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4. Rechtsprechung aufgrund Altausweisungen (Kommentierung)

Gesetz:
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU)
Paragraph:
§ 9 Strafvorschriften
Autor:
Maria Maximowitz
Stand:
Maximowitz in: OK-MNet-FreizügG/EU (01.01.2012)

4. Rechtsprechung aufgrund Altausweisungen

Mit den strafrechtlichen Folgen unerlaubter Einreise und unerlaubtem Aufenthalt nach Altausweisungen wurden die Gerichte in unterschiedlichen Zusammenhängen befasst, so im Rahmen eines Haftbefehls wegen Strafvorwurfs illegaler Einreise und bei Gewährung einer Haftentschädigung für Untersuchungshaft.
Eine weitere Entscheidung, die im Ergebnis das Vorliegen der Voraussetzung von § 7 Abs. 2 FreizügG/EU aufgrund einer Altausweisung verneint hat, betraf eine Anordnung von Abschiebungshaft als Zurückschiebungshaft gegenüber einem Unionsbürger.

Gegenstand des Beschlusses des OLG Hamburg vom 21. November 2005 (1 Ws 212/05) war die von der Staatsanwaltschaft angefochtene Aufhebung eines Haftbefehls wegen des dringenden Tatverdachts der unerlaubten Einreise in das Bundesgebiet und des unerlaubten Aufenthalts darin gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1a, 1b AufenthG. Der Haftbefehl war ergangen, nachdem der Beschuldigte Anfang September 2005 in das Bundesgebiet eingereist war und sich hierin aufgehalten hatte.

Der beschuldigte niederländische Staatsangehörige war am 07.10.2003, bestandskräftig seit dem 12.01.2004 wegen begangener Straftaten - insbesondere eines gemeinschaftlichen Raubes - gemäß § 45 Abs. 1 i.V.m. § 46 Nr. 2 AuslG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden. Dieser Bescheid war seit dem 12. Januar 2004 bestandskräftig.

Die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft Hamburg gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, mit welchem der Haftbefehl des Amtsgerichts Hamburg vom 13. September 2005 aufgehoben worden war, wurde durch das OLG Hamburg verworfen.

Das Gericht befand, dass gegen den Beschuldigten weder der Verdacht einer Straftat nach § 95 Abs. 2 Nr. 1a und 1b des AufenthG noch einer Straftat nach § 9 FreizügG/EU gegeben sei. Es bestehe eine Strafbarkeitslücke, die auch durch eine analoge Anwendung einer der beiden Vorschriften nicht geschlossen werden könne.

Die Strafvorschrift des § 95 AufenthG sei auf den Beschuldigten nicht anwendbar. Denn der Beschuldigte sei als niederländischer Staatsangehöriger Bürger eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union. Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes fänden aber auf Unionsbürger gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nur Anwendung, soweit dies durch Gesetz bestimmt sei. In dem zum 1. Januar 2005 in Kraft getretenen FreizügG/EU, welches die Rechtsstellung der Unionsbürger in der Bundesrepublik Deutschland regelt, fände sich keine Norm, die auf die Anwendbarkeit des § 95 Abs. 2 AufenthG auf Unionsbürger verweist.

§ 9 FreizügG/EU setze tatbestandlich ein - hier nicht verfügtes - Einreiseverbot nach § 7 Abs. 2 FreizügG/EU voraus, der wiederum an einen Verlust des Freizügigkeitsrechtes nach § 6 FreizügG/EU anknüpft.

Die Vorschrift des § 9 FreizügG/EU entspreche damit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG.
Die Besonderheit des § 9 FreizügG/EU sei nämlich wie im übrigen Ausländerstrafrecht darin zu sehen, dass die Strafbarkeit an einen verwaltungsrechtlichen Sachverhalt anknüpfe, sog. Verwaltungsakzessorietät.

Art. 103 GG enthalte die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen, BVerfGE 78, 374,381 ff.. Diese Verpflichtung diene dem Zweck, den Normadressaten rechtsstaatlich zu schützen. Er soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Daneben soll der Bestimmtheitsgrundsatz sicherstellen, dass der Gesetzgeber selbst über die Strafbarkeit entscheidet.

Die Ausweisung eines Unionsbürgers aufgrund der §§ 45, 46 AuslG, 12 AufenthaltsG/EWG stehe einer Aberkennung des Freizügigkeitsrechts nach § 6 FreizügigG/Eu auch nicht gleich.
Der Verlust des Freizügigkeitsrechtes eines Unionsbürgers sei anders als unter Zugrundelegung der §§ 45,46 AuslG gemäß § 6 Abs. 2 FreizügG/EU nur unter der strengeren Voraussetzung möglich, dass durch die Anwesenheit des Unionsbürgers im Bundesgebiet eine gegenwärtige hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich insoweit um einen ähnlich gelagerten Sachverhalt handele, verbiete das im Strafrecht geltende Analogieverbot dem Gericht auch hier, diesen Sachverhalt unter § 9 FreizügG/EU zu subsumieren, auch wenn er ihm ähnlich sei und in seinem Unrechtsgehalt entsprechen möge.

