E. Einzelfragen II (Visumsfreiheit / Verfahrensregelungen / Sprachanforderungen) (Kommentierung)

E.   Einzelfragen II

  I. Befreiung von der Visumspflicht
 II. Verfahrensregelungen
III. Sprachanforderungen beim Ehegattennachzug

 

I.

Befreiung von der Visumspflicht

1.  Dienstleistungsfreiheit

1

Nachdem der EuGH in der Rechtssache Savas entschieden hat, dass Art. 41 I ZP unmittelbar anwendbar ist, stellt sich die Frage nach der Visumpflicht von Dienstleistungsempfängern und -erbringern.

2

Die Vorschrift des Art. 41 I ZP führt dazu, dass für die Beurteilung der Einhaltung der Einreisebestimmungen durch türkische Staatsangehörige die Rechtslage des AuslG im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZP, d.h. am 01.01.1973, zugrunde zu legen ist, sofern diese günstiger ist. Nach § 5 I Nr. 1 DVAuslG vom 10. 9. 1965

BGBl. I 1341.i.d.F. vom 13.09.1972 BGBl. I 1743.

(im Folgenden: DVAuslG 1965) benötigten türkische Staatsangehörige, die entsprechend der Positivliste von der Sichtvermerkspflicht grundsätzlich freigestellt waren, nur dann vor der Einreise einen Sichtvermerk, wenn sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben wollten. Entgegen der Ansicht von Westphal

Westphal/Stoppa, Report Nr. 19 S. 1 www.westphal-stoppa.de

handelt es sich bei § 5 I DVAuslG1965 um die zentrale Bestimmung für die Regelung der Notwendigkeit der Einholung eines Sichtvermerks vor der Einreise.

BVerwG, B. v. 6. 5. 1983 – 1 B 58/83 – InfAuslR 1983, 274;
Mielitz, NVwZ 2009, 276 (277);
Dienelt, ZAR 2009; 182 (186);
BT-Drs 16/13 327, S. 10;
Kanein, Kommentar zum AuslG 1965, 4. Aufl., § 5 AuslG, Rn 9;
Hailbronner, Handbuch zum AuslR, 2. Aufl. 1998, Rn 66.

Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des AuslG (im Folgenden: AuslGVwV) vom 07.07.1967 (GMBl. S. 231) stellte insoweit zu § 5 DV AuslG 1965 unter Nr. 2 für die Verwaltungspraxis verbindlich fest:

„Die Fälle, in denen die AE vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks einzuholen ist, sind in § 5 DVAuslG aufgeführt. In allen anderen Fällen kann die AE nach der Einreise eingeholt werden."

Diese Norm regelte daher nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer AE im Inland, sondern die Visumfreiheit der Einreise selbst.

3

Türkische Staatsangehörige, die entsprechend der Positivliste von der Sichtvermerkspflicht grundsätzlich freigestellt waren, benötigten nach § 5 I Nr. 1 DVAuslG1965 nur dann vor der Einreise einen Sichtvermerk, wenn sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben wollten. Als Erwerbstätigkeit in diesem Sinne galt jede selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit, die auf Erzielung von Gewinn gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder den Umständen nach zu erwarten war.

BVerwG, B. v. 6. 5. 1983 – 1 B 58/83 – InfAuslR 1983, 274, zur Tätigkeit als Imam.

Insbesondere bei Dienstleistungserbringern muss daher immer genau geprüft werden, ob der Aufenthalt nicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dient.

Hierzu Welte, InfAuslR 2004, 177 (179 f).

Für sonstige Aufenthalte bestand ohne zeitliche Begrenzung grundsätzlich keine Visumspflicht, da diese erst durch die 11. ÄnderungsVO zur DVAuslG vom 1. 7. 1980

BGBl. I 782.a

uch für türkische Staatsangehörige eingeführt wurde. Dabei konnte die Sichtvermerkspflicht im Hinblick auf die noch erforderliche Kündigung der deutsch-türkischen Sichtvermerksvereinbarung von 1953 erst am 05.10.1980 in Kraft treten.

4

Die generelle Beschränkung des visumfreien Aufenthalts auf einen Zeitraum von drei Monaten ist gleichfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich durch die 14. ÄnderungsVO zur DVAuslG vom 13.12.1982

BGBl. I 1681

eingeführt worden; sie gilt demnach gleichfalls nicht für türkische Staatsangehörige, die sich auf die Standstill-Klausel des Art. 41 I ZP berufen können. War ein Visum nur bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit vor der Einreise einzuholen, so ergab sich aus § 1 II Nr. 1 bis 4 DVAuslG1965, dass bestimmte Zwecke nicht nur vom Sichtvermerksverfahren, sondern insgesamt vom Erfordernis der Einholung einer Aufenthaltserlaubnis befreit waren. Dies bedeutet, dass nach der Einreise der Aufenthalt ohne Einholung einer Aufenthaltsgenehmigung rechtmäßig war.

5

Nach diesen Regelungen bedurften türkische Staatsangehörige, die Inhaber von Nationalpässen waren, keiner Aufenthaltserlaubnis, wenn sie

1. „sich nicht länger als drei Monate im Geltungsbereich des AuslG aufhalten und keine Erwerbstätigkeit ausüben wollen;
2. sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des AuslG ansässigen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorübergehenden Dienstleistung als Arbeitnehmer im Geltungsbereich des AuslG aufhalten, sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht übersteigt. Die Befreiung gilt nicht für Ausländer, die im Geltungsbereich des AuslG ein Reisegewerbe (§ 55 GewO) ausüben wollen;
3. unter Beibehaltung ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland im Geltungsbereich des AuslG in Vorträgen oder Darbietungen künstlerischen, wissenschaftlichen oder sportlichen Charakters tätig werden wollen, sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht übersteigt;
4. Inhaber von Seefahrtbüchern sind, die von Behörden der BR Deutschland ausgestellt worden sind, sofern sie sich lediglich in Ausübung oder im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Besatzungsmitglied eines Schiffes im Geltungsbereich des AuslG aufhalten."

6

Das BMI hat die Vorgaben aus dem Soysal-Urteil durch Erlass vom 06.05. 2009 nur zum Teil umgesetzt

Az M I 3–125 156/148

Es wird keine Visum von türkischen LKW-Fahrern verlangt, die

• als Arbeitnehmer,
• eines Arbeitgebers mit Sitz in der Türkei,
• grenzüberschreitende Lkw-Fahrten in Deutschland durchführen,
• sich nicht länger als zwei Monate im Bundesgebiet aufhalten u.
• die angestrebte Transportleistung rechtmäßig erbringen können.

7

Weiterhin wurde durch den BMI-Erlass eine Visumbefreiung für türkische Staatsangehörige für eine Aufenthaltsdauer von bis zu zwei Monaten angenommen, wenn sie rechtmäßig

• durch Arbeitgeber mit Sitz in der Türkei mit Montage- oder Instandhaltungsarbeiten sowie Reparaturen an gelieferten Anlagen und Maschinen beschäftigt werden,
• durch Arbeitgeber mit Sitz in der Türkei als fahrendes Personal im grenzüberschreitenden Personen- bzw. Güterverkehr eingesetzt werden oder
• in Vorträgen oder Darbietungen von besonderem wissenschaftlichen oder künstlerischen Wert oder bei Darbietungen sportlichen Charakters in kommerzieller Absicht tätig werden wollen.

