Zurückschiebung und Zurückschiebungshaft (Kommentierung)

III. Zurückschiebung und Zurückschiebungshaft

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Die Zurückschiebung ist nach unerlaubter Einreise i.S.d. § 14 Abs. 1 AufenthG obligatorisch, wenn auch nur im Grundsatz („soll“), der Ausnahmen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zulässt (s. Rn. 13). Die Ausreisepflicht ist nach unerlaubter Einreise sofort vollziehbar (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG); ausreisepflichtig ist aber nicht, wer ohne einen erforderlichen Pass oder Passersatz, also unerlaubt eingereist ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), aber einen Aufenthaltstitel i.S.v. § 4 AufenthG oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht besitzt (also z.B. ein einheitliches Visum eines Schengenstaates, nicht aber einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengenstaates. Ausführlich zu diesem Problem: Winkelmann, ZAR 2007, 268; 2010, 272 und § 14 Rn. 11). Der Betroffene darf bis zu dessen Ablauf nicht zurückgeschoben werden. Bei einer unerlaubten Einreise nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG („ohne erforderlichen Aufenthaltstitel“) oder § 14 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG („entgegen einer Wiedereinreisesperre“) ist die Ausreisepflicht daher stets vollziehbar. Die Zurückschiebung ist unzulässig, solange der Ausländer eine Duldung besitzt. Außer den für die Zurückweisung geltenden Beschränkungen ist bei der Zurückschiebung (wie bei der Abschiebung) zusätzlich die Sperre des § 60 Abs. 4 AufenthG (Auslieferungsverfahren) sowie des § 72 IV (Beteiligungserfordernis der StA, s. Rn. 19) zu beachten. Betreffend Asylbewerber vgl. § 15 Rn. 6, 35, 52 und § 18 Abs. 3 AsylVfG; deren Zurückschiebung ist während der Geltung der gesetzlichen Aufenthaltsgestattung (§ 55 AsylVfG) verboten.

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Auf eine ausdrückliche Bestimmung von Zielstaaten (s. vormals § 15 Abs. 2) wurde verzichtet. In dem eng begrenzten Anwendungsbereich des Abs.1 (illegales Überschreiten der Außengrenze) kommen dieselben wie bei der Zurückweisung in Betracht (§ 15 Rn. 36). Für die Auswahl gelten grundsätzlich dieselben Kriterien. Die besonderen Modalitäten von Übernahmeabkommen (zur Sonderregelung des Abs. 2 vgl. Rn. 12) sind jedoch bei Zurückschiebung anders als bei Abschiebung und Zurückweisung aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zu beachten (auch soweit es die zeitliche Begrenzung der Rückübernahmeverpflichtung angeht). In einen Schengen-Staat kann nur zurückgeschoben werden, falls der Ausländer einen Aufenthaltstitel oder eine sonstige Aufenthaltsberechtigung dieses Staats besitzt (vormals Art. 23 Abs. 3 SDÜ, nunmehr abgelöst durch Art. 6 Abs. 2, 3 RL 2008/115/EG), wenn er dort auch jetzt noch ein Aufenthaltsrecht begründen kann (vgl. § 50 Abs. 4 AufenthG). Eine Zurückschiebung in einen Drittstaat kommt nach Abs. 2 nicht in Betracht (s.o. Rn. 4), da die Rückkehrentscheidung, die dazu zu erlassen wäre, im AufenthG an die Abschiebung knüpft.

Richtlinien Gesamtdokument

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Zum alten Recht, dass noch die zeitliche Grenze von sechs Monaten vorsah, bestimmte diese Grenze das Verhältnis zur Abschiebung ebenso wie die Ausweitung des Anwendungsbereichs aufgrund der für verbindlich erklärten Übernahmeabkommen. Verweigerte der Ausländer Angaben über den Einreisezeitpunkt, sollte in der Praxis angenommen werden, die Frist sei noch nicht erreicht (Nr. 57.1.6 AVwV-AufenthG). Unabhängig davon musste aber auch die Übernahme noch gewährleistet sein. Für unerlaubt Eingereiste galt die Frist von sechs Monaten unbeschadet der Übernahmeabkommen (Nr. 57.1.4.2 AVwV-AufenthG). So auch OLG Brandenburg, B. v. 20.06.2008 – 11 Wx 39/08 –; BVerfG, Nichtannahmeb. v. 25.02.2009 – 2 BvR 1537/08 –; VG Frankfurt / Oder, B. v. 31.03.2008 – 5 L 118/08 – bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht.