Im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Bewertung von Altausweisungen führte das Gericht aus:

„Die Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. März 2005 (Az. 3 Bf 294/04), derzufolge die Sperrwirkungen einer vor dem 1. Januar 2005 bestandskräftig gewordenen Ausweisung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG i.V.m. § 11 Abs. 1 AufenthG auch gegenüber denjenigen Ausländern fortgelten, die sich auf das europäische Freizügigkeitsrecht berufen, vermag hieran nichts zu ändern.

Selbst wenn verwaltungsrechtlich für Unionsbürger, die bis zum 31. Dezember 2004 bestandskräftig aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden sind, ein Einreiseverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG bestehen sollte, führt dies nicht zur Strafbarkeit eines solchen bestandskräftig ausgewiesenen Unionsbürgers im Falle seiner erneuten Einreise in das Bundesgebiet nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Denn es fehlt in § 11 Abs. 1 FreizügG/EU ein Verweis auf § 102 i.V.m § 11 Abs. 1 AufenthG sowie auf die Strafvorschrift des § 95 Abs. 2 AufenthG für bestandskräftig ausgewiesene Unionsbürger.

Vielmehr hat der Gesetzgeber für Unionsbürger den Straftatbestand des § 9 FreizügG/EU bei Einreise entgegen einem Einreiseverbot geschaffen. Dieses Gesetz geht als spezielles Gesetz dem § 95 Abs. 2 AufenthG vor (Renner, Ausländerrecht Kommentar, 8. Auflage, § 95 AufenthG, Rz. 2). Die Spezialität dieser Norm ergibt sich auch daraus, dass § 9 FreizügG/EU einen #milderen Strafrahmen# vorsieht als § 95 Abs. 2 AufenthG. In der amtlichen Begründung zum Entwurf des FreizügG/EUes/EU (BT-Drucks. 15/420, S.105) heißt es zu § 9 FreizügG/EU, die zunehmende Gleichstellung von Unionsbürgern mit Inländern rechtfertige es, eine unerlaubte Einreise bei Unionsbürgern milder zu bestrafen als bei sonstigen Drittausländern. [...] Schon unter Berücksichtigung dieses gesetzgeberischen Willens verbietet sich die unter Umständen härtere Bestrafung eines Unionsbürgers, der trotz einer bis Ende 2004 bestandskräftig gewordenen Ausweisungsverfügung im Jahre 2005 in die Bundesrepublik einreist nach § 95 Abs. 2 AufenthG.

Eine entsprechende Anwendung des § 95 Abs. 2 AufenthG scheitert auch - wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - an dem im Strafrecht geltenden Analogieverbot. Obwohl eine Strafbarkeitslücke nach Ansicht des Senates zu bejahen ist, steht es dem Analogieverbot entgegen, einen Rechtssatz auf einen von ihm aufgrund einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht erfassten Sachverhalt, der dem geregelten rechtsähnlich ist, zu Ungunsten des Beschuldigten anzuwenden.“


Dem Verfahren vor dem OLG Karlsruhe (06.12.2006 - 3 Ws 346/05) lag der Fall eines Beschwerdeführers zugrunde, der sich auf Grund Haftbefehls vom 25.11.2004 bis 24.01.2005 in Untersuchungshaft befunden hatte und zunächst wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt zu der Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden war.

Mit Beschluss vom 27.07.2005 stellte das Landgericht im Berufungsverfahren das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer gem. § 153 Abs. 2 StPO ein, versagte jedoch eine Entschädigung für die erlittene Untersuchungshaft. Die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde.hatte in der Sache Erfolg.

Die Haftanordnung habe mangels Vorliegens eines dringenden Tatverdachts nicht ergehen dürfen
Da die gegen den Beschwerdeführer verfügte Ausweisung dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht entspreche, komme eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 a und b AuslG nicht in Betracht.
Die mit bestandskräftiger Verfügung vom 22.07.1997 angeordnete Ausweisung des Beschwerdeführers werde den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht
Unter Verweis auf das Urteil des EuGH - Orfanopoulos und Oliveri - (Slg I 2004, 5257) führt das OLG aus, die Gerichte hätten zum einen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die der Ausweisungsverfügung zu Grunde liegende behördliche Gefahrenprognose nicht bezogen auf den Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Verhandlung überprüft, sondern für die Beurteilung der Sachlage auf den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abgestellt

Darüber hinaus entspreche die auf die Ist-Ausweisungsvorschrift des § 47 Abs. 1 AuslG gestützte Ausweisung des Beschwerdeführers nicht der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger unter der Geltung des bis 31.12.2004 in Kraft gewesenen Ausländerrechts nur nach den §§ 45, 46 AuslG in Verbindung mit den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen
Grundsätzen auf der Grundlage einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung erfolgen konnte. und erweise sich auch insoweit als rechtswidrig.

Der Senat ließ unter Zitierung divergierender Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung offen, ob die Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 AuslG (jetzt: § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG) voraussetze, dass die zu Grunde liegende Ausweisung rechtmäßig erfolgt sei. Gleichfalls könne (m.w.N. zur kontroversen Diskussion) dahingestellt bleiben, ob die nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG eine Wiedereinreise und den Aufenthalt im Inland verbietende Sperrwirkung einer vor dem 01.01.2005 bestandskräftig angeordneten Ausweisung eines Unionsbürgers auch nach dem Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes fortbestehe und bejahendenfalls, ob sich ein ausgewiesener Unionsbürgern im Falle einer erneuten Einreise in das Bundesgebiet nach neuem Recht strafbar mache.