8

Für touristische Zwecke, für die seitens des BMI weiterhin ein Visum verlangt wird, ergibt sich aus dem Soysal-Urteil Folgendes: Ein türkischer Staatsangehöriger benötigte nach der Einreise eine Aufenthaltserlaubnis, wenn er länger als drei Monate in Deutschland bleiben oder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte. Beabsichtigte ein türkischer Staatsangehöriger einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten, so war die Einreise damit ohne Visum möglich,

BayVGH, U. v. 04.11.1977 – 262 X 76 – MDR 1978, 871.

nach der Einreise musste aber eine Aufenthaltserlaubnis eingeholt werden, da der Befreiungstatbestand des § 1 II Nr. 1 DVAuslG1965 nur für geplante Aufenthalte von bis zu drei Monaten galt.

9

Der Anwendbarkeit dieses Befreiungstatbestandes steht auch nicht § 1 II Nr. 2 DVAuslG1965 entgegen. Zwar werden durch die Nr. 2 Dienstleistungserbringer speziell begünstigt, es ist aber nicht erkennbar, dass es sich bei diesem Befreiungstatbestand um eine abschließende Spezialregelung für den gesamten Dienstleistungsbereich handelt, der einen Rückgriff auf die Nr. 1 versperren würde. Vielmehr hat der Gesetzgeber die einer Erwerbstätigkeit besonders nahe kommende Dienstleistungserbringung durch Arbeitnehmer zeitlich beschränkt ermöglichen wollen und zugleich Reisegewerbe ausgeschlossen. Für diese Auslegung spricht auch die Nr. 3 a der AuslVwV zur DVAuslG1965, die ausdrücklich die Einreise als Tourist von der Regelung in Nr. 1 umfasst sah. Denn nach der Verwaltungsvorschrift sollte in Fällen, in denen Anlass zur Annahme bestand, dass ein Ausländer unter Umgehung des § 5 I Nr. 1 DVAuslG1965 in das Bundesgebiet einreisen will, beim Grenzübertritt folgender Hinweis in den Pass aufgenommen werden: „Tourist, Aufenthalt bis zu drei Monate, keine Arbeitsaufnahme".

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Der Visumfreiheit steht auch nicht die in der EG-VisaVO (im Folgenden: VO 574/1999/EG)

VO 574/1999/EG zur Bestimmung der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumspflicht befreit sind (ABl. EG L 81 v. 15. 3. 2001, S. 1 zuletzt geänd durch VO 1932/2006/EG v. 21. 12. 2006, ABl. EG L 405 S. 23).

entgegen.

AA Gutmann, InfAuslR 2000, 318 (319 f).

In der VO 574/1999/EG wurde zwar festgelegt, dass türkische Staatsangehörige, die in dem Anhang I aufgeführt werden, beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen (Art. 1 I VO 574/1999/EG). Nach der Rechtsprechung des EuGH geht Völkervertragsrecht dem sekundären Gemeinschaftsrecht vor.

Vgl EuGH, U. v. 10.09.1996 – Rs C-61/94 – Kommission ./. Deutschland.

Jedoch ist die Rechtsprechung hierzu unklar, worauf Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen zutreffend hingewiesen hat.

Slg. 1996, I-3989 (4003 f.) Rn 23 mwN.

So stellte der EuGH in der vorgenannten Entscheidung nicht etwa eine Ungültigkeit oder Unanwendbarkeit des in jenem Verfahren streitigen Sekundärrechtsakts wegen Unvereinbarkeit mit Völkervertragsrecht fest, sondern führt aus, das sekundäre Gemeinschaftsrecht sei „nach Möglichkeit" in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verträgen auszulegen.

EuGH, U. v. 10.09.1996 – Rs C-61/94 – Kommission ./. Deutschland, Slg. 1996, I-3989 (4020 f) Rn 52.

Demgegenüber wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, sekundäres Gemeinschaftsrecht sei nicht in der Lage, völkerrechtliche Pflichten der Gemeinschaft in der Gemeinschaftsrechtsordnung nach der lex posterior-Regel zu derogieren.

Dienelt, ZAR 209 182 (185);
Mielitz, NVwZ 2009, 276 (278);
Weber in: v. der Groeben/Schwarz, EU-/EG-Kommentar, 6. Aufl., Art. 31 EG, Rn 45;
Schmalenbach in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 1. Aufl., Art. 300 Rn 79;
Fischer, Das Assoziationsrecht der €päischen Gemeinschaften, 1994, S. 239;
Meessen, EuR 1980, 36 43;
VG Berlin, UND v. 3. 7. 2002 – VG 11 A 565.01 – InfAuslR 2002, 384 (285) mwN;
aA Hailbronner, NVwZ 2009, 760 (763) unter Hinw auf die primärrechtl Verankerung des Einreiserechts über Art. 14 II EG.

Geht aber das Assoziationsrecht dem sekundären Gemeinschaftsrecht vor, so vermochte weder die VO 574/1999/EG für türkische Staatsangehörige noch die VO 539/2001/EG nachträglich ein Sichtvermerksverfahren verbindlich vorzuschreiben.

 

2.  Selbstständigkeit

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Kommt der Standstill-Klausel des Art. 41 I ZP für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit erhebliche Bedeutung zu, so gilt gleiches nicht für die Einreise zur Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit.

Dienelt, ZAR 2009,182 (188).

Denn einem türkischen Staatsangehörigen, der sich selbstständig erwerbstätig im Bundesgebiet niederlassen will, konnte bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZP entgegengehalten werden, dass seine Einreise nach § 5 I Nr. 1 DVAuslG 1965 visumpflichtig ist.

Ebenso Gutmann, InfAuslR 2000, 318 (319);
Dienelt, ZAR 209, 182 (188).

Etwas anderes folgte auch nicht aus dem Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Türkei vom 12.01.1927.

RGBl. 76 – Wiederanwendung seit dem 01.03.1952 BGBl. II 608 – im Folgenden: NAK.

Soweit Art. 4 NAK bestimmt, dass die Staatsangehörigen jedes vertragschließenden Teils berechtigt sind, im Gebiet des jeweils anderen Vertragstaates jede Art von Industrie und Handel zu betreiben sowie jede Erwerbstätigkeit und jeden Beruf auszuüben, soweit diese nicht den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten sind, ist diese Regelung berufsrechtlicher Art und hat zur Voraussetzung, dass sich der Ausländer zu der von ihm beabsichtigten Tätigkeit im Bundesgebiet aufhalten darf. Sie schränkt demnach das nach nationalem Recht für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bestehende Ermessen der Ausländerbehörde nicht ein. Vorbehaltlich des Gegenseitigkeitsprinzips (Art. 1 NAK) folgt aus Art. 4 NAK für das Aufenthaltserlaubnis-Verfahren lediglich, dass türkische Staatsangehörige von selbstständigen Erwerbstätigkeiten nicht generell ausgeschlossen werden durften. Dagegen lässt sich aus Art. 4 NAK nicht herleiten, dass türkische Staatsangehörige visumfrei in das Bundesgebiet einreisen durften.

So bereits BVerwG, U. v. 09.05.1986 – 1 C 39.83 – InfAuslR 1986, 237 (238).

Gleiches gilt für Art. 12 des Europäischen Niederlassungsabkommen vom 13.12.1955 (BGBl. 1959 II 998), das für die Türkei ohnehin erst am 20.03.1990 in Kraft getreten ist (BGBl. 1991 II 397).