BVerfGE in "Zur Haft im Asylverfahren" (1.2 MB)

VG Frankfurt-Oder - 5 L 118/08 -, Beschluss vom 31.03.2008

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Die alte Sonderregelung des § 57 Abs. 2 AufenthG für von einem anderen Staat rückgeführte oder zurückgewiesene Ausländer beruhte auf der zutreffenden Annahme, dass die infolge Einreiseverweigerung und Zurückweisung durch einen anderen Staat gescheiterte Ausreise nicht unter § 15 Abs. 1 AufenthG fällt, also eine Zurückweisung durch die Bundesrepublik Deutschland nicht rechtfertigt (BT-Drucks. 11/6321 S. 78). Die Verpflichtung zur unverzüglichen Zurückschiebung bestand unabhängig davon, ob der Ausländer zuvor aus Deutschland freiwillig ausgereist oder aber abgeschoben, zurückgeschoben oder zurückgewiesen war. Der Ausländer wurde ungeachtet der Art der Ausreise behandelt, als sei er noch nicht ausgereist. Die Ausreisepflicht musste nur vollziehbar und ein anderer Staat aufnahmebereit sein. Einer (erneuten) Abschiebungsandrohung und einer Ausreisefrist bedurfte es nicht, da das Gesetz diesen Fall als Zurückschiebung behandelte. Der aktuelle Gesetzestext enthält nun diese Bestimmung nicht mehr und trägt den veränderten Vorgaben der RüFü-RL Rechnung. In § 57 Abs. 2 1. Alt. AufenthG ist die Möglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 RüFü-RL umgesetzt, unter bestimmten Umständen von dem Erlass einer Rückkehrentscheidung abzusehen. Zum Stichtag (Inkrafttreten der RüFü-RL am 13.01.2009) bestanden demnach nach der Begründung im GesEntw. Rückübernahmeabkommen mit Belgien, den Niederlanden, Luxemburg, Bulgarien, Dänemark, Estland, Frankreich, Lettland, Litauen, Norwegen, Österreich, Polen, Rumänien, Schweden, Schweiz, Slowakei, Tschechien und Ungarn. Die Regelung gilt auch für den Fall, dass der Ausländer auf Grundlage einer Vereinbarung oder eines Abkommens aus einem anderen Staat – sei es ein Mitgliedstaat oder ein Drittstaat – in das Bundesgebiet aufgenommen worden ist (so genannte Kettenrückführung). Nach diesseitiger Einschätzung sind unter Einbeziehung der o.g. Abkommen insgesamt 28 Rückübernahme-/Abschiebeabkommen von Deutschland, 11 Rückübernahmeabkommen der EG (die vorrangig sind) und 3 Vereinbarungen zum Vollzug von Dublin II (AsylZBV) zu beachten. Die Dublin-Regelungen, die sekundärrechtlich neben der RüFü-RL stehen, bleiben hiervon unberührt. Die Ergänzung in § 57 Abs. 2 2. Alt. AufenthG dient der Klarstellung. Fälle, in denen sich Drittausländer, die im Asylverfahren eines anderen Mitgliedstaats stehen, illegal in Deutschland aufhalten und hier keinen weiteren Asylantrag stellen, können ausnahmsweise nach Art. 6 Abs. 2 RüFü-RL - vorbehaltlich des Dublin-Verfahrens - verpflichtet werden, sich wieder in den anderen Mitgliedstaat zu begeben (§ 50 Abs. 3 AufenthG). Sollte nach Abschluss des Dublin-Verfahrens in Deutschland die Überstellung in den zuständigen Staat nicht freiwillig erfolgen können, kann im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung auf eine Zurückschiebung nach § 57 Abs. 2 2. Alt AufenthG zurückgegriffen werden.

