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§ 95 Abs. 2 (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Allgemeines

III. Täter und Teilnehmer

IV. Einzelne Strafnormen

1. Unerlaubter Aufenthalt durch Nichtbesitz eines Passes

2. Unerlaubter Aufenthalt durch Nichtbesitz des erforderlichen Aufenthaltstitels oder

3. Unerlaubte Einreise

4. Verstoß gegen Ausreiseverbot

5. Verstoß gegen Beschränkung politischer Betätigung

6. Keine, unrichtige oder unvollständige Angaben

7. Nichtduldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen

8. Verstoß gegen Meldepflicht und a. Beschränkungen und

9. Verstoß gegen räumliche Beschränkung

10. Zugehörigkeit zu geheimem Ausländerverein

11. Strafbarer Aufenthalt bei Erwerbstätigkeit

12. Verstoß gegen Aufenthaltsverbot

13. Erschleichen eines Aufenthaltstitels oder einer Duldung

> End

 

12. Verstoß gegen Aufenthaltsverbot (Abs. 2 Nr. 1 a u. b)

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Bei Abs. 2 Nr. 1 a handelt es sich um ein Begehungsdelikt, in der Variante von Abs. 2 Nr. 1b um ein echtes Unterlassungsdelikt und ist im Vergleich zu Abs. 1, 1a unter erhöhte Strafandrohung gestellt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Fahrlässiges Handeln im Falle des Abs. 2 Nr. 1b ist gem. § 98 Abs. 1 ordnungswidrig. In Anbetracht der generellen Komplexität des normativen Ausländerrechts und der erhöhten Strafandrohung dürfen hier keine zu strengen Anforderungen an die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums gestellt werden (zum Vorsatz s. Rn. 10, 52). Ungeachtet dessen wird man von einem im Wege des unmittelbaren Zwangs aus dem Bundesgebiet verbrachten Ausländer verlangen können, ihm sei bewusst, dass er Deutschland vor einer Klärung seiner aufenthaltsrechtlichen Situation (ggf. im Wege des in § 11 Abs.1 Satz 3 AufenthG vorgesehenen Befristungsverfahrens) zunächst nicht betreten darf. Der Ausländer ist daher über die Rechtsfolgen einer gegen ihn ergangenen Ausweisungs- oder Zurückschiebungsverfügung in einer für ihn verständlichen Art und Weise gegen Empfangsbekenntnis zu belehren. Andernfalls scheidet der Straftatbestand des Abs. 2 Satz 1 aus, denn der Ausländer irrt über die Rechtsfolgen des § 11 Abs. 1 Satz 1 bzw. handelt in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Als Täter kommen nur nicht freizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1).

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Für Unionsbürger/EWR-Bürger und deren freizügigkeitsberechtigte drittstaatsangehörige Familienangehörigen kommt diese Norm auch nicht in Betracht, wenn deren Freizügigkeitsrecht nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU aberkannt worden ist. § 11 Abs. 2 Satz 2, 2. HS FreizügG/EU sieht i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 (Wiedereinreisesperre) und § 9 FreizügG/EU eine besondere Regelung vor. Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Die qualifizierte Begehung im Rahmen der Schleusertatbestände ist über § 96 eröffnet. Der Versuch ist im Falle des Abs. 2 Nr. 1a strafbar. Bei Ausländern, die als Flüchtlinge vorsätzlich gegen die Wiedereinreisesperre verstoßen, ist § 95 Abs. 5 (Strafaufhebungsgrund gem. Art. 31 Abs. 1 GFK) zu beachten.

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Strafbar sind Einreise oder Aufenthalt entgegen einem Verbot der Wiedereinreise (Abs. 2 Nr. 1a) aufgrund Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung, nicht aber bei Zurückweisung oder Ausschreibung zur Einreiseverweigerung oder nach Ablauf einer eventuellen Betretenserlaubnis (Abs. 2 Nr. 1b). Nach grammatischer Auslegung von § 11 Abs. 1 Satz 1 („Ein Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder ausgewiesen worden ist, ....“) setzt dies voraus, dass die Abschiebung oder Zurückschiebung vollzogen sein muss (vgl. Nr. 11.1.2.1 AVwV), d.h. der Betroffene wurde außer Landes gebracht. Dies ist behördenseitig nachzuprüfen, um eine ggf. erfolgte freiwillige Ausreise ausschließen zu können.