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3.  Familiennachzug

12

Da sich auf die Stillhalteklauseln der Art. 7 ARB 2/76 sowie Art. 13 ARB 1/80 nicht nur der Familienangehörige, sondern auch der in Deutschland lebende Arbeitnehmer berufen kann, wird auch der Familiennachzug von der Stillhalteklausel erfasst.

13

Für den Ehegattennachzug bestand ohne zeitliche Begrenzung grundsätzlich keine Visumpflicht, da diese erst durch die 11. ÄnderungsVO zur DVAuslG vom 01.07.1980

BGBl. I S. 782.

auch für türkische Staatsangehörige eingeführt wurde. Dabei konnte die Sichtvermerkspflicht im Hinblick auf die noch erforderliche Kündigung der deutsch-türkischen Sichtvermerksvereinbarung von 1953 erst am 05.10.1980 in Kraft treten.

14

Die generelle Beschränkung des visumfreien Aufenthalts auf einen Zeitraum von drei Monaten ist gleichfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich durch die 14. ÄnderungsVO zur DVAuslG vom 13.12.1982 (BGBl. I S. 1681) mit Wirkung zum 18.12.1982 eingeführt worden; sie gilt demnach gleichfalls nicht für türkische Staatsangehörige, die sich auf die Stillhalteklausel berufen können.

AA Westphal/Stoppa, Report Nr. 19 S. 1 www.westphal-stoppa.de unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerwG, U. v. 04.09.1986 – 1 C-19/86 – BVerwGE 75, 20 = NJW 1987, 597. Die Entscheidung des BVerwG betraf eine türkische Staatsangehörige, der erst 1984 ein Visum zum Besuch des Ehegatten erteilt worden war. Damit betraf der Fall aber die Rechtslage nach der Änderung des § 5 I Nr. 1 DVAuslG 1965.

Da der Ehegattennachzug zu einem Daueraufenthalt führen soll, musste der Ehegatte nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis beantragen. Denn er konnte sich auf keinen der Ausnahmetatbestände des § 1 II Nr. 1 bis 4 DVAuslG 1965 berufen, der bestimmte Zwecke nicht nur vom Sichtvermerksverfahren, sondern insgesamt vom Erfordernis der Einholung einer Aufenthaltserlaubnis befreite .

BayVGH, U. v. 04.11.1977 – 262 X 76 – MDR 1978, 871.

15

Die Klärung der Frage, ob Familienangehörige türkische Arbeitnehmer visafrei einreisen können ist mit der Rechtssache Yön erfolgt. Der EuGH entschied, dass die Einführung der Visumpflicht für Familienangehörige türkischer Arbeitnehmer, die sich in Deutschland rechtmäßig aufhalten, aus Gründen der effektiven Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme gerechtfertigt sein kann, soweit die Einzelheiten ihrer Umsetzung nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels Erforderliche hinausgehen.

EuGH, U. v. 07.08.2018, Yön, C-123/17, Rn. 54 ff.

Frau Yön, eine türkische Staatsangehörige, ist ohne Einhaltung des Visumverfahrens nach Deutschland zum Zwecke der Famiienzusammenführung gereist. Ihr Ehemann, ebenfalls türkischer Staatsangehöriger, lebt und arbeitet seit vielen Jahren in Deutschland. Mit einem Schengen-Visum reiste sie 2013 über die Niederlande nach Deutschland und beantragte im Mai 2013 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug. Sie leide an Krankheiten und sei außerdem Analphabetin, weshalb sie auf die Hilfe ihres Ehemannes angewiesen sei. 

Der Gerichtshof der Europäischen Union hält die Stillhalteklausel des Art. 7 ARB 2/76 für anwendbar, und erklärt, dass die nachträgliche Beschränkung der Visumpflicht für Familienangehörige mit EU-Recht vereinbar ist, wenn diese durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels zu gewährleisten, und nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinausgeht.

EuGH, U. v. 07.08.2018, Yön, C-123/17, Rn. 72

Die Visumpflicht beruhe auf Gründen der effektiven Einwanderungskontrolle sowie der Steuerung der Migrationsströme. Die Migrationssteuerung sei ein zwingender Grund des Allgemeininteresses, der eine nachträgliche Beschränkung der Visumfreiheit zu rechtfertigen vermöge. Entscheidend sei, ob die bestehende Verpflichtung, vor der Einreise in das deutsche Hoheitsgebiet ein Visum zur Familienzusammenführung einzuholen, was Vorbedingung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung ist, verhältnismäßig sei. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlange, dass die Einzelheiten der Umsetzung einer solchen Verpflichtung nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist. In diesem Zusammenhang wird deutlich, dass eine automatische Versagung einer Aufenthaltserlaubnis wegen der Verletzung der Visumpflicht unverhältnismäßig und damit mit EU-Recht unvereinbar wäre.

EuGH, U. v. 07.08.2018, Yön, C-123/17, Rn. 77
EuGH, U. v. 29.03.2017, Tekdemir, C‑652/15, Rn. 39

Da das deutsche Recht eine Härtefallklausel vorsieht, wonach von der Visumpflicht abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren im Herkunftsland nachzuholen, sei eine Einzelfallentscheidung sichergestellt. Trotz eines Verstoßes gegen die Visumpflicht könne eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, sodass keine automatische Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung stattfinde.

Der Gerichtshof hält diese Härtefallklausel grundsätzlich für geeignet, um unverhältnismäßige Ergebnisse zu vermeiden.

EuGH, U. v. 07.08.2018, Yön, C-123/17, Rn. 82

Er macht aber für den konkreten Fall Folgendes deutlich:

„Sollte Frau Yön aufgrund gesundheitlicher Probleme oder anderer Schwierigkeiten so stark von der Hilfe und persönlichen Unterstützung ihres Ehemanns abhängig sein, dass er sie in die Türkei begleiten müsste, damit sie in diesem Drittstaat das Verfahren zur Erteilung des erforderlichen Visums nachholen kann, und sollte das den zuständigen Behörden eingeräumte Ermessen es ihnen unter solchen Umständen ermöglichen, nicht von der Visumpflicht abzusehen, obwohl sie bereits über alle für die Entscheidung über das Aufenthaltsrecht der Klägerin des Ausgangsverfahrens in Deutschland erforderlichen Gesichtspunkte verfügen – was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist –, würde die Anwendung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Maßnahme über das hinausgehen, was zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels erforderlich ist.

Unter solchen Umständen könnte nämlich nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, dass nur die Ausreise von Frau Yön aus dem deutschen Hoheitsgebiet, um in der Türkei das Verfahren zur Erteilung des erforderlichen Visums nachzuholen, die zuständige Behörde in die Lage versetzen würde, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts zur Familienzusammenführung zu beurteilen und damit die Verwirklichung des Ziels der effizienten Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme zu gewährleisten.

Dagegen müsste unter solchen Umständen der Ehemann von Frau Yön aufgrund ihrer Abhängigkeit von ihm seine Erwerbstätigkeit in Deutschland aufgeben, um mit seiner Ehefrau zur Durchführung eines Visumverfahrens in die Türkei zu reisen, ohne dass bei seiner Rückkehr aus der Türkei seine berufliche Wiedereingliederung gewährleistet wäre, obwohl die Voraussetzungen für die Familienzusammenführung von den zuständigen Behörden in Deutschland geprüft werden könnten, so dass die Verwirklichung des genannten Ziels unter Vermeidung der angesprochenen Nachteile sichergestellt werden könnte.“

EuGH, U. v. 07.08.2018, Yön, C-123/17, Rn 86 ff.

