einer der Träger der elterlichen Verantwortung aufgrund einer Entscheidung oder kraft Gesetzes nicht ohne die Zustimmung des anderen Trägers der elterlichen Verantwortung über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen kann."

Interessant wird sein, ob der Senat den Sorgerechtsbegriff eigenständig auslegt, oder sich darauf zurückzieht, dass jedenfalls die Feststellungen nicht ausreichen, um von einem alleinigen Sorgerecht auszugehen. Aus der Presseerklärung wird insoweit deutlich, dass in einem Fall die Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich des kosovarischen Familienrechts zugrunde gelegt werden mussten, während bezüglich Mazedoniens noch tatsächlicher Klärungsbedarf bestand.

Weiterhin vermag auch die Verschiebung des Zeitpunkts bei der Ermessensentscheidung zu überzeugen. Da der Nachzug durch die Familienzusammenführungsrichtlinie gemeinschaftsrechtlich überlagert ist, dürfte die gesamte Nachzugsentscheidung nur unter Berücksichtigung der aktuellen Gegebenheiten getroffen werden. Es gibt - wie beim Ausweisungsrecht - keinen Grund, die Ermessensentscheidung hiervon auszunehmen, auch wenn den Behörden hierdurch die Pflicht auferlegt wird, die Entscheidung bis zur Rechtskraft unter Kontolle zu halten, um ggf. das Ermessen im Verfahren nachschieben zu können.

Dr. Dienelt