C. Grundsätze des Europarechts (Kommentierung)

C.   Grundsätze und Kernelemente des Europarechts

    I.    Allgemeines Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit
   II.    Eröffnung des Gemeinschaftsrechts (insb. RS Zambrano)
  III.    Verhältnis des Primär- und Sekundärrechts zum nationalen Recht
  IV.    Unmittelbare Anwendbarkeit von Sekundärrech
   V.    Grundsätze für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH
  VI.    Einfluss der EMRK auf die Rechtsprechung des EuGH
 VII.    Bedeutung und Bindungswirkung der Urteile des EuGH in
Vorabentscheidungsersuchen
VIII.    Immanente Schranke des Gemeinschaftsrechts durch Rechtsmissbrauch

 

„Das Recht der Europäischen Union lohnt ein intensives Studium schon zur Befriedigung intellektueller Neugier“ (Ulrich Haltern, Europarecht Dogmatik im Kontext, 2. Auflage 2007).

I.

Allgemeines Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit

1

Das seit dem EWG-Vertrag verankerte Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Ex-Art. 7 EWG, Art. 6 EGV 1992, Art. 12 EGV 1997) ist mit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon in Art. 18 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und in Art. 21 Abs. 2 der durch Verweis in Art. 6 verbindlich gewordenen Grundrechte-Charta normiert. Aus dem unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht fließenden Verbot folgt inhaltlich, dass Personen, die sich in einer gemeinschaftsrechtlich geregelten Situation befinden, genauso behandelt werden müssen wie Angehörige des betreffenden Mitgliedsstaats. Relevanz erlangen Diskriminierungen, die im Anwendungsbereich des Vertrags stattfinden. Aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH ergibt sich, dass Art. 12 EG ein allgemeines Verbot ausspricht, als eigenständige Rechtsgrundlage nur auf Fallgestaltungen angewendet werden kann, für die der EG-Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote im Bereich der Grundfreiheiten vorsieht. In Ausdehnung der im Vertrag vorgesehenen Grundfreiheiten unter dem Blickwinkel des allgemeinen Diskriminierungsverbots durch den Europäischen Gerichtshof erhielt die passive Dienstleistungsfreiheit Bedeutung

EuGH, U. v. 31.01.1984 – C-286/92 u. 26/83 –, Luisi und Carbone, Slg. 1984, 377;
EuGH, U. v. 02.02.1989 – C-186/87 –, Cowan, Slg. 1989, 195;
EuGH, U. v. 24.11.1998 – C-274/96 –, Bickel u. Franz, Slg. 1998, I-7637;
EuGH, U. v. 15.03.1994 – C-45/93 –, Spanische Museen, Slg. 1994, I-1911.

2

Der Gerichtshof wandte vielfach das allgemeine Diskriminierungsverbot neben den Grundfreiheiten an. Nach Einführung der Unionsbürgerschaft verlagerte der Gerichtshof, wenn auch zunächst zögerlich, den Anknüpfungspunkt auf Art. 17, 18 EG-Vertrag. In seiner Entscheidung Trojani vom 07.09.2004 festigte er seine Rechtsprechung zur unmittelbaren Wirkung von Art. 18 Abs. 1 EG-Vertrag und differenzierte – anders als noch in der Rechtssache Grzelczyk – in seiner Prüfung zwischen dem Freizügigkeitsrecht aus Art. 18 EGV und dem Diskriminierungsverbot aus Art. 12 EG-Vertrag

EuGH, U. v. 07.09.2004 – C-456/02 – ,Trojani, Slg. 2004, I-7573.

Zu methodischen Bedenken gegen die Argumentation des EuGH in aktuellen Entscheidungen vgl. Hailbronner, Diskriminierungsverbot, Unionsbürgerschaft und gleicher Zugang zu Sozialleistungen (ZaöRV 64, 2004, 603).

II.

Eröffnung des Gemeinschaftsrechts

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Grundsätzlich ist der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts nur eröffnet, wenn ein in den sachlichen Anwendungsbereich des Vertrags fallender Sachverhalt grenzüberschreitenden Bezug aufweist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Vorschriften des Vertrages über die Freizügigkeit und die zu ihrer Durchführung erlassenen Maßnahmen nicht auf Tätigkeiten anwendbar, die keinerlei Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen des Mitgliedstaats hinausweisen, sondern sich allein innerhalb der Grenzen eines Mitgliedstaates abspielen und allein dessen Staatsangehörige betreffen vgl. etwa

EuGH, U. v. 02.07.1998 – C-225/95 –, Kapasakalis u.a., Slg. 1998, I-4239 m.w.N.

