Verwaltungsvorschrift zur Kommentierung

Verwaltungsvorschrift (Auszug)

Auszug der AVwV-AufenthG zu § 98:

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Vorbemerkung zu den §§ 95 bis 98

Vor 95.0 Allgemeine Vorbemerkungen

Vor 95.0.1 Die §§ 95 bis 98 enthalten die Straf- und Bußgeldvorschriften des Aufenthaltsgesetzes. Daneben sind Straf- und Bußgeldvorschriften im AsylVfG (§§ 84 bis 86 AsylVfG), im Schwarz- ArbG (§§ 10, 11 SchwarzArbG), im SGB III (§ 404 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 3 und Nummer 4 SGB III), im AÜG (§§ 15, 16 AÜG) sowie im FreizügG/EU (§§ 9, 10 FreizügG/EU und § 11 Absatz 1 Satz 1 FreizügG/EU i.V. m. § 95 Absatz 1 Nummer 4 und 8, Absatz 2 Nummer 2, Absatz 4, §§ 96, 97 und 98 Absatz 2 Nummer 2, Absatz 2a und 3 Nummer 3, Absatz 4 und 5) zu beachten.

Vor 95.0.2 Die aufenthaltsrechtlichen Straf- und Bußgeldvorschriften sollen die Einhaltung der ausländerrechtlichen Vorschriften gewährleisten. Sie dienen unter anderem der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und knüpfen insbesondere an den Besitz eines Aufenthaltstitels und eines Passes oder Passersatzes sowie die ordnungsrechtlichen Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes an.

Vor 95.1 Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes

Vor 95.1.1 Das aufenthaltsrechtliche Nebenstrafrecht kann nur dann Anwendung finden, wenn das Aufenthaltsrecht einschlägig ist. Dies bestimmt sich maßgeblich nach § 1 sowie nach dem jeweiligen Straftatbestand.

Vor 95.1.2 Soweit tatbestandlich an ein Verhalten des Ausländers angeknüpft wird, kommen als Täter nur Nicht-Deutsche (§ 2 Absatz 1) in Betracht, die nicht unter die Ausnahmen des § 1 Absatz 2 fallen. Damit sind u. a. Unionsbürger sowie weitere nach dem FreizügG/EU Begünstigte ausgenommen. Auf diese sind die §§ 95 ff. jedoch gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 FreizügG/EU teilweise anwendbar.

Vor 95.1.3 Gleichwohl kann jedermann (z. B. jeder Deutsche, Unionsbürger) i.V. m. §§ 26, 27 StGB der Teilnahme strafbar sein. Zu den Einzelheiten siehe Nummer 96.1. ff.

Vor 95.1.4 Handlungen von Personen, die im Rahmen ihres Berufes oder ihres sozial anerkannten Ehrenamtes tätig werden (insbesondere Apotheker, Ärzte, Hebammen, Angehörige von Pflegeberufen, Psychiater, Seelsorger, Lehrer, Sozialarbeiter, Richter oder Rechtsanwälte), werden regelmäßig keine Beteiligung leisten, soweit die Handlungen sich objektiv auf die Erfüllung ihrer rechtlich festgelegten bzw. anerkannten berufs-/ehrenamtsspezifischen Pflichten beschränken. Zum Rahmen dieser Aufgaben kann auch die soziale Betreuung und Beratung aus humanitären Gründen gehören, mit dem Ziel Hilfen zu einem menschenwürdigen Leben und somit zur Milderung von Not und Hilflosigkeit der betroffenen Ausländer zu leisten.

Vor 95.2 Anwendbarkeit des aufenthaltsrechtlichen Strafrechts (einschließlich des Ordnungswidrigkeitenrechts).

Vor 95.2.1 Weitere Voraussetzung einer aufenthaltsrechtlichen Straftat oder Ordnungswidrigkeit ist die Anwendbarkeit der Norm, der zufolge das Verhalten sanktioniert werden kann. Dies regelt sich nach §§ 2 bis 9 StGB bzw. §§ 2 bis 7 OWiG.

Vor 95.2.2 Das deutsche Strafrecht findet nach § 3 StGB grundsätzlich nur auf im Inland begangene Straftaten Anwendung. Für die danach notwendige Bestimmung des Ortes der Tat muss § 9 StGB herangezogen werden. Darüber hinaus findet das deutsche Strafrecht nach §§ 2 und 4 bis 7 StGB Anwendung.

Vor 95.2.3 Ordnungswidrigkeiten können grundsätzlich nur im Geltungsbereich des OWiG begangen werden (vgl. § 5 OWiG). Der Ort der Handlung wird nach § 7 OWiG bestimmt.

