B. Nationale Umsetzung (Kommentierung)

B.    Nationale Umsetzung

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Die nationale Umsetzung entspricht dem Gesetzesentwurf, der zu § 9 mit Bundestags-Drucksache 15/420 ausführt:

Bei Verstoß gegen das Wiedereinreiseverbot des § 7 Abs. 2 Satz 1 werden Unionsbürger und ihre Familienangehörigen – milder als Drittstaatsangehörige bei entsprechenden Verstößen – mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Die zunehmende Gleichstellung von Unionsbürgern mit Inländern rechtfertigt es, eine unerlaubte Einreise bei Unionsbürgern milder zu bestrafen als bei sonstigen Ausländern. Dieser Gedanke liegt auch Artikel 33 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zugrunde. Danach müssen die von den Mitgliedstaaten festgelegten Sanktionen den Sanktionen entsprechen, die die Mitgliedstaaten bei geringfügigeren Vergehen gegen ihre eigenen Staatsangehörigen verhängen (vgl. § 24 Abs. 1 PassG).

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Für eigene Staatsangehörige regelt das Passgesetz in § 24:

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Deutscher im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 des Grundgesetzes

1. 1. aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes über eine Auslandsgrenze ausreist, obwohl ihm ein Pass versagt oder vollziehbar entzogen worden ist oder gegen ihn eine vollziehbare Anordnung nach § 7 Abs. 2 dieses Gesetzes oder nach § 6 Abs. 7 des Personalausweisgesetzes ergangen ist oder
   2. aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes über eine Auslandsgrenze ausreist, obwohl ihm von einer für die polizeiliche Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs zuständigen Behörde nach § 10 Abs. 1 Satz 2 oder 3 die Ausreise untersagt worden ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

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§ 9 FreizügG/EU greift diesen Strafrahmen des § 24 Abs. 1 PassG auf und stellt den Verstoß gegen das Einreise- und Aufenthaltsverbot entgegen § 7 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU entsprechend unter Strafe.
Anders als im PassG ist der Versuch dieses Vergehens (§ 12 StGB) nicht strafbewehrt, da eine Strafbarkeit nur dann gegeben ist, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt (§ 23 StGB). Hieran fehlt es im FreizügG/EU.

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§ 9 stellt - mit Ausnahme der Verweise in § 11 Abs. 1 auf entsprechend anwendbare ausgewählte Bestimmungen des AufenthG - die einzige Strafvorschrift im FreizügG/EU dar.

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Anders als in den unter 1. genannten Urteilen des EuGH, auf die die Begründung zu Art. 36 der UnionsbürgerRL verweist, betrifft die Strafvorschrift jedoch nicht „geringfügige Vergehen“ gegen gesetzlich vorgeschriebene Formalerfordernisse, die ein Hindernis „für die Ausübung der vom Vertrag gewollten Freizügigkeit“ bedeuten oder „das den Angehörigen der Mitgliedstaaten verliehene Recht beschränken, zu den vom Gemeinschaftsrecht zugelassenen Zwecken in das Hoheitsgebiet jedes anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten.“
Die Strafnorm setzt vielmehr einen wirksam festgestellten Verlust des Freizügigkeitsrechts aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und das damit bis zu einer Befristung einhergehende Einreise- und Aufenthaltsverbot voraus.

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Bereits mit Beschl. v. 21.11.2005 (- 1 Ws 212/05 -, InfAuslR 2006, 118) verneinte das OLG Hamburg bei erneuter Einreise von Unionsbürgern, die vor Inkrafttreten des FreizügG/EU bestandskräftig gemäß den §§ 45, 46 AuslG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden waren, das Vorliegen eines Straftatbestandes.
Die insoweit bestehende Strafbarkeitslücke könne durch eine analoge Anwendung nicht geschlossen werden (ausführlich siehe unten).

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Ein Gesetzentwurf der Bundesregierung (Stand: 03.01.2006) sah nachfolgend eine Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU dahingehend vor, dass gem. § 9 mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe auch bestraft wird, wer einem nach § 102 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes weiterhin wirksamen Einreise- oder Aufenthaltsverbot nach § 8 Abs. 2 Satz 1 des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) zuwiderhandelt.

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Begründet wurde diese Änderung damit, dass die Strafvorschrift des § 9 FreizügG/EU lediglich auf Einreisesperren verweise, die nach neuem Recht verfügt wurden. Es könne eine Strafbarkeitslücke dadurch entstehen, dass die weiterhin gültigen Einreisesperren, die nach bisherigem Recht wirksam verfügt wurden, nicht ausdrücklich aufgeführt würden und eine weite Auslegung im Rahmen einer Strafvorschrift problematisch sei. Satz 2 schließe diese Lücke.

Der Vorschlag fand indes keinen Eingang in beschlossene Änderungen.

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Mit Gesetzesantrag des Freistaates Bayern (Bundesrat Drucksache 154/08 vom 04.03.08, Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung ausländerrechtlicher Maßnahmen bei der Bekämpfung von Jugendgewalt und Kriminalität) waren auch im FreizügG/EU Änderungen und Ergänzungen vorgesehen.
Hierbei wurde erneut eine Änderung von § 9 vorgeschlagen mit dem Ziel einer Anhebung des Strafrahmens bei unerlaubter Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet; gleichzeitig einer Schließung der Strafbarkeitslücke bei Unionsbürgern, die entgegen einer vor dem 01.01.2005 verfügten Ausweisung erneut in das Bundesgebiet einreisen oder sich darin aufhalten.

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§ 9 sollte wie folgt gefasst werden:

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen
§ 7 Abs. 2 Satz 1 in das Bundesgebiet einreist oder sich darin aufhält.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Unionsbürger entgegen einer vor dem 01.01.2005
verfügten, fortbestehenden Ausweisung in das Bundesgebiet einreist oder sich darin
aufhält.

(3) Der Versuch der Einreise nach Absatz 1 oder 2 ist strafbar.

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Begründet wurde die vorgeschlagene Änderung:

„In Absatz 1 wird der Strafrahmen erhöht, bleibt aber mit einer möglichen
Höchstfreiheitsstrafe von 2 Jahren unter der Höchststrafe nach § 95 Abs. 2 AufenthG."

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Geschlossen wird in diesem Kontext die Strafbarkeitslücke bei Wiedereinreise und Aufenthalt von Unionsbürgern entgegen sogenannten „Altausweisungen“, die vor dem 01.01.2005 verfügt worden sind. Deren Wirksamkeit wurde mittlerweile auch vom BVerwG mit Blick auf § 102 AufenthG bestätigt. Entsprechend § 95 Abs. 3 AufenthG wurde im Falle der unerlaubten Einreise auch eine Strafbarkeit des Versuchs eingeführt.

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Nach Verweisung an den federführenden Innenausschuss und den Ausschuss für Frauen und Jugend nach Plenarberatung am 14.03.2008 liegen in den Parlamentsmaterialien auch heute (noch) keine Beschlüsse zu diesem Gesetzesentwurf vor.

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Angesichts einer Vielzahl im Gesetzesentwurf vorgesehenen Regelungen, die mit höchstrichterlicher und supranationaler Rechtsprechung nicht im Einklang stehen dürften bzw. nicht im Einklang stehen, steht nicht zu erwarten, dass dem Gesetzesentwurf in dieser Form Fortgang gegeben wird.

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