Denn im vorliegenden Fall scheide eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 AuslG jedenfalls deshalb aus, weil die Ausweisung des Beschwerdeführers mit den gemeinschaftsrechtlichen Regeln für die Beschränkung der Freizügigkeit von Unionsbürgern nicht zu vereinbaren sei und damit europäisches Gemeinschaftsrecht verletze.
Dies folge nach Auffassung des Senats daraus, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts es ausschließe, an einen gegen eine Grundfreiheit der Gemeinschaft verstoßenden bestandskräftigen Verwaltungsbescheid strafrechtliche Rechtsfolgen zu knüpfen. Hierbei nahm der Senat insbesondere auf die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Ciola (U. v. 29.04.1999 - C-224/97 -, Ciola, Slg. 1999, I-2517) Bezug.

Die Entscheidung in der Rechtssache Ciola, auf die das OLG verweist, setzte sich mit strafrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen vor Beitritt Osterreichs (01.01.1995) erlassene gemeinschaftsrechtliche Verfügungen auseinander.
Der Gerichtshof stellte fest, dass der Rechtsstreit nicht das rechtliche Schicksal des Verwaltungsaktes, nämlich des Bescheids vom 9. August 1990, selbst, sondern die Frage betrifft, ob ein solcher Verwaltungsakt im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Sanktion, die wegen der Nichtbeachtung einer sich aus ihm ergebenden Verpflichtung verhängt wurde, deshalb unangewendet bleiben muss, weil er mit dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs unvereinbar ist. Im vorliegenden Fall musste ein gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßendes Verbot, das vor dem Beitritt eines Mitgliedstaats zur Europäischen Union durch eine individuell-konkrete, bestandskräftig gewordene Verwaltungsentscheidung eingeführt wurde, bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Geldstrafe, die nach dem Zeitpunkt des Beitritts wegen der Nichtbeachtung dieses Verbots verhängt wurde, unangewendet bleiben.
Ein nicht (mehr) gemeinschaftskonformes Verbot hätte andernfalls Rechtsfolgen gemeinschaftswidrig perpetuiert.

Eine ähnliche Frage stellte sich bereits in der Rechtssache Sagulo u.a. bei Entscheidung des EuGH. v. 14.07.1977.

Die dem EuGH durch das Amtsgericht Reutlingen vorgelegten Auslegungsfragen betrafen zwei italienische und einen französischen Staatsangehörigen, denen aufenthaltsrechtliche Straftaten zur Last gelegt wurden.
Gegen die beiden italienischen Staatsangehörigen waren Geldstrafen verhängt worden, weil sie sich ohne gültigen Reisepass oder Personalausweis im Bundesgebiet aufgehalten hatten. Der französische Staatsangehörige verfügte zwar über entsprechende Ausweispapiere, hatte sich jedoch geweigert, die von den Behörden verlangten Formalitäten für den Erhalt einer Aufenthaltserlaubnis zu erfüllen und war den Vorlagefragen zu Folge bereits im Vorjahr rechtskräftig zu einer Geldstrafe wegen vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz verurteilt worden. Im erneuten Verfahren war er für kurze Zeit in Untersuchungshaft genommen worden Aufgrund der einschlägigen und rechtskräftigen Vorverurteilung war strafverschärfend die Verhängung einer Freiheitsstrafe und deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu prüfen.
Hierzu führte der EuGH aus, in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallende Sanktionen zur Sicherstellung der Einhaltung der Formalitäten dürften sich nicht dergestalt auswirken, dass die volle Ausübung der Rechte beschränkt würde.

Bei einer früheren Verurteilung aufgrund innerstaatlicher mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbarer Vorschriften, was von den Gerichten zu prüfen sei, gestatte es die Rechtskraft nicht, eine solche Verurteilung ungeschehen zu lassen.
Das Gemeinschaftsrecht gebiete es einem nationalen Gericht nicht, von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine Entscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß dieser Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht abgestellt werden könnte.
Die Wirkung einer derartigen Verurteilung könne jedoch nicht dergestalt erweitert werden, dass sie für eine spätere Strafe als strafverschärfender Umstand angesehen werde.

Eine Strafverschärfung als solche begegne aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts keinen Bedenken. Die lasse jedoch die Pflicht des Gerichts unberührt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine solche Strafverschärfung erfüllt seien, falls eine frühere Verurteilung aufgrund gesetzlicher Vorschriften erfolgt sein sollte, deren Anwendung nach dem Gemeinschaftsrecht nicht gerechtfertigt war.
Auch wenn nämlich die Rechtskraft nicht gestatte, eine solche frühere Verurteilung ungeschehen zu machen, so könne man doch ihre Wirkung nicht dergestalt erweitern, dass sie für eine spätere, nach dem Gemeinschaftsrecht gerechtfertigte Verurteilung als strafschärfender Umstand angesehen werde.