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Die Ausweisungsverfügung hingegen muss jedenfalls wirksam sein (materiell bestandskräftig); umstritten ist, ob diese auch formell bestandskräftig, mithin vollziehbar sein muss. Der Gesetzgeber hat sich gegen die Vollziehbarkeit entscheiden, indem er in § 84 Abs. 2 S 1 AufenthG bestimmte, dass Widerspruch und Klage, unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes beendet, unberührt lässt. Auch § 58 Abs. 2 Satz 2 lässt diesen Schluss zu: „Im Übrigen ist die Ausreisepflicht erst vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsaktes .... vollziehbar ist“. Dem widerspricht allerdings der Wortlaut der Strafnorm in § 95 Abs. 2 Nr. 1b, der voraussetzt, dass die Strafbarkeit nur eintritt, wenn zuvor eine Aus- und Wiedereinreise erfolgte, die unter der bestehenden Sperrwirkung zum weiteren Verbleiben führt (a.A. AVwV Nr. 95.2.1.2.1); Aurnhammer, S. 27, 131; Hofmann/Hoffmann (Hrsg.), Handkommentar Ausländerrecht, 1. Aufl. 2008, § 11 Rn. 6 ff, § 95 Rn. 21; Stoppa, a.a.O., § 95 Rn. 280.

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Die Wiedereinreisesperre greift dann nicht ein, wenn sich Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nachträglich als rechtswidrig erweisen (so VGH BW, B. v. 2.6.1992 – 11 S 736/92 – InfAuslR 1992, 341). Die Sperrwirkung kann daher entfallen, wenn ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis besteht (BVerwG NVwZ 2003, 217, 1275). Die Sperre kann aber nur entfallen, wenn die Ausweisungsverfügung tatsächlich als rechtswidrig aufgehoben wird. Nicht ausreichend ist die vollstreckbare Abschiebungsandrohung für die Strafbewehrung. Die Abschiebungsandrohung ist eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung. Die Androhung soll schriftlich unter Bestimmung einer Frist erfolgen, innerhalb der der Ausländer auszureisen hat. Ziel der Abschiebungsandrohung ist es, dem Ausländer Gelegenheit zur Erfüllung seiner Ausreisepflicht zu geben. Die Androhung und Anordnung der Abschiebung ist unschädlich; mithin muss auch hier der Vollzug erfolgt sein (vgl. § 11 Rn. 21).

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Die Duldung ist eine gesetzlich zwingende Reaktion auf ein grds. vom Verschulden des Ausländers unabhängiges Abschiebungshindernis (der Ausländer darf allerdings nicht untertauchen, BGH vom 06.10.2004). Die Strafgerichte haben zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Ist dies der Fall, so entfällt die Strafbarkeit (BVerfG, B. v. 06.03.2003 – 2 BvR 397/02 –).

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Nicht strafbar ist Einreise und Aufenthalt, sofern durch eine Betretenserlaubnis nach § 11 Abs. 2 oder durch eine Ausnahmeerlaubnis gem. § 11 Abs. 1 Satz 5 erlaubt. Bei der Ausnahmeerlaubnis erfolgt eine Befristung nicht, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens gegen den Frieden, eines Kriegsverbrechens oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit oder auf Grund einer Abschiebungsanordnung nach § 58a aus dem Bundesgebiet abgeschoben wurde. Die oberste Landesbehörde kann dazu im Einzelfall Ausnahmen zulassen. Ebenso ist die Einreise oder der Aufenthalt nicht strafbar, sofern versehentlich – aber wirksam – ein Visum erteilt worden ist.

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Zu beachten ist ggf. der zwischenzeitliche Wechsel zu einem neuen Status des Ausländer als Unionsbürger oder als freizügigkeitsberechtigtes Familienmitglied (Anwendung der §§ 7 Abs. 2, 9 FreizügG/EU, s.o.).