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Ausnahmen von der Zurückschiebung kommen aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, humanitärer Erwägungen oder im öffentlichen Interesse in Betracht, z.B. in den Fällen des § 13 AufenthV. Die „Soll – Vorschrift“ des § 57 Abs. 1 AufenthG drückt den gesetzgeberischen Willen aus, dass die Zurückschiebung in der Regel zu erfolgen hat. Demzufolge ist es den Behörden gestattet, den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen und nur in Ausnahmefällen von der Zurückschiebung abzusehen. Die „freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht“ ist dabei weder ein geschriebenes noch ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Zurückschiebung (im Gegensatz zur Abschiebung), sondern bezieht sich allein auf die Verpflichtung nach § 50 Abs. 1 AufenthG. Der Vollzug wohnt insofern der Zurückschiebung als Vollstreckungsmaßnahme inne und ist die gesetzliche Regel (s.o.). Die zuständige Behörde wird dazu zunächst eine gesonderte Anordnung zur Zurückschiebung schriftlich erlassen, die danach wie eine Abschiebung im Wege des unmittelbaren Zwanges vollstreckt werden kann (so auch Funke-Kaiser in GK-AufenthG II-§ 57, Rn. 14). Inwieweit diese Maßnahme ihrerseits der zwangsweisen Durchsetzung bedarf, ergibt sich aus dem jeweiligen Einzelfall unter Prüfung der verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Bestimmungen des Bundes und der Länder.
Allein die Absicht des Ausländers freiwillig auszureisen lässt eine Zurückschiebung nicht unverhältnismäßig erscheinen (a.A. wohl Hailbronner, § 57 Rn. 7, sowie Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., S. 562). Insoweit wird es auf den Einzelfall ankommen, ob mit einer freiwilligen Ausreise ernsthaft zu rechnen ist. Soweit Fränkel (HK-AuslR, § 57 Rn. 5 und Fn. 7) ausführt, dass bei freiwilliger Ausreise auf direktem Wege in das Land, in das zurückgeschoben werden soll, kein Zurückschiebungsgrund vorliegen soll und sich dabei auf OLG Schleswig-Holstein, B v. 10.11.2005 – 2 W 187/05 –, OLGR Schleswig 2006 bezieht, wird nicht bedacht, dass die Entscheidung lediglich - zu Recht - die Unverhältnismäßigkeit der Haft feststellte (vgl. hierzu Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht, OLG Schleswig-Holstein, B. v. 10.11.2005 – 2 W 187/05 – und Kommentar.

OLG Schleswig-Holstein - 2 W 187/05 - Beschluss vom 10.11.2005

Jedoch ist eine Zurückschiebung in dem Fall unverhältnismäßig, weil nicht erforderlich, wenn die freiwillige Ausreise tatsächlich unmittelbar bevorsteht bzw. schon im Gange ist. Bei der Zurückschiebung, die eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung darstellt, ist generell der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und insbesondere dem Element der Erforderlichkeit Rechnung zu tragen (VG Frankfurt am Main, U. v. 02.03.2011 – 11 K 4445/10.F –, bei Winkelmann, MNet).

VG Frankfurt am Main - 11 K 4445/10.F - Urteil vom 02.03.2011

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Schon die Rückkehrpflicht aus Art. 23 Abs. 3 SDÜ als Staatenverpflichtung leitete keinen Anspruch für den Betroffenen her, freiwillig in einem bestimmten Staat ausreisen zu dürfen (zur Frage der Auslegung des Art 23 Abs. 3 SDÜ s. Rn. 57, 58 des Schlussantrages vom 19.05.2009 in der Rs. (EuGH) C-261/08 und C-348/08 „Garciá und Cabrera“ in Kommentar zu OLG München, B. v. 05.02.2009 – 34 W 075/08 – bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht und EuGH, U. v. 22.10.09 in gleicher Sache).

OLG München - 34 Wx 075/08 - Beschluss vom 05.02.2009

Die Zurückschiebung setzt auch nicht voraus, dass dem Ausländer zunächst Gelegenheit gegeben muss, freiwillig auszureisen (OLG München, B. v. 05.02.2009 – 34 W 075/08 – bei Winkelmann, a.a.O.). Bei Wiederholungstätern ist eine Zurückschiebung stets möglich. In den Fällen, in denen die Zurückschiebung als behördliche Maßnahme zu einer unbilligen und polizeilich nicht zu verantwortenden Maßnahme zu Lasten des Ausländers führen würde, kann die Maßnahme ausnahmsweise unterbleiben (z.B. bei unmittelbar bevorstehenden „überwachten“ Ausreisen u.a. über einen Flughafen). So auch, wenn die Ausreise im berechtigten Interesse eines Ausländers liegt, der versehentlich oder aufgrund falscher Behördenauskünfte eingereist ist. Im Einzelfall sind vollzugssichernde Maßnahmen (z.B. Passverwahrung, §§ 48 Abs. 1 i.V.m. 50 Abs. 6 AufenthG) als Ersatz zu prüfen. In den Fällen, in denen an der Grenze Passersatzpapiere oder Ausnahmevisa ausgestellt werden könnten, ist im Allgemeinen eine Zurückschiebung nicht geboten (vgl. Nr. 57.1.7 AVwV-AufenthG). Nicht möglich ist jedenfalls die Zurückschiebung einerseits zu verfügen und andererseits auf die gesetzliche Sperrwirkung aus humanitären Gründen zu verzichten (so aber Funke-Kaiser, aaO, Rn. 41). Diese steht nicht zur Disposition der Behörde, sondern ist - nach der Sichtweise des Gesetzgebers - ggf. auf Antrag des Ausländers zu befristen (zur Problematik der Sperrwirkung und Antragstellung auf Befristung siehe Kommentar zur RüFü-RL.