Während der Gerichtshof im Bereich des freien Warenverkehrs das grenzüberschreitende Erfordernis weit auslegt und bereits potentielle Auswirkungen auf den Handel und ausländische Erzeugnisse regelmäßig genügen lässt

EuGH, U. v. 07.05.1997 – C-321-324/94 –, Pistre, Slg. 1997, I-2343,

stellen hypothetische berufliche Aussichten in einem anderen Mitgliedstaat keinen Bezug zum Gemeinschaftsrecht her. Der Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, der niemals in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, kann sich nicht auf Grundfreiheiten berufen, um sich der Anwendung der Rechtsvorschriften seines eigenen Landes zu widersetzen

EuGH, U. v. 28.06.1984 – C-80/83 –, Moser, Slg. 1984, 2539.

4

Auch die Unionsbürgerschaft bezweckt nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht, den sachlichen Anwendungsbereich des Vertrages auf rein interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum Gemeinschaftsrecht besitzen. Mit der Begründung einer notwendigen einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts auch im nationalen Recht sah der Gerichtshof in Fällen, in denen vorlegende Gerichte bei rein innerstaatlichen Sachverhalten freiwillig Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen nahmen

EuGH, U. v. 18.10.1990 – C-297/88 –, Dzodzi, Slg. 1990, I-3763

oder innerstaatliches Recht dem Gemeinschaftsrecht nachgebildet war

EuGH, U. v. 17.07.1997 – C-28/95 –, Leur-Bloem, Slg. 1997, I-4161

entgegen dem Votum der Generalanwälte seine Kompetenz zur Beantwortung der Vorlagefragen als gegeben an.

5

Vor dem Hintergrund der in der Rechtsprechung des EuGH zwischenzeitlich fest verankerten Unionsbürgerschaft als Anknüpfungspunkt für die Eröffnung des Gemeinschaftsrechts sind finale Grenzen einer möglichen Ausweitung der Kompetenz der Gemeinschaft kaum abschätzbar (beispielhaft zur Kritik vgl. Hailbronner, Die Unionsbürgerschaft und das Ende rationaler Jurisprudenz durch den EuGH?, NJW 2004, 2185; unzureichende Kritik vgl. Haltern, Europarecht Dogmatik im Kontext, S. 631, 1325 [Fn. 20]). Dies betrifft sowohl den sachlichen Anwendungsbereich, eine mögliche Berufung auf Freizügigkeit gegenüber dem eigenen Herkunftsstaat, wie auch die Anforderungen an einen grenzüberschreitenden Bezug. Als Beispiele für die Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs vermögen die nachfolgend dargestellten Rechtssachen Tas-Hagen und Tas

EuGH, U. v. 26.10.2006 – C-192/05 –, Tas-Hagen und Tas, Slg. 2006, I-10451

und Morgan und Bucher

EuGH, U. v.23.10.2007 – C-11/06 u. C-12/06 –, Morgan u. Bucher, Slg. 2007, I-0000,

in denen der EuGH die Berechtigung zum Zugang zu sozialen Leistungen, die nicht gemeinschaftsrechtlich geregelt sind, auf der Grundlage der Unionsbürgern verliehenen Rechte aus Art. 17 und 18 EG bestätigte, einen Einblick zu vermitteln.

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Tas-Hagen und Tas

Dem Fall des niederländischen Ehepaares Tas-Hagen und Tas lag die Verweigerung der Niederlande zu Grunde, Leistungen für zivile Kriegsopfer zu erhalten. Nach nationalem Recht erforderte der Leistungsbezug einen Wohnsitz in den Niederlanden. Das Ehepaar hatte sich – ohne sich wirtschaftlich dort zu betätigen – jedoch in Spanien niedergelassen. Durch das vorlegende Gericht wurde die Frage zum sachlichen Anwendungsbereich von Art. 18 EG aufgeworfen. Sich am Verfahren beteiligende Mitgliedstaaten waren der Auffassung, diese Bestimmung könne nur zur Anwendung gelangen, wenn sich ein Sachverhalt über die bloße Ausübung der Freizügigkeit hinaus auf eine durch Gemeinschaftsrecht geregelte Materie beziehe. Da die Leistung für zivile Kriegsopfer nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts falle, läge keine Verletzung von Art. 18 Abs. 1 EG vor. Der EuGH bestätigte, dass die Leistung in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten falle. Die Mitgliedstaaten müssten von ihrer Zuständigkeit jedoch unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts, insbesondere der durch den Vertrag jedem Unionsbürger zuerkannten Freiheit, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, Gebrauch machen. Die Situation der Kläger falle unter das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht der Unionsbürger. Da die Ausübung dieses Rechts sich auf die Bewilligung einer im nationalen Recht vorgesehenen Leistung auswirke, handele es sich nicht um einen rein internen Sachverhalt ohne irgendeinen Bezug zum Gemeinschaftsrecht.