13. Erschleichen eines Aufenthaltstitels oder einer Duldung (Abs. 2 Nr. 2)

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Bei Abs. 2 Nr. 2 handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt und ist im Vergleich zu Abs. 1, 1a unter erhöhte Strafandrohung gestellt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB) in der Form, so dass der Ausländer bei Begehung davon ausgehen muss, seine Angaben könnten die Ausstellung einer dort genannten Urkunde nach sich ziehen (Aurnhammer, S. 146; Erbs/Kohlhaas/Senge, § 92 AuslG, Rn. 37). Der gewünschte Erfolg der tatsächlichen Ausstellung ist nicht verlangt. In seiner ersten Fallvariante ist das Delikt vollendet, sobald die Falschangaben gemacht sind. Beendigung
tritt hingegen frühestens mit der Erteilung des erschlichenen Aufenthaltstitels ein, weil erst
ab diesem Zeitpunkt der Angriff auf das von der Vorschrift geschützte Rechtsgut abgeschlossen
sein kann (BGH, B. v. 30.05.2013 – 5 StR 130/13 –, juris). Als Täter kommt jedermann in Betracht, das gilt damit auch für Deutsche (BGH, B. v. 23. Februar 2005 – 1 StR 501/04 –) in der fremdnützigen Variante. Für Unionsbürger/EWR-Bürger und deren freizügigkeitsberechtigte drittstaatsangehörige Familienangehörige kommt diese Norm mit dem Änderungsgesetz 2007 ebenfalls (wieder) in Betracht. Taten die zwischen dem 01.01.2005 und dem 28.08.2007 begangen wurden, sind damit im Hinblickt auf § 2 Abs. 3 StGB (Anwendung des milderen Gesetzes) zu behandeln, sofern diese Verfahren noch nicht zeitgerecht abgeschlossen wurden (d.h. in diesen Fällen besteht keine Strafbarkeit). Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Die qualifizierte Begehung im Rahmen der Schleusertatbestände ist über § 96 eröffnet (vgl. BGH, B. v. 30.05.2013 – 5 StR 130/13 –, juris). Beziehungsgegenstände können nach Abs 4 eingezogen werden. Der Tatbestand nach § 95 Abs. 6 gilt subsidiär. Da nach Abs. 2, 1. Alt. die Handlung zur Erschleichung einer Urkunde in der Auslandsvertretung nicht unter das deutsche Strafrecht fällt (s. sogleich Rn. 103) und der bloße Besitz einer solchen erschlichenen Urkunde im Bundesgebiet auch nicht von der Gerbrauchsalternative (2. Alt.) dieser Strafnorm erfasst wird (Rn. 105), kann im Einzelfall ein durch § 95 Abs. 6 erfasster Überhang bestehen.

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Das „Erschleichen“ ist hier kein Tatbestandsmerkmal u. dient der Verdeutlichung im gefestigten Sprachgebrauch (soweit Stoppa in: Huber, AufenthG, § 95 Rn 305 ausführt, das „Erschleichen“ beschreibt den Tatbestand unzutreffend und in Rn. 302 auf § 265 b StGB hinweist, muss auch § 265 a StGB (Erschleichen von Leistungen) berücksichtigt werden. Nach BGH, B. v. 8. 1. 2009 – 4 StR 117/08 – ist eine Beförderungsleistung bereits dann erschlichen, wenn sich allgemein mit der Ordnungsgemäßheit umgeben wird. Das ist auch bei § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG der Fall, wenn keine oder unvollständige Angaben bewusst erfolgen. Der BGH verlangt keine „manipulative Umgebung“, wie noch in Rn. 378 ausgeführt wird. Von der Norm erfasst ist das Vorbringen oder Benutzen unrichtiger oder unvollständiger Angaben mit der Absicht, für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel (§ 4) zu beschaffen. Nicht erfasst sind die Aufenthaltserlaubnis-EU (für Schweizer und deren freizügigkeitsberechtigten Familienangehörige), die (Dauer-)Aufenthaltskarte nach dem FreizügG/EU, die Bescheinigung gem. § 5 Abs. 1 FreizügG/EU, die Aufenthaltsgestattung, der Reiseausweis für Ausländer, die Fiktionsbescheinigungen (§ 81 Abs. 5 AufenthG), wohl aber (wieder) mit Einfügung durch das Änderungsgesetz 2007 die Duldungsbescheinigung (§ 60a AufenthG). Damit besteht nach wie vor eine Gesetzeslücke in Bezug auf die Problematik einer Scheinehe oder -partnerschaft zwischen einem nichtdeutschen Unionsbürger und einem Drittstaatsangehörigen. Ausstellung oder Gebrauch der durch falsche Angaben bewirkten Aufenthaltskarte ist nicht nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 strafbar. Die Norm greift daher durch die Reduzierung auf § 4 AufenthG insgesamt zu kurz.