EuGH, U. v. 14.07.1977 - Rs. 8/77 -, Sagulo u.a., Slg. 1977, 1495

Die o.a. Entscheidungen nationaler Strafsenate zu § 9 FreizügG/EU und § 95 AufenthG entsprechen der stRspr. zu Art. 103 GG, zur Gesetzmäßigkeit und Bestimmtheit von Strafvorschriften und den dort aufgestellten hohen Anforderungen, wie sie ausführlich beispielhaft das BVerfG [Zweiter Senat] mit Urteil vom 20. 3. 2002 (2 BvR 794/95, NJW 2002, S. 1779) zusammenfassend darstellt und erläutert:

  • Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen (vgl. BVerfGE 73, 206 [234]; 75, 329 [340]; 78, 374 [381 f.]; stRspr). Das Grundgesetz will auf diese Weise sicherstellen, dass jedermann sein Verhalten auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und keine unvorhersehbaren staatlichen Reaktionen befürchten muss (vgl. BVerfGE 64, 369 [393 f.]; 85, 69 [72 f.]). Mit der strengen Bindung der strafenden Staatsgewalt an das Gesetz gewährt das Bestimmtheitsgebot Rechtssicherheit und schützt zur Wahrung ihrer Freiheitsrechte das Vertrauen der Bürger, dass der Staat nur dasjenige Verhalten als strafbare Handlung verfolgt und bestraft, das zum Zeitpunkt der Tat gesetzlich bestimmt war (vgl. BVerfGE 95, 96 [130 ff.]).
  • Art. 103 Abs. 2 GG sorgt zugleich dafür, dass im Bereich des Strafrechts mit seinen weit reichenden Folgen für den Einzelnen nur der Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet (vgl. BVerfGE 75, 329 [341]; 78, 374 [382]; 95, 96 [131]). Die Legislative ist von Verfassungs wegen verpflichtet, die Grenzen der Strafbarkeit selber zu bestimmen; sie darf diese Entscheidung nicht anderen staatlichen Gewalten, etwa der Strafjustiz, überlassen. Das Bestimmtheitsgebot ist also Handlungsanweisung an den Strafgesetzgeber und Handlungsbegrenzung für den Strafrichter zugleich. Aus diesem Grunde versagt Art. 103 Abs. 2 GG es dem Strafrichter auch, ein unbestimmtes Gesetz von sich aus nachzubessern (vgl. BVerfGE 47, 109 [120]; 64, 389 [393]; 73, 206 [235]).
  • Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt auch für die Strafandrohung, die in einem vom Schuldprinzip geprägten Straftatsystem gerecht auf den Straftatbestand und das in ihm vertypte Unrecht abgestimmt sein muss (BVerfGE 86, 288 [313]; stRspr); sie gibt Aufschluss über die gesetzgeberische Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des Straftatbestands, der das strafwürdige Verhalten beschreibt (vgl. BVerfGE 25, 269 [286]). Die Strafe als missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes kriminelles Unrecht muss deshalb in Art und Maß durch den parlamentarischen Gesetzgeber normativ bestimmt (vgl. BVerfGE 32, 346 [362 f.]), eine strafende staatliche Antwort auf eine Zuwiderhandlung gegen eine Strafnorm muss für den Normadressaten vorhersehbar sein (vgl. BVerfGE 26, 41 [42]; 45, 363 [370 ff.]).

  • Dabei ist es von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber bei der Festlegung der Strafrechtsfolgen auf ein abstraktes Höchstmaß an Präzision verzichtet, wie es mit absoluten Strafen theoretisch zu erreichen wäre, und stattdessen dem Richter die Festsetzung einzelner Rechtsfolgen innerhalb gesetzlich festgelegter Strafrahmen überlässt; im Blick auf die Besonderheiten des Einzelfalls kann nämlich regelmäßig erst der Richter die Angemessenheit der konkret bemessenen Strafe beurteilen. Auch Art. 103 Abs. 2 GG fußt auf dem rechtsstaatlichen Grundsatz, dass Strafe Schuld voraussetzt (vgl. BVerfGE 25, 269 [285]).

  • Daraus folgt nicht nur, dass gesetzlicher Tatbestand und Strafrahmen, gemessen an der Gerechtigkeit, einander entsprechen müssen, sondern auch, dass die im Einzelfall verhängte Strafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des Täters zu stehen hat (vgl. BVerfGE 20, 323 [331]; 25, 269 [286]; 27, 18 [29]; 45, 187 [260]; 50, 5 [12]; 54, 100 [108]; stRspr). Da Straftaten regelmäßig nach dem Grad des Verschuldens und nach der Schwere des Unrechts verschieden sind, muss dem Richter grundsätzlich die Möglichkeit belassen werden, die von ihm verhängte Strafe diesen Unterschieden anzupassen. Er darf nicht durch eine zu starre gesetzliche Strafandrohung gezwungen sein, eine Strafe zu verhängen, die nach seiner Überzeugung Unrecht und Schuld des Täters nicht entspräche (vgl. BVerfGE 54, 100 [109]). Absolute Strafandrohungen begründen die Gefahr eines Konflikts mit dem verfassungsrechtlich gesicherten Schuldprinzip, weil sie dem Strafrichter eine Abmessung der Strafe an den Einzelheiten von Unrecht und Schuld nicht eröffnen; sie müssen gegebenenfalls verfassungskonform ausgelegt werden, damit sichergestellt ist, dass auch in Grenzfällen keine unverhältnismäßigen, dem Unrecht und der Schuld nicht angemessenen, Strafen verhängt werden (vgl. zur lebenslangen Freiheitsstrafe BVerfGE 45, 187 [261 ff.]).
  • So wie das Schuldprinzip zur Vermeidung unverhältnismäßiger und ungerechter Strafen tendenziell die Bestimmung von Strafrahmen einfordert, aus denen der Richter im Einzelfall die schuldangemessene Strafe zu entnehmen hat (vgl. BVerfGE 73, 206 [254]), so streitet das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG dafür, die Entscheidung über die für eine Straftat zu verhängende Sanktion - auch im Sinne einer allgemeinen Orientierung und einer gleichmäßigen Bestrafung - hinsichtlich ihres Rahmens und der Kriterien, die ihn ausfüllen, dem Gesetzgeber zu belassen.