Vor 95.3 Beteiligungs- und Übermittlungspflichten

Vor 95.3.1 Soweit ein begründeter Verdacht auf Verstöße gegen straf- bzw. bußgeldbewehrte Bestimmungen des Ausländerrechts vorliegt, haben die nach §§ 71 f. zuständigen Behörden im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung die Pflicht, dies den Strafverfolgungs- bzw. Bußgeldbehörden anzuzeigen. Die Ausländerbehörde unterrichtet die zuständige Staatsanwaltschaft über eine beabsichtigte Ausweisung und Abschiebung, wenn gegen den Ausländer ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet oder öffentliche Klage erhoben ist (§ 72 Absatz 4; vgl. Nummer 72.4). Das staatliche Interesse an der Strafverfolgung kann dem öffentlichen Interesse an aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Ausländer entgegenstehen.

Vor 95.3.2 Die Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden unterrichten ihrerseits gemäß § 87 Absatz 4 Satz 1 und 3 (sowie Nummer 42 MiStra) die zuständige Ausländerbehörde über die Einleitung eines Straf- bzw. Bußgeldverfahrens sowie über die Verfahrenserledigung (vgl. Nummer 87.4). Zur örtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörden vgl. Nummer 71.1.2. ff..

Vor 95.3.3 Zur Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge siehe Nummer 56.4.3.1 und 56.4.3.2. Bei Straftaten im Zusammenhang mit dem Vortäuschen von Identitäten, einer Bezugsberechtigung für soziale Leistungen für nicht hinreichend identifizierbare Personen oder Falschbeurkundungen können Mitteilungen an die nach dem AsylbLG zuständigen Behörden in Betracht kommen (siehe Nummer 90.3.2).

Vor 95.4 Ausweisung auf Grund von strafbarem oder ordnungswidrigem Verhalten

Vor 95.4.1 Unabhängig von einer strafgerichtlichen Verurteilung können Verstöße gegen strafbewehrte Vorschriften den Grund einer Ermessensausweisung darstellen (§ 55 Absatz 2 Nummer 2).

Vor 95.4.2 Voraussetzung einer zwingenden Ausweisung und einer Ausweisung im Regelfall ist hingegen eine rechtskräftige Verurteilung gemäß §§ 96 oder 97 (vgl. § 53 Nummer 3 und § 54 Nummer 2) oder wegen vorsätzlich verübter Straftaten allgemein (§ 53 Nummer 1, Nummer 2 und § 54 Nummer 1).

98 Zu § 98 – Bußgeldvorschriften

98.0 Allgemeines

98.0.1 § 98 regelt sämtliche Ordnungswidrigkeitentatbestände nach dem Aufenthaltsgesetz. Die Bußgeldandrohung kann sich gegen Ausländer und Deutsche richten. Hinsichtlich der nach Europäischem Gemeinschaftsrecht freizügigkeitsberechtigten Ausländer gelten gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 FreizügG/EU § 98 Absatz 2 Nummer 2, Absatz 2a, Absatz 3 Nummer 3, Absatz 4 und Absatz 5 entsprechend.

98.0.2 Die Zuständigkeit für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten richtet sich nach § 78 AufenthV, § 71a (Behörden der Zollverwaltung) und im Übrigen nach §§ 35 ff. OWiG. Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörden (Opportunitätsprinzip).

98.1 Fahrlässiges Begehen von Straftatbeständen

98.1.1 Soweit Straftaten nach § 95 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 oder Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe b) fahrlässig begangen worden sind, können sie nach § 98 Absatz 1 als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.

98.1.2 Fahrlässig handelt, wer objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstößt und wenn dieser Pflichtverstoß eine Rechtsgutsverletzung zur Folge hat, die der Täter nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vorhersehen und vermeiden konnte.

98.1.3 § 98 Absatz 1 erfasst insbesondere Fälle, in denen sich der Ausländer ohne erforderlichen Aufenthaltstitel, Duldung oder Pass im Bundesgebiet aufhält, weil er es nach den Umständen des Einzelfalles versehentlich – und dabei sorgfaltswidrig – versäumt hat, sich die entsprechenden amtlichen Urkunden rechtzeitig zu beschaffen.