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Morgan und Bucher

In der verbundenen Rechtssache der beiden deutschen Staatsangehörigen Morgan und Bucher war die durch deutsche Behörden entschiedene Nichtgewährung von Leistungen zur Ausbildungsförderung nach dem BAföG Gegenstand des Verfahrens. Das nationale Recht sah vor Gewährung eines Auslands-BAföGs eine erforderliche Mindeststudiendauer in Deutschland vor. Beide Betroffene machten geltend, gezwungen zu sein, auf Ausbildungsförderung wegen einer Ausbildung in einem anderen Mitgliedstaat verzichten zu müssen. Der EuGH erinnerte zunächst daran, dass die Betroffenen Unionsbürger seien und sich daher auch gegenüber ihrem Herkunftsstaat auf die mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Rechte berufen könnten. „Zu den Situationen, die in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, gehören diejenigen, die sich auf die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten beziehen, insbesondere auch die, in denen es um das durch Art. 18 EG verliehene Recht geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.“ Richtig sei zwar, wie Mitgliedstaaten hervorheben, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 149 Abs. 1 EG für die Lehrinhalte und die Gestaltung ihrer jeweiligen Bildungssysteme zuständig seien. Diese Zuständigkeit müsse jedoch unter der Beachtung des Gemeinschaftsrechts ausgeübt werden, und zwar insbesondere unter Beachtung der Bestimmungen des EG-Vertrags über das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, wie es durch Art. 18 Abs. 1 EG verliehen werde. Eine nationale Regelung, die eigene Staatsangehörige wegen Gebrauch ihrer Freizügigkeit benachteilige, stelle eine Beschränkung der Freiheiten dar, die Art. 18 Abs. 1 EG jedem Unionsbürger zuerkenne. Die vom EG-Vertrag auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Unionsbürger gewährten Erleichterungen könnten nämlich nicht ihre volle Wirkung entfalten, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die seinem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat infolge einer Regelung seines Herkunftsstaats entgegenstehen, die Nachteile allein daran knüpft, dass er von ihnen Gebrauch gemacht hat.

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Ob auf dem Gebiet des Aufenthaltsrechts die Grenzziehung der möglichen Berufung eines Staatsangehörigen gegenüber dem eigenen Herkunftsstaat und eine damit einhergehende Eröffnung des Gemeinschaftsrechts bei Ausübung oder beabsichtigter Ausübung seines Freizügigkeitsrechts verläuft, wird sich erweisen müssen, nachdem der Europäische Gerichtshof in den Verfahren Garcia-Avello

EuGH, U. v. 02.10.2003 – C-148/02 –, Garcia Avello, Slg. 2003, I-11613

und Zhu und Chen

EuGH, U. v. 19.10.2004 – C-200/02 –, Zhu und Chen, Slg. 2004, I-9925,

einen Grenzübertritt als nicht zwingend angesehen hat. Es wird sich nochmals erweisen, ob die als dogmatisch problematisch oder auch als kompetenzüberschreitend angesehenen Entscheidungen Grundsatzentscheidungen waren oder Einzelfallentscheidungen, die auf eine gerechte Problemlösung zielen. Beide vorgenannten Entscheidungen erhalten aktuell in der Rechtsprechung des EuGH und in den Schlussanträgen der Generalanwälte sowie in einem Vorlageersuchen unter Zitierung der eigenen Rechtsprechung des EuGH Bedeutung.

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Garcia-Avello

In der Rechtssache Garcia-Avello hatten die belgischen Behörden einen Antrag auf Namensänderung für zwei in Belgien geborene Kinder, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hatten, abgelehnt. Der mit seiner belgischen Ehefrau in Belgien lebende Kindesvater besaß die spanische Staatsangehörigkeit, die Kinder waren Doppelstaater. Die Eintragung der Namen in der Geburtsurkunde der Kinder war nach belgischem Recht erfolgt. Die Kindeseltern hatten eine Namensführung nach der im spanischen Recht verankerten Übung beantragt, nach der sich der Name der Kinder aus dem ersten Namen des Vaters, gefolgt von dem ersten Namen der Mutter zusammensetzt. Der EuGH entschied, dass Art. 12 und 17 EG die Verweigerung der Namensführung auf der Grundlage des spanischen Rechts verwehren. Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts falle das Namensrecht zwar in die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten, bei Ausübung dieser Zuständigkeit müssten diese jedoch das Gemeinschaftsrecht beachten. Die Unionsbürgerschaft bezwecke nicht, den sachlichen Anwendungsbereich des Vertrages auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum Gemeinschaftsrecht aufweisen, ein solcher Bezug bestehe aber bei Personen, die sich in einer Situation wie diese Kinder befinden, Angehörige eines Mitgliedstaates sind und sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhalten.