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Unrichtige Angaben stimmen mit der Wirklichkeit nicht überein; unvollständig sind Angaben, wenn Tatsachen verschwiegen werden, so auch die Verschweigung eines Strafbefehls bei Beantragung einer Niederlassungserlaubnis (OLG Stuttgart, U. v. 10.08.2009 – 1 Ss 1161/09 –). Die Angaben müssen nicht entscheidungserheblich sein, obgleich die Norm selbst dies nicht ausdrücklich vorsieht. Auch sieht der Tatbestand keine besondere Verwerflichkeit (Rechtsmissbrauch) in Form eines „Erschleichens“ vor (s. dazu § 95 Abs. 6, Rn. 40). Die Angaben müssen vielmehr geeignet sein, im Allgemeinen die abstrakte Gefahr zu verwirklichen, losgelöst vom konkreten Einzelfall, einen Aufenthaltstitel zu Unrecht verschaffen zu können (OLG Karlsruhe, B. v. 29.7.2004 – 3 Ws 10/04 – EZAR 355 Nr. 37; VGH Bayern, B. v. 20.03.2008 - 19 C 08.22, 19 CS 08.21 -; hiervon ausgenommen sind beispielsweise Angaben zum Beruf des Vaters, dem Alter der Geschwister, dem Vorliegen einer Schwangerschaft etc. (OLG Stuttgart, a.a.O., mit Hinweis auf HK-AuslR/Wingerter, § 95 AufenthG Rn. 27); a.A. und mit w.N. zum Meinungsstreit bei Stoppa, a.a.O., § 95 AufenthG, Rn. 303 f.). § 95 Abs. 1 Nr. 5 ist hierzu nur ein Auffangtatbestand und tritt gegenüber § 95 Abs. 2 Nr. 2 zurück.

103

Die Angaben müssen gegenüber der zuständigen Behörde erfolgen (§ 71 AufenthG). Werden bei der Visumantragstellung die falschen Angaben im Ausland gemacht, also außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen Strafrechts, ist das deutsche Strafrecht nicht anwendbar (vgl. §§ 3 – 7 StGB). Deutsche Auslandsvertretungen sind nicht Teil des Bundesgebiets (BayObLG, B. v. 17.5.2000 – 4St RR 55/2000 u.a. – EZAR 355 Nr. 23; vgl. aber § 96 Abs. 4). Generell sie die unter Falschangabe erlangten Aufenthaltstitel rechtswidrig, aber nicht nichtig (BGH, B. v. 27.4.2005 – 2 StR 457/04 – vgl. Rn. 30; BGH, B. v. 26. April 2006 – 5 StR 32/06 –).

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Unrichtige Angaben können darin bestehen, die Absicht der Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorzutäuschen (BayObLG, B. v. 22.9.1989 – RReg 4 St 200/89 – EZAR 355 Nr. 8 m.w.N.). Dies lässt sich aber nicht feststellen, wenn die Ehepartner eine häusliche Gemeinschaft aufnehmen; der unbedingte Wille zur Ehe auf Lebenszeit ist nicht verlangt (BayObLG, B. v. 21.12.2000 – 4St RR 166/2000 u.a. – EZAR 355 Nr. 25). Unwahre Angaben können z.B. zur Erteilung eines Visums führen, wenn ein Besuch oder eine Durchreise vorgetäuscht werden, in Wirklichkeit aber ein Daueraufenthalt angestrebt wird. Strafbar ist deshalb, wer eine Touristenreise vortäuscht, aber eine Erwerbstätigkeit anstrebt (BGH, U. v. 11.2.2000 – 3 StR 308/99 – EZAR 355 Nr. 24). Eine unzutreffende Angabe ist nicht schon dann irrelevant, wenn dem Ausländer aus einem anderen Grund ein Aufenthaltstitel zusteht (Aurnhammer, S. 68; a.A. VG Koblenz, B. v. 12.12.1991 – 3 L 2913/91.KO – InfAuslR 1992, 86). Wer den in seinen Reisepass eingestempelten Zurückweisungsvermerk einer ausländischen Behörde durch Überkleben unkenntlich macht, begeht weder Urkundenfälschung noch Urkundenunterdrückung (BayObLG, B. v. 21.8.1989 – RReg 4 St 131/89 – EZAR 355 Nr. 7), ggf. aber Verändern amtlicher Ausweise (§ 273 StGB). Wird aufgrund unzutreffender Angaben eine Urkunde hergestellt, kommt mittelbare Falschbeurkundung (§ 271 StGB) in Betracht (BGH, U. v. 16.4.1996 – 1 StR 127/96 – NJW 1996, 2170), dessen allgemeiner Tatbestand durch die Sonderregelung des § 95 Abs. 2 Nr. 2 konsumiert wird (BGH, B. v. 02.09.2009 – 5 StR 266/09 –). Die Handlung „kraft öffentlichen Amtes“, z.B. durch Einfügen eines Lichtbildes für das Kind durch den Vater kann zudem den Tatbestand der Amtsanmaßung nach § 132 2. Alt. StGB erfüllen, soweit die Tat im räumlichen Geltungsbereich des StGB begangen wurde (s.o. Rn. 103).