  

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II.

Verfahrensregelungen

1. Gebühren

16

Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Sahin

EuGH, U. v. 17.09.2009, Sahin, C-242/06

wird auch die Einführung bzw. Erhöhung einer Gebühr für die Ausstellung eines Aufenthaltstitels von der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 erfasst. Dabei liegt ein Verstoß gegen die Stillhalteklausel nicht bereits deshalb vor, weil eine Gebühr gegenüber dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Stillhalteklausel erhöht wird. Denn weder die Einführung neuer Gebührentatbestände noch die Erhöhungen bestehender Gebühren sind per se mit Art. 13 ARB 1/80 unvereinbar.

17

Auch die Anpassung einer Gebühr an die Inflationsrate führt zu keiner Verschärfung der Bedingungen für den Aufenthalt, da die tatsächliche Belastung gleich geblieben ist

so zutreffend Gutmann, InfAuslR 2011, 413.

18

Maßgeblich für das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Stillhalteklausel sind drei Gesichtspunkte:

• Die aktuell festgesetzte Gebühr muss inflationsbereinigt die Gebührenhöhe übersteigen, die seit dem Inkrafttreten der Stillhalteklausel für türkische Staatsangehörige am niedrigsten gewesen ist.

Gutmann, InfAuslR 2011 (413 f.);
Dienelt, Beschluss Nr. 1/80, Art. 13 ARB 1/80; 
aA Zeral, EU-Türkei: Stand-Still der Gebühren, ANA-ZAR 2010 (1 f.).
Offen gelassen VG Aachen, U. v. 14.03.2012 – 8 K 1159/10 – juris.

• Die Gebühr darf nicht geringer sein, als die Gebühr die EU-Bürger zu zahlen haben, um einen Verstoß gegen Art 59 ZP zu vermeiden.

VG Aachen, U. v. 14.0.2012 – 8 K 1159/10 – juris, Rn 96..

• Die Gebühr darf nicht unverhältnismäßig höher sein, als die Gebühr, die EU-Bürger zu zahlen haben.

19

Der EuGH hat festgestellt, dass der nationale Gesetzgeber die Möglichkeit besitzt, ungünstigere Regelungen ohne Verstoß gegen die Stillhalteklausel für türkische Staatsangehörige einzuführen, sofern die Regelungen gleichermaßen auch für EU-Bürger gelten. Eine anderweitige Auslegung würde gegen Art. 59 ZP verstoßen, der es den Mitgliedstaaten untersagt, türkischen Staatsangehörigen eine günstigere Behandlung zukommen zu lassen als Unionsangehörigen, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden. Daher können sich die türkischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen nicht erfolgreich auf eine der Stillhalteklauseln berufen, um zu verlangen, dass der Aufnahmemitgliedstaat sie von der Zahlung einer Gebühr für die Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels befreit, auch wenn zuvor keine Gebührenpflicht bestand.

20

Allerdings dürfen dem türkischen Arbeitnehmer keine neuen Pflichten auferlegt werden, die im Vergleich zu denen der Unionsbürger unverhältnismäßig sind.

EuGH, U. v. 17.09.2009, Sahin, C-242/06, Rn. 71.

In der konkreten Rechtssache Sahin war die zu bezahlende Gebühr für türkische Staatsangehörige mit 169 € bedeutend höher und die Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis kürzer als für EU-Bürger, die nur 30 € zu zahlen hatten. Daher hat der EuGH diese Regelung als unverhältnismäßig bewertet und einen Verstoß gegen die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 festgestellt.

21

Allein der Umstand, dass eine Amtshandlung bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Stillhalteklausel gebührenpflichtig war, steht der Unvereinbarkeit einer späteren Erhöhung mit der Stillhalteklausel nicht entgegen.

So aber die BReg in BT-Drs. 17/5884 S. 12 vom 25.05.2011 zur keinen Anfrage der Fraktion die Linke (BT-Drs. 17/5539): "Die BReg ist nach wie vor der Auffassung, dass sowohl die bisherige Gebührenentwicklung als auch die weitere Erhöhung aus Anlass der Einführung des elektronischen AuTit (eAT) keine „neue Beschränkung" iSv Art. 13 ARB 1/80 darstellen, da in D – anders als in den Niederlanden – bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Stillhalteklausel im Jahr 1980 von türkischen Staatsangehörige Gebühren für die Erteilung und Verlängerung von AufTit erhoben wurden."

Maßgeblich sind vielmehr die oben genannten Kriterien.

Der Verstoß gegen die Stillhalteklausel ist durch Einführung eines neuen Gebührentatbestandes für türkische Staatsangehörige beseitigt worden.

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2.  Erlaubnisfiktion des § 21 III AuslG1965

22

Aufgrund der Standstill-Klauseln der Art. 7 ARB 1/76 und Art. 13 ARB 1/80 können sich Arbeitnehmer und Familienangehörigen auf die Fiktionswirkung des § 21 III AuslG1965 berufen. Denn am 20.12.1976 galt das AuslG vom 28.04.1965,

BGBl. I S. 353.

zuletzt geändert durch Gesetz v. 25.06.1975

BGBl. I S. 1542.

Gleiches gilt für Selbstständige und Dienstleistungserbinger bzw -empfänger aufgrund des Art. 41 ZP.

23

Die Fiktionswirkung des § 21 III AuslG1965 kommt nur zur Anwendung, wenn sich der türkische Staatsangehörige im Zeitpunkt der Antragstellung im Anwendungsbereich einer Standstill-Klausel befindet. Ein Dienstleistungsempfänger- oder -erbringer, der sich nach seiner visumfreien Einreise entschließt, dauerhaft im Bundesgebiet zu bleiben, unterfällt nicht mehr der Standstill-Klausel des Art. 41 ZP, da er keinen vorübergehenden Aufenthalt angestrebt. Dies hat zur Folge, dass die Wirkung seines Antrags nach § 81 AufenthG beurteilt wird.

24

Nach seinem § 21 III 3 AuslG1965 galt der Aufenthalt des Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt, wenn der Ausländer nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis oder deren Verlängerung beantragte.

§ 21 III AuslG1965 bestimmte:

„Beantragt ein Ausl nach der Einreise die AE, so gilt sein Aufenth bis zur Entscheidung der AuslBeh vorläufig als erlaubt. Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung. Das gleiche gilt, wenn der Ausl die Verlängerung der AE beantragt."

Auf die Einhaltung bestimmter Fristen kam es nach dieser Vorschrift und der Verwaltungs- und Rechtsprechungspraxis nicht an; insbesondere war es nicht erforderlich, die Verlängerung während der Gültigkeit der bisherigen Aufenthaltserlaubnis zu beantragen.

VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 15

Auch ein nach Erlöschen der bisherigen Aufenthaltserlaubnis gestellter Verlängerungsantrag brachte das vorläufige Aufenthaltsrecht des § 21 III 3 AuslG 1965 – ab dem Zeitpunkt der Antragstellung – zum Entstehen, wenn die Behörde in eine Sachprüfung eintrat.

BVerwG, B. v. 21.04.1972 – I B 29.72 – DÖV 1972, 797;
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 15.