  • Bei der Frage, welche Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsfolgenregeln zu stellen sind, geraten also zwei Verfassungsprinzipien in ein Spannungsverhältnis, das weder durch einen allgemeinen Verzicht auf Strafrahmen noch durch eine grundsätzliche Entscheidung für möglichst weite richterliche Strafzumessungsspielräume aufgelöst werden kann. Schuldprinzip und Einzelfallgerechtigkeit auf der einen Seite sowie Rechtsfolgenbestimmtheit und Rechtssicherheit auf der anderen Seite müssen abgewogen und in einen verfassungsrechtlich tragfähigen Ausgleich gebracht werden, der beiden für das Strafrecht unverzichtbaren Prinzipien möglichst viel an Substanz belässt. Der Strafgesetzgeber erfüllt seine Pflicht, wenn er durch die Wahl der Strafandrohung sowohl den Strafrichter als auch die betroffenen Bürger so genau orientiert, dass seine Bewertung der tatbestandlich beschriebenen Delikte deutlich wird, der Betroffene das Maß der drohenden Strafe abschätzen kann und dem Strafrichter die Bemessung einer schuldangemessenen Reaktion möglich ist.

  • Der Gesetzgeber ist gehalten, die grundsätzlichen Entscheidungen zu Art und Ausmaß denkbarer Rechtsfolgen selbst zu treffen und dem Richter den Rahmen möglichst klar vorzugeben, innerhalb dessen er sich bewegen muss. Die Anforderungen an den Gesetzgeber sind dabei umso strenger, je intensiver der Eingriff wirkt (vgl. BVerfGE 86, 288 [311]; allgemein zum Bestimmtheitsgebot hinsichtlich der Strafbarkeitsvoraussetzungen BVerfGE 14, 245 [251]; 26, 41 [43]; 41, 314 [320]; 75, 329 [342]). Je schwerer die angedrohte Strafe ist, umso dringender ist der Gesetzgeber verpflichtet, dem Richter Leitlinien an die Hand zu geben, die die Sanktion vorhersehbar machen, die bei Verwirklichung des Straftatbestands droht, und den Bürger über die zu erwartende Strafrechtsfolge ins Bild zu setzen.
  • Zu dem vom Gesetzgeber im Einzelnen zu treffenden Entscheidungen zählen Festlegungen zur Art der für den jeweiligen Tatbestand in Frage kommenden Sanktionen. Dies gebieten nicht nur das Schuldprinzip im Hinblick auf die Angemessenheit von Tatbestand und Rechtsfolge, sondern auch der Bestimmtheitsgrundsatz, der die zu erwartende Sanktion für den Normadressaten erkennbar machen will. Bei den Strafdrohungen in den einzelnen Straftatbeständen des Besonderen Teils muss sich der Gesetzgeber auf Strafrahmen festlegen, denen sich grundsätzlich das Mindestmaß einer Strafe ebenso wie die Sanktionsobergrenze entnehmen lassen und die so einen Orientierungsrahmen für die richterliche Abwägung nach Tatunrecht und Schuldmaß bilden. Dabei kann sich hinsichtlich der konkreten Strafandrohung das Mindestmaß auch aus den Bestimmungen des Allgemeinen Teils zu der betreffenden Strafart (§§ 38 ff. StGB) ergeben; doch darf dies im Zusammenspiel mit der Sanktionsobergrenze nicht zu uferlosen Strafrahmen führen. Diese bergen die Gefahr, das normative Verhältnis zwischen Unrecht und Schuld einerseits und Sanktion andererseits im Unklaren zu belassen und die Bestimmung der konkreten Strafe zu einem unberechenbaren Akt richterlicher Entscheidung zu machen.

  • Nicht zuletzt ist der Gesetzgeber von Verfassungs wegen auch zur Angabe von Wertungskriterien verpflichtet, an die sich die richterliche Entscheidung bei der Auswahl der Strafart und der Ausfüllung des konkreten Strafrahmens zu halten hat (vgl. Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 197). Dabei sind die allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuchs zur Strafzumessung (§§ 46 ff. StGB) - neben ihrer Bedeutung als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Schuldprinzips (vgl. BVerfGE 86, 288 [313]) - auch eine Bedingung der Verwirklichung des Bestimmtheitsgebots. Nur mit Hilfe der kodifizierten und richterrechtlich konkretisierten Strafzumessungsregeln wird es im Einzelfall gelingen, weite Strafrahmen rechtsstaatlich handhabbar zu machen. So bieten erst die in § 46 StGB aufgezählten traditionellen Strafzumessungsgründe und ihre richterrechtliche Ausformung die Gewähr dafür, dass eine Strafe nicht unbegrenzter richterlicher Diskretion überlassen ist, sondern innerhalb eines strukturierten Rahmens gefunden werden kann. Nur so ist sie für den Normadressaten voraussehbar und für die Strafjustiz kontrollierbar. Auch hier gilt, dass die Anforderungen an den Gesetzgeber in dem Maße wachsen, in dem er Rechtsfolgen androht, die besonders intensiv in Grundrechte eines Verurteilten eingreifen.