98.2 Einzelne Ordnungswidrigkeitentatbestände

98.2.1 Zum Umfang der Verpflichtung gemäß § 4 Absatz 5 vgl. Nummer 4.5.

98.2.2 Entzieht sich der Ausländer beim Grenzübertritt i. S. v. § 13 Absatz 1 der polizeilichen Kontrolle, begeht er unabhängig davon, ob er den übrigen Anforderungen für einen ordnungsgemäßen Grenzübertritt entspricht, eine Ordnungswidrigkeit nach § 98 Absatz 2 Nummer 2 (z. B. Missachtung eines Anhaltezeichens, Umgehen einer gesperrten Kontrollstelle, Verborgenhalten der eigenen Person im Kofferraum oder unter Sitzbänken in Zügen). Dieser Tatbestand kann auch außerhalb einer zugelassenen Grenzübergangsstelle dadurch verwirklicht werden, dass der Ausländer nach dem Grenzübertritt ein Haltegebot missachtet.

98.2.2.1 Gemäß § 98 Absatz 4 kann der Versuch geahndet werden.

98.2.2.2 Führt der Ausländer zwar einen gültigen Pass oder Passersatz mit, händigt er jedoch die entsprechende Urkunde bei der polizeilichen Kontrolle nicht aus, handelt er nach § 98 Absatz 2 Nummer 3 ordnungswidrig. Erfüllt er hingegen die Passmitführungspflicht gemäß § 13 Absatz 1 Satz 2 unabhängig von einer Kontrolle nicht, kann sein Verhalten als Ordnungswidrigkeit nach § 98 Absatz 3 Nummer 3, 3. Alternative geahndet werden. Der Nichtbesitz eines Passes oder Passersatzes bei der Einreise kann, anders als bei den Verstößen gegen die Passmitführungs- oder Passvorlagepflicht, gemäß § 95 Absatz 1 Nummer 3 strafbar sein.

98.2.3 § 98 Absatz 2 Nummer 3 ist in Fällen erheblich, in denen der Ausländer die in § 48 Absatz 1 genannten Urkunden besitzt und dem behördlichen Vorlageverlangen nicht nachkommt. Andernfalls ist zu prüfen, ob sich der Ausländer nach § 95 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3 strafbar gemacht hat.

98.2.4 Gemäß § 98 Absatz 2 Nummer 4 verhält sich ordnungswidrig, wer einer vollziehbaren Anordnung im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Teilnahme an einem Integrationskurs zuwiderhandelt (vgl. Nummer 44a.1.3.2). Die Regelung verfolgt das Ziel, differenzierter auf eine Verletzung der Teilnahmepflicht an einem Integrationskurs reagieren zu können. Denn die Festsetzung eines Bußgeldes ist im Vergleich mit den aufenthaltsrechtlichen Konsequenzen nach § 8 Absatz 3 und § 55 Absatz 2 Nummer 2 ein milderes Mittel. Im Fall des § 44a Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 i.V.m. § 31 SGB II ist es notwendig, zunächst die sachnähere Kürzung des Arbeitslosengeldes II Anwendung finden zu lassen.

98.2a Beauftragung eines Ausländers zu einer nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistung

98.2a.1 Durch die Regelung des Absatzes 2a ist die Beauftragung zu einer nachhaltig unerlaubten Dienst- oder Werkleistung bußgeldbewehrt. Daneben ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Strafvorschriften des SchwarzArbG (§ 11 SchwarzArbG) erfüllt sind.

98.2a.2 Auch ein leichtfertiges Nichterkennen der fehlenden Erlaubnis wird sanktioniert.

98.2a.2.1 Leichtfertigkeit ist ein erhöhter Grad von Fahrlässigkeit, welcher der groben Fahrlässigkeit des bürgerlichen Rechts entspricht. Sie liegt vor, wenn einfachste und ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden und dasjenige unbeachtet bleibt, was unter den gegebenen Umständen einleuchten muss. Objektiv ist eine das gewöhnliche Maß der Fahrlässigkeit erheblich übersteigende Schwere des Sorgfaltsverstoßes und in subjektiver Hinsicht die persönliche Vorwerfbarkeit erforderlich. Die persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse des Täters sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen.

98.2a.2.2 Leichtfertigkeit liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die Prüfungsverpflichtung des § 4 Absatz 3 Satz 4 nicht eingreift oder erfüllt wurde.

98.3 Weitere Ordnungswidrigkeitentatbestände

98.3.1 Ordnungswidrig handelt gemäß § 98 Absatz 3 Nummer 1, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine selbständige Tätigkeit ausübt, ohne dass der Aufenthaltstitel hierzu berechtigt. Diesen Tatbestand erfüllt allerdings nicht, wem gemäß § 4 Absatz 3 Satz 3 auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung die Erwerbstätigkeit gestattet ist, ohne dass er hierzu durch einen Aufenthaltstitel berechtigt sein muss.