Einem weiteren Verlängerungsantrag nach Erfolglosigkeit des ersten wurde der vorläufig erlaubte Aufenthalt nach der Rechtsprechung des OVG NRW generell

OVG NRW, B. v. 23.07.1982 – 17 B 756/82 – NVwZ 1983, 431 [432];
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 15.

und im Übrigen jedenfalls dann zuerkannt, wenn in ihm nicht nur eine Wiederholung des bereits zurückgewiesenen Aufenthaltsbegehrens lag,

Vgl hierzu BVerwG, B. v. 23.01.1987 – 1 B 213/86 – NVwZ 1987, 504;
HambOVG, B. v. 05.01.1990 – Bs V 484/89 – HmbJVBl. 1991, 13 [14];
OVG Brem, B. v. 12.01.1988 – 1 B 105/87 – juris;
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 15.

sondern ein neuer Aufenthaltszweck geltend gemacht wurde

HessVGH, B. v. 10.07.1989 – 12 TH 1938/89 – InfAuslR 1989, 302 ff.;
ders., B. v. 14.03.1989 – 12 TH 741/89 – NVwZ-RR 1989, 432 [433];
HambOVG, B. v. 14.01.1985 – Bs V 273/84 – InfAuslR 1985, 65 [66];
a.A. BayVGH, B. v. 26.01.1988 – 10 CE 86.01387 – NVwZ 1988, 660 [661] und
VGH BW, B. v. 15.08.1985 – 11 S 1665/85 – juris.

oder eine Änderung der Sach- oder Rechtslage vorlag.

OVG RP, B. v. 21.07.1988 – 13 B 105/88 – InfAuslR 1989, 44 ff.;
HambOVG, B. v. 11.12.1987 – Bs V 336/87 – DVBl 1988, 1031 [1032];
a. A. BayVGH, B. v. 26.1.1988 – 10 CE 86.01387 – NVwZ 1988, 660 [661] und
VGH BW, B. v. 15.08.1985 – 11 S 1665/85 – juris;
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 15.

Das vorläufige Aufenthaltsrecht im Falle einer Erstbeantragung einer Aufenthaltserlaubnis trat auch nach illegaler Einreise (ohne das erforderliche Visum) ein.

HessVGH, B. v. 14.02.1991 – 12 TH 1568/90 – NVwZ-RR 1991, 426 [427];
OVG RP, B. v. 18.02.1991 – 13 B 10914/90 – InfAuslR 1991, 186 [187];
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA – juris, Rn 15.

25

Das vorläufige Aufenthaltsrecht nach § 21 III AuslG1965 entstand lediglich dann nicht, wenn der Antrag missbräuchlich gestellt wurde, um die bevorstehende Aufenthaltsbeendigung abzuwenden

OVG NRW, B. v. 23.07.1982 – 17 B 756/82 – NVwZ 1983, 431 [432];
HambOVG, B. v. 14.01.1985 – Bs V 273/84 – InfAuslR 1985, 65 [66];
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 16.

oder der Ausländer keinen gültigen Pass oder Passersatz besaß

Bay. VGH, B. v. 10.11.1986 – 10 CS 86.00478 – juris;
VG Darmstadt, B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA , Rn 16.

oder wenn er ausgewiesen worden war.

HambOVG, B. v. 6.11.1986 – Bs IV 509/86 – juris;
OVG NRW, B. v. 1.3.1984 – 18 B 710/83 – DÖV 1984, 893.

26

Das vorläufige Aufenthaltsrecht, das nach Bescheidung des Antrags durch die Ausländerbehörde zunächst verloren ging, konnte durch einen erfolgreichen Antrag nach § 80 V VwGO oder durch Aufhebung der ausländerbehördlichen Entscheidung – im Unterschied zum jetzigen Recht (vgl. § 84 II) – jederzeit wieder aufleben.

BVerwG, B. v. 03.11.1989 – 1 B 142.89 – Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 103;
dass., U. v. 27.10.1987 – 1 C 19.85 – NVwZ 1988, 251 [255];
dass., B. v. 23.01.1987 – 1 B 213.86 – NVwZ 1987, 504;
B. v. 14.07.1978 – 1 ER 301.78 – NJW 1979, 505;
U. v. 18.12.1969 – I C 5.69 – NJW 1970, 396 [397];
vgl. hierzu schon VG Darmstadt, B. v. 08.02.2010 – 5 L 1833/09.DA [3] – juris;
dass., B. v. 28.09.2011 – 5 L 936/11.DA – juris, Rn 17.

27

Art. 13 ARB 1/80 hat nicht nur Auswirkungen in Bezug auf das Entstehen des fiktiven Aufenthaltsrechts, sondern erfasst auch den Zeitraum nach der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis durch die Ausländerbhörde. Wird die aufschiebende Wirkung durch das VG angeordnet, so gilt der Aufenthalt des türkischen Staatsangehörigen wieder rückwirkend als rechtmäßig. Die Regelung des § 84 II 1 AufenthG ist auf türkische Staatsangehörige nicht anwendbar.

VG Darmstadt, B. v. 08.02.2010 – 5 L 1833/09.DA, Rn. 9 f.

Denn das BVerwG hat aus § 21 III AuslG1965 geschlossen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung verlange, den Ausländer während der Geltung dieser Anordnung so zu behandeln, als sei der ablehnende Bescheid nicht ergangen. Sein Aufenthalt sei daher weiterhin entsprechend § 21 III 1 AuslG1965, der auch für die Fälle der Versagung der Verlängerung einer AE gelte (§ 21 III 3 AuslG1965), vorläufig als erlaubt anzusehen.

BVerwG, B. v. 14.07.1978 – 1 ER 301/78 – NJW 1979, 505.

28

Demgemäß verpflichtet Art. 13 ARB 1/80, einen türkischen Arbeitnehmer im Falle des Erfolgs seines Eilantrags nicht ungünstiger zu stellen als unter der Geltung des AuslG1965. Infolgedessen bleibt sein Aufenthalt nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage weiterhin vorläufig erlaubt und damit rechtmäßig. Da dies für die arbeitserlaubnisrechtlich Seite durch § 84 II 2 ohnehin gesetzlich angeordnet ist, hat ein türkischer Arbeitnehmer im Falle der Verlängerung seiner AE nach erfolgreichem Eilantrag insgesamt einen Anspruch auf eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 V AufenthG mit dem Inhalt von § 81 IV AufenthG und nicht nur auf eine Duldung nach § 60a II AufenthG.

VG Darmstadt, B. v. 08.02.2010 – 5 L 1833/09.DA, Rn. 9.

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3.  Vier-Augen-Prinzip

29

In Bezug auf ausländerrechtliche Maßnahmen (Ausweisung, Ablehnung von Anträgen auf Aufenthaltserlaubnis) gegen türkische Staatsangehörige, die Ansprüche nach Art. 6 I oder Art. 7 ARB 1/80 erworben haben, ist in Ländern zumeist das Vorverfahren insgesamt abgeschafft oder die Ausgangsbehörde zugleich zur Widerspruchsbehörde bestimmt worden. Mit Blick auf die Stillhalteklauseln stellt sich die Frage, ob dies rechtmäßig war.

Nach der Rechtsprechung vor Aufhebung der RL 64/221/EWG waren aufenthaltsbeendende Maßnahmen allein wegen des fehlenden Widerspruchsverfahrens unheilbar rechtswidrig,

BVerwG, U. v. 13.09. 2005 – 1 C 7.04 –, BVerwGE 124, 217 (221);
U. v. 06.10.2005 – 1 C 5.04 –, BVerwGE 124, 243 = InfAuslR 2006, 114;
U. v. 20.03.2008 – 1 C 33.07 – juris.

es sei denn, es hätte ein „dringender Fall" i.S.v. Art. 9 I RL 64/221/EWG vorgelegen. Nur in solchen dringenden Fällen konnte von der Beteiligung einer zweiten Stelle ausnahmsweise abgesehen werden.