Regelungslücken im materiellen Strafrecht gehen bei Verstoß gegen die Rechtsstaatsprinzipien zu Lasten des staatlichen Strafanspruchs.

Die nationale Rechtslage zur Gesetzmäßigkeit, Bestimmtheit und Rückwirkungsverbot entspricht Art. 7 EMRK und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EGMR.

Auf die Geltung als allgemeine Rechtsgrundsätze verweist auch der EuGH, vgl. für viele EuGH, U. v. 12.12.1996, C-74/95 - Strafverfahren gegen X -, Slg. 1996, I-66029, Rdnr. 24:

„Insbesondere in Bezug auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens, in dem es um den Umfang der strafrechtlichen Verantwortlichkeit geht, die sich aus speziell zur Durchführung einer Richtlinie erlassenen Rechtsvorschriften ergibt, ist festzustellen, dass der Grundsatz, wonach ein Strafgesetz nicht zum Nachteil des Betroffenen extensiv angewandt werden darf, der aus dem Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit von strafbaren Handlungen und Strafen und, allgemeiner, dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgt, es verbietet, die Strafverfolgung wegen eines Verhaltens einzuleiten, dessen Strafbarkeit sich nicht eindeutig aus dem Gesetz ergibt. Dieser Grundsatz, der zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehört, die den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zugrunde liegen, ist auch in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen verankert, u. a. in Artikel 7 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (vgl. insbesondere Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 25. Mai 1993, Kokkinakis, Serie A, Nr. 260-A, § 52, und vom 22. November 1995, S. W./Vereinigtes Königreich und C. R./Vereinigtes Königreich, Serie A, Nrn. 335-B, § 35, und 335-C, § 33).“

Art. 49 Grundrechte-Charta (GRC) greift insoweit das bereits gewährleistete Recht in den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen auf, indem dort vorgegeben wird:

(1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer
Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch
keine schwerere Strafe als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden.
Wird nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt, so ist diese
zu verhängen.

(2) Dieser Artikel schließt nicht aus, dass eine Person wegen einer Handlung oder Unterlassung
verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den allgemeinen, von der
Gesamtheit der Nationen anerkannten Grundsätzen strafbar war.

(3) Das Strafmaß darf gegenüber der Straftat nicht unverhältnismäßig sein.

Die Erläuterungen zu Art. 49 GRC verweisen darauf, dass in diesen Artikel die klassische Regel des Verbots der Rückwirkung von Gesetzen und Strafen in Strafsachen aufgenommen worden ist. Hinzugefügt wurde die in zahlreichen Mitgliedstaaten geltende und in Artikel 15 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte enthaltene Regel der Rückwirkung von milderen Strafrechtsvorschriften.
In Absatz 3 wurde der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Straftat und Strafmaß aufgenommen, der durch die gemeinsamen verfassungsrechtlichen Traditionen der Mitgliedstaaten und die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften festgeschrieben worden ist.

Eser, in Meyer [Hrsg.], Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl, Art. 49, Rdnr. 23 ff., verweist m.w.N.darauf, dass ein Analogieverbot, die Methode richterlicher Rechtsfortbildung zur Auffindung und Auffüllung von planwidrigen und nicht schon durch Auslegung schließbaren Regelungslücken, weder in Art. 7 EMRK, noch in Art. 49 GRC ausgesprochen wurde.
Gleichwohl sei dieses Verbot dem Bestimmtheitsgebot zu entnehmen, da dieses leicht unterlaufen werden könnte, wenn ein vom Wortlaut des geschriebenen oder von der ständigen Rechtsprechung des ungeschriebenen Verbots nicht erfasstes Verhalten im Wege der Analogie für strafbar erklärt werden könnte. Deshalb sei gemäß der Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 EMRK, die nach Art. 52 Abs, 3 GRC auch für die Bedeutung und Tragweite der Rechte aus Art. 49 maßgeblich sei, strafbegründende und straferweiternde Analogie verboten, ebenso wie analoge Strafverschärfungen.
Bei der dafür erforderlichen Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung und verbotener Analogie bildet die nach dem Wortlaut äußerst begriffliche Grenze einer Strafnorm zugleich die Grenze für die interpretative Eigenbewertung des Richters, wobei deren Vorhersehbarkeit aus Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist..
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Eine Haftanordnung zur Sicherung der Zurückschiebung des Betroffenen war Gegenstand des Verfahrens 2 Wx 49/07 vor dem Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg.