105

Ein erschlichener Aufenthaltstitel wird zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht (2. Alt.), wenn das Visum z.B. der Grenzbehörde vorgelegt wird (Heinrich, ZAR 2003, 166; Lorenz, NStZ 2002, 640); das Aushändigen ist nicht erforderlich. Das Mitführen bei gelegentlicher Überprüfung der Person aus anderen Gründen im Bundesgebiet reicht hingegen nicht aus. Das Dokument wird insoweit erst gebraucht, wenn es im Rechtsverkehr eingesetzt wird um damit eine gewisse Nachweis- oder Beweisfunktion zu erlangen (dies gilt sowohl für den in erster Linie öffentlich-rechtlichen Rechtsverkehr, aber auch für den Privatrechtsverkehr, so z.B. durch Vorlage des erschlichenen Aufenthaltstitels zur Erwirkung einer legalen Beschäftigung beim Arbeitgeber; BayObLG NVwZ-Beilage I 8/2000, 95). Der Tatbestand wird auch durch späteren wissentlichen Gebrauch noch erfüllt. Die Vorlage einer Kopie in Kenntnis der Unechtheit des Originals reicht dabei aus (vgl. Tröndle/Fischer, § 267 StGB, Rn. 24). Der erschlichene Aufenthaltstitel (z.B. Visum) ist als Verwaltungsakt solange bestandskräftig, wie keine Rücknahme / kein Widerruf (= heute Annullierung / Aufhebung) erfolgt (BGH, B. v. 27.4.2005 – 2 StR 457/04 – vgl. Rn. 30; BGH, B. v. 26. April 2006 – 5 StR 32/06 –).

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Der subjektive Tatbestand setzt voraus, dass der Beschaffungsvorgang bekannt ist und sich der Nutzer der Fehlerhaftigkeit des Dokuments ebenso bewusst ist. Bedingter Vorsatz ist bereits dann gegeben, wenn ein Blanko-Visumantrag unterschrieben wird und die weiteren Angaben anderen überlassen werden (BGH, B. v. 15.11.2006 – 2 StR 157/06 –).

107

Vorsätzlich falsche Angaben oder vorsätzliches Verschweigen des Hauptreiseziels im Verfahren um die Ausstellung eines einheitlichen Visums kann eine Täuschungshandlung nach sich ziehen, mit der Folge, dass bei Vorlage des so erschlichenen Aufenthaltstitels zur Täuschung im Rechtsverkehr eine strafrechtliche Folge gem. § 95 Abs. 2 Nr. 2 (2. Alt.) AufenthG eintreten kann, die Annullierung des Visums vorzunehmen sein wird sowie bei Aufenthalt im Bundesgebiet der Ausweisungstatbestand insb. des § 55 Abs. 2 Nr. 1 a AufenthG erfüllt sein kann. Jedoch stellt das so - durch wahrheitswidrige Angaben - erschlichene Visum einen bestandskräftigen Aufenthaltstitel da. Die Einreise mit diesem Visum ist nicht unerlaubt, könnte bei Einreise über eine Außengrenze jedoch zu einer Zurückweisung nach § 15 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 AufenthG führen.

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