BVerwG, U. v. 13.09. 2005 – 1 C 7.04 –, BVerwGE 124, 217 (221);
U. v. 06.10.2005 – 1 C 5.04 –, BVerwGE 124, 243 = InfAuslR 2006, 114;30

Im System der durch die RL 64/221/EWG verbürgten Verfahrensgarantien stellt das Merkmal der Dringlichkeit einen Ausnahmetatbestand dar. Als Ausnahme damit auch vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer ist dieses Merkmal besonders eng auszulegen. Ein dringender Fall kann sich daher nicht schon aus der mit einer Ausweisung stets verbundenen Gefährdung der öffentlichen Ordnung ergeben, sondern kann erst dann angenommen werden, wenn ein Zuwarten mit der Vollziehung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Einzelfall nicht zu verantworten ist. Ein dringender Fall kommt demnach nur in Betracht, wenn die begründete Besorgnis besteht, die von dem Ausländer ausgehende erhebliche Gefahr werde sich schon vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens realisieren. Dann ist auch eine Verzögerung durch Einschaltung einer zweiten Behörde nicht hinnehmbar.

BVerwG, U. v. 13.09.2005 – 1 C 7.04 –, BVerwGE 124, 217 (221).

30

Diese Rechtslage kann nach Aufhebung der RL 64/221/EWG durch Art. 38 RL 2004/38/EG nicht mehr unverändert fortgeführt werden. Kann die RL 64/221/EWG nach der Ziebell-Entscheidung des EuGH nicht mehr analog zur Konkretisierung des ordre public-Vorbehalts des Art. 14 I ARB 1/80 herangezogen werden, so hat dies zugleich zur Folge, dass auch die Verfahrensregelungen dieser RL keine Anwendung mehr auf türkische Staatsangehörige finden. Indem der EuGH die Übertragbarkeit der Verfahrensregelungen der RL 64/221/EWG ausdrücklich über eine Analogie herstellen wollte, setzt er die Existenz der RL voraus. Die Aufhebung der RL führt damit zugleich zu einem Wegfall der Grundlage für die Übertragbarkeit des Art. 9 RL 64/221/EWG (sog. „Vier-Augen-Prinzip") auf türkische Staatsangehörige.

VGH BW, U. v. 10.2.2012 – 11 S 1361/11 – juris;
OVG NRW; U. v. 22.3.2012 – 18 A 951/09 – juris;
NdsOVG; 28.6.2012 – 11 LC 490/10 – juris;
BayVGH, B. v. 7.3.2011 – 19 ZB 10.2701 – juris, Rn 9;
OVG RP, B. v. 19.2.2009 – 7 B 11328/08 – juris, Rn 27.

31

Scheidet eine analoge Anwendbarkeit der RL 64/221/EWG aus, so bleibt zu prüfen, ob die Verfahrensschutzbestimmungen des Art. 9 RL 64/221/EWG über die Stillhalteklauseln der Art. 13 ARB 1/80 bzw. Art. 41 ZP zur Anwendung gelangen.

32

Einer Anwendung der Stillhalteklausel steht nicht Art. 59 ZP entgegen:

A.A. OVG NRW: U. v. 22.03.2012 – 18 A 951/09, Rn 53 f.

Zum einen stellt die Anwendung des Vier-Augen-Prinzips keinen weitergehenden verfahrensrechtlichenn Schutzstandard gegenüber den Verfahrensregelungen der UnionsbürgerRL dar, sodass türkische Staatsangehörige, sofern auf sie Art. 9 RL 64/221/EWG Anwendung fände, nicht besser gestellt würden als EU-Bürger.

VGH BW, U. v. 10.02.2012 – 11 S 1361/11 – juris, Rn 45;
NdsOVG; 28.06.2012 – 11 LC 490/10 – juris, Rn 35;
BayVGH, B. v. 07.03.2011 – 19 ZB 10.2701 – juris, Rn 9.

Dass die Verfahrensregelungen der UnionsbürgerRL einen gleichen Schutzstandard bieten, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Art. 31 RL 2004/38/EG. Der ursprüngliche Vorschlag für die UnionsbürgerRL vom 15.04.2003

KOM(2003) 199 endg, S. 36; aA OVG NRW: U. v. 22.03.2012 – 18 A 951/09, , Rn 53

enthielt noch einen an Art. 9 RL 64/221/EWG angelehnten Regelungsvorschlag. Die Gründe für die Streichung dieser Verfahrensregelung erschließt sich aus einer Mitteilung der Kommission an das EU-Parlament betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der UnionsbürgerRL.

Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 6/2004 vom Rat festgelegt am 5. 12. 2003 (ABl. EG C 54 E v. 2. 3. 2004, S. 12).

Die Mitteilung, die in dem Protokoll vom 12. 1. 2004 (Nr. 5191/04) festgehalten ist, führt zu den Gründen der Streichung der Verfahrensregelung auf S. 15 folgendes aus:

„Ehemaliger Art. 29 II: Der Rat hat mit Zustimmung der Kommission die Streichung dieses Absatzes beschlossen. Mit der Bestimmung wurde der Inhalt von Art. 9 der RL 64/221/EWG aufgegriffen, wonach die Mitgliedstaaten, bevor sie eine Ausweisungsentscheidung treffen, eine unabhängige Behörde konsultieren müssen, wenn der Aufnahmemitgliedstaat keine Rechtsmittel vorsieht oder die Rechtsmittel nur zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung dienen oder keine aufschiebende Wirkung haben. Da jedoch im gemeinsamen Standpunkt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, stets vorzusehen, dass ein Rechtsbehelf eingelegt werden kann (Art. 31 I), bekräftigt wird, sich dieser Rechtsbehelf auf den Sachverhalt und die Umstände beziehen muss (Art. 31 II) und die Aussetzung der Ausweisungsmaßnahme möglich ist (Art. 31 III), ist der Rat im Einvernehmen mit der Kommission zu der Auffassung gelangt, dass dieser Absatz überflüssig ist."

33

Zum anderen hat der EuGH wiederholt entschieden, dass die UnionsbürgerRL nicht zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung der Unionsbürger gegenüber der vormaligen Rechtslage führen darf.

EuGH, U. v. 25.07.2008, Metock u.a., C-127/08, Rd. 59.
EuGH, U. v. 07.10.2010, Lassal, C-162/09, Rd. 30.

„Denn die RL 2004/38/EG bezweckt, wie aus ihrem dritten Erwägungsgrund hervorgeht, das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechte aller Unionsbürger zu vereinfachen und zu verstärken, so dass es nicht in Betracht kommt, dass die Unionsbürger aus dieser RL weniger Rechte ableiten als aus den Sekundärrechtsakten, die sie ändert oder aufhebt."

EuGH, U. v. 25.07.2008, Metock u.a., C-127/08, Rd. 59.

Würde der verfahrensrechtliche Schutzstandard reduziert, hätte auch ein Unionsbürger Anspruch auf Berücksichtigung des Vier-Augen-Prinzips. Damit würde auch keine Besserstellung türkischer Staatsangehörigee gegenüber Unionsbürgern i.S.d. Art. 59 ZP vorliegen.