Der Betroffene war portugiesischer Staatsangehöriger, der seit dem Jahre 2000 immer wieder zum Zweck der Begehung von Straftaten, u.a. dem Handel mit Betäubungsmitteln, ins Bundesgebiet eingereist und 2004 ausgewiesen worden war.
Das Amtsgericht Hamburg hatte eine Haftanordnung zur Sicherung der Zurückschiebung erlassen, das Landgericht hierzu die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung festgestellt.
Mit Beschluss vom 6.6.2007 wurde durch das OLG die hiergegen gerichtete sofortige weitere Beschwerde zurückgewiesen.
Das Landgericht habe zu Recht und mit zutreffender Begründung auf Antrag des Betroffenen, dessen Haft sich durch die Abschiebung erledigt hatte, festgestellt, dass die Haftanordnung zur Sicherung der Zurückschiebung des Betroffenen gemäß Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 18. Januar 2007 rechtswidrig gewesen sei.

Zur Begründung führte das OLG aus:

  • Die Haftanordnung kann ihre Grundlage allein in § 62 Abs. 2 (hier i. V. m. § 57 Abs. 3) AufenthG finden. Dieser ist jedoch auf Grund der Regelungen des seit dem 1. Januar 2005 geltenden FreizügG/EU als Rechtsgrundlage nicht anwendbar.
  • Das Aufenthaltsgesetz findet gemäß seines § 1 Abs. 2 Nr. 1 keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

  • Das FreizügG/EU/EU entscheidet zwar seinem Wortlaut nach in verschiedenen Vorschriften zwischen Unionsbürgern einerseits und freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern andererseits. Die Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts ergeben sich aus den Einzeltatbeständen des § 2 Abs. 2 Ziff. 1 bis 7 gegebenenfalls i. V. m. §§ 3 u. 4 FreizügG/EU. Gemäß dem eindeutigen Wortlaut des § 1 FreizügG/EU gilt das Gesetz aber für alle Unionsbürger, unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen nach §§ 2 bis 4 erfüllen oder nicht (vgl. HansOLG Hamburg, InfAuslR 2006, 118, Az.: 1 Ws 212/05 betreffend die Frage der Strafbarkeit einer Wiedereinreise eines vor dem Jahre 2005 ausgewiesenen Unionsbürgers; HessVGH NVwZ 2005, 837 = InfAuslR 2005, 130).Das heißt: unabhängig davon, ob dem Betroffenen das Freizügigkeitsrecht im Ergebnis zusteht oder nicht, ist er ein „Ausländer“, dessen „Rechtsstellung von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern geregelt ist“ im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, womit das Aufenthaltsgesetz grundsätzlich keine Anwendung findet.

  • Zu einer Anwendung des Aufenthaltsgesetzes kann es dann nur auf Grund einer speziellen anderweitigen gesetzlichen Regelung kommen. Ausdrückliche Verweisungen auf einzelne Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes enthält § 11 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU. § 62 AufenthG ist dabei nicht genannt.

  • Insgesamt Anwendung findet das Aufenthaltsgesetz, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Freizügigkeitsrechts gemäß § 2 Abs. 1 oder 5 FreizügG/EU festgestellt hat. Auch daran fehlt es vorliegend.

  • Ausreisepflichtig sind Unionsbürger gemäß § 7 Abs. 1 FreizügG/EU (verbunden mit dem Verbot der Wiedereinreise gemäß § 7 Abs. 2) nur, wenn die Ausländerbehörde durch Verwaltungsakt unanfechtbar gemäß § 6 FreizügG/EU festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht (vgl. auch OVG BerlinBrandenburg InfAuslR 2006, 259).

  • Es ist mithin nicht Aufgabe der ordentlichen Gerichte, im Rahmen der Überprüfung einer Freiheitsentziehung zu klären, ob das Freizügigkeitsrecht entzogen werden könnte. Aus dem Regelungszusammenhang der §§ 2, 5, 6, 7, 11 Abs. 2 FreizügG/EU ergibt sich vielmehr, dass das Freizügigkeitsrecht des in § 1 des Gesetzes beschriebenen Personenkreises zunächst vermutet wird, bis der Feststellungsakt der Ausländerbehörde tatsächlich ergangen ist (Renner, a. a.O., § 11 FreizügG/EU, Vorläufige Anwendungshinweise Ziff. 11.2.1. a.E.).

  • Der Senat schließt sich der überzeugenden Ansicht an, wonach – entgegen der von der Beteiligten vertretenen Meinung – einem solchen Verwaltungsakt nach § 6 FreizügG/EU nicht eine bis Ende 2004 nach altem Recht ergangene Ausweisungsverfügung gleichgestellt werden kann (HansOLG Hamburg, a. a.O., S. 119 Leitsatz 1, S. 120; OVG BerlinBrandenburg, a. a.O., S. 259, 260).

  • Ein anderes Ergebnis kann auch nicht über § 102 AufenthG erzielt werden. Aus der Tatsache, dass die vor dem 1. Januar 2005 erlassenen Ausweisungen wirksam bleiben, darf nicht gefolgert werden, dass die in einer Ausweisungsverfügung enthaltenen bloßen rechtlichen Erwägungen oder Begründungen als ein Verwaltungsakt gemäß § 6, § 11 Abs. 2 des neuen FreizügG/EU qualifiziert werden, dessen Wertungen mit der alten Gesetzeslage nicht übereinstimmen, von der Behörde also noch gar nicht berücksichtigt werden konnten.