98.3.1.1 Sofern der Ausländer eine vorsätzliche Tat beharrlich wiederholt, kommt eine Strafbarkeit gemäß § 11 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe d) SchwarzArbG in Betracht.

98.3.1.2 Bei Inhabern eines Schengen-Visums ist die Strafbarkeit gemäß § 95 Absatz 1a zu prüfen.

98.3.2 Bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoß gegen eine der in § 98 Absatz 3 Nummer 2 genannten vollziehbaren Auflagen oder räumlichen Beschränkungen liegt eine Ordnungswidrigkeit vor.

98.3.3.1 Ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 13 Absatz 1 – außerhalb einer zugelassenen Grenzübergangsstelle (1. Alternative) oder – außerhalb der festgesetzten Verkehrsstunden (2. Alternative) ein- oder ausreist oder – weder einen Pass noch einen Passersatz mit sich führt (3. Alternative).

98.3.3.2 Der Versuch kann gemäß § 98 Absatz 4 geahndet werden.

98.3.3.3.1 Kein ordnungswidriges Verhalten liegt vor, soweit das Überschreiben der Grenze abweichend von § 13 Absatz 1 durch andere Rechtsvorschriften, zwischenstaatliche Vereinbarungen – insbesondere Artikel 20 Schengener Grenzkodex – oder auf Grund einer Grenzerlaubnis i. S. d. § 61 Absatz 3 BPolG erlaubt ist.

98.3.3.3.2 Wird dem Ausländer an der Grenze ein Passersatz gemäß § 14 Absatz 2 ausgestellt, begeht er keine Zuwiderhandlung gegen die Pflicht des § 13 Absatz 1 Satz 2 und damit keine Ordnungswidrigkeit i. S. d. 3. Alternative.

98.3.4 Verstoß gegen vollziehbare Anordnungen (Nummer 4)

98.3.4.1 Alternative 1 betrifft den Verstoß gegen Anordnungen gemäß § 46 Absatz 1 gegenüber vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern. Die Anordnung muss gerade der Förderung der Ausreise dienen (vgl. Nummer 46.1.3). Mögliche Anordnungsinhalte sind in Nummer 46.1.4 dargestellt.

98.3.4.2 Alternative 2 beinhaltet Verstöße gegen Anordnungen, welche aus Gründen der inneren Sicherheit getroffen wurden (§ 54a Absatz 1 Satz 2, Absatz 3). Wegen der Einzelheiten vgl. Nummer 54a.1.2. und 54a.3.

98.3.4.3 Alternative 3 betrifft Verstöße gegen Anordnungen gemäß § 61 Absatz 1 Satz 2. Zu den Inhalten derartiger Anordnungen vgl. Nummer 61.1.2.

98.3.5 § 98 Absatz 3 Nummer 5 ergänzt Nummer 4 2. Alternative im Hinblick auf die Meldepflichten aus Gründen der inneren Sicherheit; siehe hierzu Nummer 54a.1.1.

98.3.6 § 98 Absatz 3 Nummer 6 bestimmt die Ordnungswidrigkeit des Verstoßes der gesetzlichen Vertreter bzw. sonstiger Personen, die an Stelle der gesetzlichen Vertreter einen minderjährigen Ausländer vertreten, gegen die Pflicht zur Antragstellung gemäß § 80 Absatz 4; vgl. hierzu Nummer 80.4.

98.3.7 Ordnungswidrig ist der Verstoß gegen eine Rechtsverordnung (§ 98 Absatz 3 Nummer 7), wenn die Verordnung auf der Ermächtigung des § 99 Absatz 1 Nummer 7 oder Nummer 10 beruht und für einen bestimmten Tatbestand auf § 98 Absatz 3 Nummer 7 verweist. Eine solche Regelung beinhaltet z. B. § 77 AufenthV.

98.4 Versuch Im Falle des Absatzes 2 Nummer 2 sowie des Absatzes 3 Nummer 3 kann der Versuch als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.

98.5 Bußgeldrahmen Absatz 5 bestimmt die Obergrenze des Bußgeldrahmens. Dabei wird die regelmäßige Obergrenze, die gemäß § 17 Absatz 1 OWiG 1.000 Euro beträgt, zum Teil erheblich überschritten. Das Mindestmaß der Geldbuße beträgt fünf Euro (§ 17 Absatz 1 OWiG).

98.6 Schutz gemäß der Genfer Flüchtlingskonvention Vgl. hierzu Nummer 95.5.

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