34

Gegen die Anwendbarkeit des Vier-Augen-Prinzips nach Art. 9 RL 64/221/EWG spricht der Umstand, dass sich Art. 13 ARB 1/80 an die Mitgliedstaaten der EU und nicht wie Art. 41 ZP an die Vertragsparteien richtet. Damit steht Art. 13 ARB 1/80 einer Aufhebung und Änderung des Unionsrechts nicht entgegen. Die Stillhalteklausel vermag daher nur der Abschaffung nationale Verfahrensregelungen entgegenzustehen, wenn diese türkischen Staatsangehörigen eine günstigere Rechtstellung vermittelten. Anknüpfungspunkt für die Stillhalteklausel kann daher nur das Widerspruchsverfahren sein, das alle Länder im Ausländerrecht vorgesehen hatten.

35

Sieht man auf das Widerspruchsverfahren als von der Stillhalteklausel erfasst an, so stellt sich die Frage, welche Fehlerfolge bei einer Nichtdurchführung im nationalen Recht verankert war. Hier kommen folgende Rechtsfolgen in Betracht:

• Unzulässigkeit der Klage,
• Nachholung des Widerspruchsverfahrens und
• Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens aus prozessökonomischen Gründen.

36

Ausgehend von dem Grundsatz, dass ein Vorverfahren entbehrlich ist, wenn sein Zweck auf andere Weise erfüllt ist oder nicht mehr erfüllt werden kann, hält das BVerwG die Klage etwa auch dann ohne erfolglose Durchführung eines Vorverfahren für zulässig, wenn der Beklagte sich auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt, ohne das fehlende Vorverfahren zu rügen.

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Rn. 29 zu § 68 VwGO mwN.

Für diese Ansicht sprechen prozessökonomische Gründe: so ist der Antrag auf Klageabweisung zugleich als Widerspruchsentscheidung zu werten, sofern die Beklagte von der Behörde im gerichtlichen Verfahren vertreten wird, die auch für den Erlass des Widerspruchsbescheids zuständig wäre. Außerdem erscheint eine Klageabweisung wegen Unzulässigkeit trotz sachlicher Einlassung des Beklagten als unbilliger Formalismus.

Geis, in: Sodan/Ziekow (Hrsg), VwGO, Rn. 161 und Rn. 175 zu § 68 VwGO.

Ein Vorverfahren ist außerdem auch dann entbehrlich, wenn die Behörde irrtümlich die Ansicht vertritt, dass es nicht erforderlich sei.

BVerwG. U. v. 27.03.1968 – V C 3.67 – DÖV 1968, 496 (497)

37

Kennt das nationale Recht als Fehlerfolge der Nichtdurchführung eines Vorverfahrens nicht die unheilbare Rechtswidrigkeit, so führt auch die Standstillklausel des Art. 13 ARB 1/80 nicht zu einer entsprechenden Rechtsfolge. Eine unheilbare Rechtswidrigkeit, wie sie das BVerwG mit Blick auf die Verfahrensregelung des Art. 9 RL 64/221/EWG ausgesprochen hat, kannte daher weder das nationale Prozessrecht noch das nationale Verwaltungsverfahrensrecht.

38

Kommt Art. 41 ZP zur Anwendung, so stellt sich die Frage, ob die EU als Rechtsnachfolgerin der EWG gehindert war, ihre eigene Rechtslage zu Ungunsten von türkischen Staatsangehörigen zu verändern. Denn anders als Art. 13 ARB 1/80 richtet sich Art. 41 ZP an die Vertragsparteien und damit auch an die frühere EWG. Da die Verfahrensregelungen der DaueraufenthRL nicht den gleichen Schutzstandard wie die vormalige RL 64/221/EWG bietet, dürften die Verfahrensregelungen der UnionsbürgerRL auf türkische Staatsangehörige anwendbar seien.

So BayVGH, B. v. 7.3.2011 – 19 ZB 10.2701 – juris, Rn 6.
Offengelassen OVG NRW; U. v. 22.03.2012 – 18 A 951/09 – juris;

Andernfalls dürfte eine Anwendbarkeit des Vier-Augen-Prinzips nach Art. 9 RL 64/221/EWG gegeben sein.

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III.

Sprachanforderungen beim Ehegattennachzug

39

Die Frage, ob türkische Staatsangehörige Sprachanforderungen erfüllen müssen, stellt sich in Bezug auf zwei Fragestellungen:

• Zum einen, ob der Nachzug ohne einfache deutsche Sprachkenntnisse nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erfolgen kann.
• Zum anderen, ob eine Niederlassungserlaubnis ohne ausreichende deutsche Sprachkenntnisse nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 AufenthG erfolgen kann.

1. Deutsche Sprachkenntnisse nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG

40

Die Frage, ob Ehegatten türkischer Staatsangehöriger, die sich auf eine Stillhalteklausel berufen können, einfache deutsche Sprachkenntnisse entsprechend dem Niveau A 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (§ 2 Abs. 9 AufenthG) haben müssen, hat der EuGH in der Rechtssache Dogan nur eingeschränkt beantwortet.

EuGH, U. v. 10.07.2014, Dogan, C-138/13

42

In dem Verfahren in der Rechtssache Dogan ging es um den Ehegattennachzug zu einem im Bundesgebiet selbstständigen türkischen Staatsangehörigen, der seit 1998 in Deutschland wohnt und als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Mehrheitsgesellschafter er ist, über Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit verfügt und sich auf Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls berufen konnte. Der Gerichtshof wurde gefragt, ob die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls einer am 1. Januar 2005 eingeführten Regelung des nationalen Rechts entgegensteht, die vorschreibt, dass Ehegatten vor der Einreise zum Zwecke des Familiennachzugs nachweisen müssen, dass sie einfache Kenntnisse der deutschen Sprache erworben haben.

Der Gerichtshof hat in der Entscheidung zunächst klargestellt, dass sich auch der Ehegatte auf die Stillhalteklausel berufen konnte, obwohl diese – anders als Art. 13 ARB 1/80 – Familienangehörige nicht ausdrücklich erfasst. Dabei hat der Gerichtshof auch zur Kenntnis genommen, dass die Ehefrau nicht in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats einreisen wollte, um dort von dem freien Dienstleistungsverkehr oder der Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen, sondern um zu ihrem dort wohnenden Ehemann zu ziehen und mit ihm ein Familienleben zu führen.

EuGH, U. v. 10.07.2014, Dogan, C-138/13, Rn.30 f.

Der Gerichtshof kommt zu dem Ergebnis, dass ein im Rahmen der Familienzusammenführung eingeführtes Spracherfordernis eine „neue Beschränkung" der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls darstellt.

EuGH, U. v. 10.07.2014, Dogan, C-138/13, Rn. 33

43

Auf die Entscheidung eines türkischen Staatsangehörigen, sich in einem Mitgliedstaat niederzulassen, um dort dauerhaft einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, kann es sich nämlich negativ auswirken, wenn die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats die Familienzusammenführung erschweren oder unmöglich machen und sich der türkische Staatsangehörige deshalb unter Umständen zu einer Entscheidung zwischen seiner Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat und seinem Familienleben in der Türkei gezwungen sehen kann.

EuGH, U. v. 10.07.2014, Dogan, C-138/13, Rn. 35

44

Der Gerichtshof bezieht sich insoweit auf die Rechtssache Dülger, die zu Art. 7 ARB 1/80 ergangen ist, und stellt klar, „dass die Familienzusammenführung ein unerlässliches Mittel zur Ermöglichung des Familienlebens türkischer Erwerbstätiger ist, die dem Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten angehören, und sowohl zur Verbesserung der Qualität ihres Aufenthalts als auch zu ihrer Integration in diesen Staaten beiträgt" (vgl. EuGH, U. v. 10.07.2014, Dogan, C-138/13, Rn. 34, unter Hinweis auf EuGH, U. v. 19.07.2012, Dülger, C-451/11, Rn. 42).