  • Die schließlich von der Beteiligten noch angeführte Entscheidung des Bayerischen VGH vom 21. März 2006 (Az.: 19 CE 06.721) nötigt zu keiner anderen Bewertung. Dort ging es lediglich um ein Rechtsmittel gegen die Ausweisung als solche und das Verwaltungsgericht prüfte, ob dem Betroffenen materiellrechtlich das Recht auf Freizügigkeit nach dem neuen Gesetz zustehen könne, obwohl er nach altem Recht bestandskräftig ausgewiesen worden war. Dieses wurde sodann im Hinblick auf § 102 AufenthG verneint. Die Frage hingegen, ob die alte Ausweisungsverfügung nach Einführung des Aufenthaltsgesetzes und des FreizügG/EUes/EU zur Begründung einer Haftanordnung herangezogen werden darf, war nicht Gegenstand des Rechtsstreits und wurde nicht geprüft.

  • Zutreffend hat das Landgericht insofern auch ausgeführt, dass Art. 104 Abs. 1 GG die analoge Anwendung von Rechtsgrundlagen für die Haftanordnung ausschließt. Dasselbe hat wegen des hohen Rangs des Schutzes vor ungerechtfertigten Freiheitsentziehungen für übermäßig erweiternde Auslegungen zu gelten. § 102 AufenthG kann folglich nicht die vom Gesetz selbst in § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG enthaltene Einschränkung des Anwendungsbereichs dieses Gesetzes (die auf dem dargestellten Vorrang des EURechts beruht) überspielen, um eine im neuen FreizügG/EU nicht enthaltene Rechtsgrundlage für die Haft zu begründen. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU enthält gerade keine Verweisung auf eine entsprechende Anwendung des § 102 AufenthG.


Die Entscheidung des OLG vom 06.06.2007 ist vor Entscheidung des BVerwG zur Fortgeltung von Altausweisung gegenüber Unionsbürgern (BVerwG, U. v. 04.09.2007 - 1 C 21.07 -, AuAS 2007, 258) ergangen.

Nach Rechtsprechung des BVerwG v. 04.09.2007 bleiben „Altausweisungen“ von Unionsbürgern und die daran anknüpfenden gesetzlichen Sperrwirkungen auch nach dem Inkrafttreten des FreizügG/EU am 1. Januar 2005 wirksam.

Intertemporal stehe der Verlustfeststellung gemäß § 6 FreizügG/EU der auf einer bestandskräftigen Ausweisung beruhende Verlust des Freizügigkeitsrechts gleich; denn die Rechtswirkungen der beiden Rechtsakte entsprächen sich. Demzufolge finde das Aufenthaltsgesetz einschließlich der Übergangsvorschrift des § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auch auf zuvor ausgewiesene Unionsbürger Anwendung (so im Ergebnis auch OVG Hamburg, InfAuslR 2006, 305; VGH Mannheim, InfAuslR 2007, 182; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, II-§ 102 Rn. 2; Groß, ZAR 2005, 81; Lüdke, InfAuslR 2005, 177 ).

Das BVerwG (U. v. 04.09.2007 - 1 C 21.07 -, AuAS 2007, 258) führte aus:

„Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung vom 11. September 1995 fortbestehen. Das ergibt sich aus der Übergangsvorschrift des § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, wonach u.a. die vor dem 1. Januar 2005 getroffenen Ausweisungen einschließlich ihrer Rechtsfolgen wirksam bleiben. Die Materialien zu dieser Regelung belegen den Willen des Gesetzgebers, dass die durch eine „Altausweisung“ ausgelösten gesetzlichen Verbote aus § 8 Abs. 2 AuslG 1990 fortwirken (so die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks 15/420 S. 100). Das gilt nicht nur für Ausländer aus Nicht-EU-Staaten (Drittstaater); denn § 7 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU sieht im Anschluss an eine Verlustfeststellung gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU, die an die Stelle der Ausweisung von Unionsbürgern getreten ist, ebenfalls ein Einreise- und Aufenthaltsverbot vor. Anders als bei der in § 7 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU nicht genannten Abschiebung begegnet deshalb die Fortgeltung der an die Ausweisung eines Unionsbürgers geknüpften Sperrwirkungen unter dem Aspekt einer nicht gerechtfertigten intertemporalen Ungleichbehandlung keinen Bedenken.

Demgegenüber ist die Revision der Auffassung, § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG könne auf Unionsbürger nicht angewendet werden, weil die Vorschrift in dem als abschließend anzusehenden Katalog des § 11 Abs. 1 FreizügG/EU nicht genannt sei (so auch OVG Berlin-Brandenburg, InfAuslR 2006, 259; Gutmann, InfAuslR 2005, 125 ). Dem folgt der Senat nicht. Zwar findet das Aufenthaltsgesetz auf Unionsbürger grundsätzlich keine Anwendung; denn § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG verweist auf § 1 FreizügG/EU, der zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes allein an dem formalen Status des Unionsbürgers (und dessen Familienangehörigen) anknüpft. Indes greift an dieser Stelle die Rückverweisung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU, nach der mangels besonderer Regelung des Freizügigkeitsgesetzes/EU das Aufenthaltsgesetz anzuwenden ist, wenn die Ausländerbehörde u.a. den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt festgestellt hat.“

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