Zur nationalen Umsetzung der Rückführungsrichtlinie

An sich kann der Auffassung gefolgt werden, die Zurückschiebung wäre nicht erforderlich (und damit unverhältnismäßig), sofern es der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gar nicht bedarf. In solchen Fällen muss das Bekunden des Ausländers glaubhaft sein und das Verfahren zur Überwachung der freiwilligen Ausreise erfolgversprechend sein. Auch bei Verwendung von so genannten Grenzübertrittsbescheinigungen ist ggf. nicht hinreichend sicher gestellt, dass der ausreisepflichtige Ausländer auch wirklich ausreist. Insbesondere bei Wiederholungstätern oder dem Verdacht, die Person werde alsbald wieder die Möglichkeit einer unerlaubten Einreise in Betracht ziehen, ist zu überlegen, ob aus generalpräventiven Überlegungen von einer förmlichen Zurückschiebung Gebrauch gemacht werden sollte (in analoger Anwendung der Rechtsprechung des BVerwG, U. v. 31.3.1998 – 1 C 28/97 – BVerwGE 106, 302; vgl. auch U. v. 14.02.2012 – 1 C 7.11 – zur Generalprävention, bei Winkelmann).

BVerwG, U. v. 14.02.2012 – 1 C 7.11 –

Danach ist es legitim, dass mit Hilfe der ordnungsrechtlichen Funktion, die auch der Zurückschiebung innewohnt, nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine (befristete) Wiedereinreisesperre zu erwirken. Damit kann der Betroffene mit entsprechender Signalwirkung für andere vom Bundesgebiet ferngehalten werden, um „künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder Beeinträchtigungen sonstiger erheblicher Belange der Bundesrepublik Deutschland aufgrund des Aufenthalts des Ausländers im Inland vorzubeugen“ (Winkelmann, ZAR 2007, 268). Die RüFü-RL spricht auch nicht gegen eine solche Sichtweise und ließe zum Einen ein beschleunigtes Verfahren an der Grenze und zum Anderen auch ein Verfahren nach Ausreise in Abwesenheit (unter Berücksichtigung der Wahrung von Anhörungs- und Rechtsschutzmöglichkeiten) zu.

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Haft ist für die Zurückschiebung anders als bei der Zurückweisung (s. dort Rn. 39) analog § 62 Abs. 3 AufenthG auch als Sicherungshaft, nicht aber als Vorbereitungshaft vorgesehen, auch wenn der Verweis auf § 62 in Gänze dies suggeriert (vgl. hierzu die Auffassung des BGH in § 62 Rn. 29). Mit § 62 Abs. 5 AufenthG ist eine neue eigenständige Norm für eine vorläufige Gewahrsamnahme geschaffen worden, die anderen (hilfsweise herangezogenen) Befugnissen zur Freiheitsentziehung (z.B. Gewahrsamsregelungen der Landespolizeigesetze oder der Bundespolizei) jedenfalls dann vorgeht, wenn der alleinige Zweck zur Richtervorführung in Eilfällen besteht. Der Haft bedarf es nicht, wenn die Zurückschiebung freiwillig oder ohne Verzögerung durch Anwendung unmittelbaren Zwangs durchgeführt werden kann (grundlegend zur Freiheitsentziehung: a.A. Melchior, Abschiebungshaft, 08/2007, Nr. 690, der generell der Auffassung ist, dass die Durchbeförderung, wenn der Betroffene nicht kraft eigener Einsicht reist, stets mit freiheitsentziehenden Maßnahmen einher geht. Nicht so das BVerwG, NJW 1982, 537, welches in der Durchführung der Abschiebung allein durch Anwendung einfachen unmittelbaren Zwangs keine Freiheitsentziehung erblickt. Ausführlich dazu Winkelmann, in:

Neue Regelungen zum Haftrecht, S. 11

Eilmaßnahmen können auf die vorläufige Gewahrsamnahme nach § 62 Abs. 5 AufenthG - unter den dort genannten Voraussetzungen - gestützt werden, sofern die handelnde Behörde die für den Haftantrag zuständige Behörde ist. Das Verfahren in Zurückschiebungshaftfällen richtet sich - ebenso wie die Einholung der richterlichen Entscheidung bei der Gewahrsamnahme nach dem BPolG - nach § 415 ff. FamFG.
Insbesondere kann direkt nach § 427 FamFG eine einstweilige Anordnung beantragt werden, einem Verfahren in der Hauptsache bedarf es insoweit nicht mehr. Ausführlich dazu Winkelmann, in:

Das neue FamFG und dessen rechtliche Auswirkungen

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