In der Rechtssache Dülger hatte der Gerichtshof (EuGH, U. v. 19.07.2012, Dülger, C-451/11, Rn. 38 ff.) entschieden, dass das System des schrittweisen Erwerbs von Rechten nach Art. 7 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 einem doppelten Zweck dient.

1. Erstens sollen nach der genannten Vorschrift bis zum Ablauf des ersten Zeitraums von drei Jahren Familienangehörige des Wanderarbeitnehmers die Möglichkeit erhalten, bei diesem zu leben, um so durch Familienzusammenführung die Beschäftigung und den Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers, der sich bereits ordnungsgemäß in den Aufnahmemitgliedstaat integriert hat, zu begünstigen.
2. Zweitens soll diese Vorschrift eine dauerhafte Eingliederung der Familie des türkischen Wanderarbeitnehmers im Aufnahmemitgliedstaat fördern, indem dem betroffenen Familienangehörigen nach drei Jahren ordnungsgemäßen Wohnsitzes selbst der Zugang zum Arbeitsmarkt ermöglicht wird.

45

Die weiteren Ausführungen des EuGH zu der Beschränkungsmöglichkeit eines sich aus der Stillhalteklausel abzuleitenden Ehegattennachzugs ohne vorherigen Spracherwerb, werfen aber Fragen auf. Denn er Gerichtshof stellt fest, dass die Einführung einer neuen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit verboten ist, sofern sie nicht durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet ist, die Erreichung des angestrebten legitimen Ziels zu erreichen, und nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinausgeht (vgl. EuGH, U. v. 10.07.2014, Dogan, C-138/13, Rn. 35 unter Hinweis auf EuGH, U. v. 07.11.2013, Demir, C-225/12, Rn. 40).

Damit stellt sich die Frage, ob die Abwehr von Zwangsehen als ein zwingender Grund des Allgemeininteresses anzusehen ist und der vorgeschriebene Erwerb einfacher deutscher Sprachkenntnisse geeignet ist, die Erreichung des angestrebten legitimen Ziels zu erreichen, und nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinausgeht.

46

Auch wenn man davon ausgeht, dass die von der deutschen Regierung angeführten Gründe – die Bekämpfung von Zwangsverheiratungen und die Förderung der Integration – zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen können, geht nach Ansicht des EuGH das Spracherfordernis über das hinaus, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist, da der fehlende Nachweis des Erwerbs hinreichender Sprachkenntnisse automatisch zur Ablehnung des Antrags auf Familienzusammenführung führt, ohne dass besondere Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden.

Mit dieser Formulierung hat der Gerichtshof nicht anerkannt, dass die Bekämpfung von Zwangsverheiratungen und die Förderung der Integration zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen. Sicherlich steht die Förderung der Integration durch Sprachkenntnisse vor der Einreise im Allgemeininteresse – ist sie aber ein zwingendes Interesse?

47

Zweifel kommen auf, wenn man die Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 30.4.2014, Dogan,  C-138/13, Rn. 41 f. hierzu liest. Denn dieser hält die Notwendigkeit vor der Einreise einfache deutsche Sprachkenntnisse erwerben zu müssen für unverhältnismäßig:

Meines Erachtens ist eine Maßnahme unverhältnismäßig, die eine Familienzusammenführung im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats unbegrenzt lange hinauszuschieben vermag und vorbehaltlich einer beschränkten Zahl abschließend festgelegter Ausnahmen unabhängig davon Anwendung findet, wie die Gesamtheit der relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Auch teile ich nicht die Auffassung der deutschen Regierung, dass alternative Maßnahmen, z. B. die Verpflichtung zur Teilnahme an Integrations- und Sprachkursen nach der Einreise in das deutsche Hoheitsgebiet für die Verhinderung der sozialen Ausgrenzung der Opfer von Zwangsverheiratungen nicht genauso wirksam seien wie der vorherige Erwerb von Sprachkenntnissen. Im Gegenteil würde eine solche Verpflichtung diese Personen dazu veranlassen, aus ihrem familiären Umfeld herauszutreten, wodurch ihr Kontakt mit der deutschen Gesellschaft erleichtert würde. Ihre Familienangehörigen, die Zwang auf sie ausüben, wären ihrerseits gezwungen, einen solchen Kontakt zuzulassen, der ohne eine solche Verpflichtung trotz vorhandener Grundkenntnisse der deutschen Sprache konkret behindert werden könnte. Außerdem könnten regelmäßig unterhaltene Beziehungen zu für die Durchführung der genannten Sprachkurse verantwortlichen Einrichtungen und Personen dazu beitragen, günstige Voraussetzungen für ein spontanes Hilfeersuchen der Opfer zu schaffen und die Feststellung von Situationen, die ein Eingreifen erfordern, und deren Anzeige an die zuständigen Behörden erleichtern."

 

2. Deutsche Sprachkenntnisse nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 AufenthG

48

Die Stillhalteklausel kommt nur zur Anwendung, wenn die nachträgliche Verschärfung der Erteilungsvoraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht Auswirkungen auf den Arbeitsmarktzugang hat. Das BVerwG hat insoweit entschieden, dass die Stillhalteklausel nicht anwendbar ist, wenn der türkische Staatsangehörige oder sein Familienangehöriger bereits einen uneingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt haben, weil sie im Besitz einer Rechtsstellung aus Art. 7 Satz 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 sind:

"Der Anwendbarkeit der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 steht entgegen, dass die nachträgliche Verschärfung der Voraussetzungen für die Erteilung eines Daueraufenthaltsrechts ohne Auswirkungen auf den Arbeitsmarktzugang der Klägerin bleibt. Es liegen keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt im Sinne des Art. 13 ARB 1/80 vor. Denn die Klägerin hat auch ohne die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 Abs. 2, § 28 Abs. 2 AufenthG aufgrund ihres assoziationsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts nach Art. 7 Satz 1 Spiegelstrich 2 ARB 1/80, das in einer mindestens auf fünf Jahre befristeten deklaratorischen Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG dokumentiert wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 2012 - 1 C 6.11 - BVerwGE 143, 150 Rn. 27), einen auch zeitlich unbeschränkten Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt. Das assoziationsrechtliche Daueraufenthaltsrecht wird durch die Rechtsvorschrift des § 4 Abs. 5 AufenthG in das nationale Recht inkorporiert, so dass jedenfalls für den durch diese Regelung erfassten Personenkreis nicht nur nach Unionsrecht, sondern auch nach dem im Bundesgebiet anzuwendenden nationalen Recht keine Beschränkung des Arbeitsmarktzugangs gegeben ist. Art. 13 ARB 1/80 gebietet keine auf einzelne (nationale) Aufenthaltstitel bezogene Betrachtung, soweit nach nationalem Recht ein im Ergebnis unbeschränkter Arbeitsmarktzugang auf der Grundlage eines gesicherten Aufenthaltsrechts besteht."

BVerwG, U. v. 28.04.2015 – 1 C 21/14 – Rn. 29

49

Gleiches gilt aber nicht für Personen, die lediglich einen eingeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt haben, weil sie die lediglich eine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 1. oder 2. Spiegelstrich ARB 1/80 haben.

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