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Zhu und Chen

Der Rechtssache Zhu und Chen lag folgender Sachverhalt zu Grunde:
Frau Chen, eine chinesische Staatsangehörige reiste nach Nordirland, unstreitig in der Absicht, dort ihr Kind zur Welt zu bringen mit der Folge, dass dieses aufgrund des dort geltenden ius-soli die irische Staatsangehörigkeit mit Geburt erlangt und der weiteren Konsequenz, der Mutter mit dem Erwerb der irischen Staatsangehörigkeit des Kindes zu ermöglichen, mit dem Kind im Vereinigten Königreich zu verbleiben. Mit Geburt in Irland und Erwerb der irischen Staatsangehörigkeit hatte das Kind einen Anspruch auf Erhalt der chinesischen Staatsangehörigkeit verloren. Zur Rechtslage im Vereinigten Königreich wurde im Vorabentscheidungsersuchen ausgeführt, dass Irland zum gemeinsamen Reisegebiet im Sinne der Zuwanderungsgesetze gehöre, so dass sich das Kind frei im Hoheitsgebiet des Vereinigten Königsreichs und Irland bewegen könne, da irische Staatsangehörige grundsätzlich keine Erlaubnis für die Einreise und den Aufenthalt im Vereinigten Königreich bedürften. Da das Kind finanziell von der Mutter abhängig und insoweit ein Fall der Unterhaltsgewährung durch einen Unionsbürger nicht gegeben war, waren bei Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis Anknüpfungspunkte im Gemeinschaftsrecht nicht gesehen worden. Zunächst wies der Gerichtshof die von Irland und dem Vereinigten Königreich vertretene Auffassung zurück, dass sich eine Person in der Situation des Kindes schon deshalb nicht auf die gemeinschaftlichen Vorschriften über die Freizügigkeit und den Aufenthalt berufen könne, weil es nie von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat gereist sei. Randnummer 19 der Entscheidung:

„Die Situation des Angehörigen eines Mitgliedstaats, der im Aufnahmemitgliedstaat geboren wurde und von dem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, kann nicht allein aufgrund dieser Tatsache einer rein internen Situation gleichgestellt werden, in der dieser Staatsangehörige im Aufnahmemitgliedstaat die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Freizügigkeit und den Aufenthalt nicht geltend machen kann (in diesem Sinne insbesondere Urteil vom 02. Oktober 2003 in der Rechtssache C- 138/02, Garcia Avello, Slg. 2003, I-11613, Rdn. 13 und 27).“

Der EuGH stellte fest, dass das Kind sich als Unionsbürger auf die Rechte aus Art. 18 Abs. 1 EG berufen kann. Die Fähigkeit des Angehörigen eines Mitgliedstaats, sich auf die gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Rechte auf Freizügigkeit und Aufenthalt berufen zu können, könne nach Ausführung des EuGH nicht von der Bedingung abhängen, dass der Betreffende das Alter erreicht hat, ab dem er rechtlich in der Lage ist, dieses Recht selbst auszuüben. Das Vorbringen, dass vorliegend missbräuchlich gemeinschaftsrechtliche Normen geltend gemacht wurden, wies der EuGH zurück. Er bekräftigte zunächst seine Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch, stellte jedoch fest, dass die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Erwerbs der irischen Staatsangehörigkeit durch das Kind von den Beteiligten nicht in Frage gestellt worden sei. Unter Hinweis auf seine Rechtsprechung zu den Wirkungen der Verleihung der Staatsangehörigkeit insbesondere in den Rechtssachen Micheletti, Kaur und Garcia Avello

EuGH U. v. 07.07.1992 – C-369/90 – Micheletti u.a., Slg. 1992, I-4239;
EuGH U. v. 20.02.2001 – C-192/99 – Kaur, Slg. 2001, I-1237;
EuGH, U. v. 02.10.2003 – C-148/02 –, Garcia Avello, Slg. 2003, I-11613

und verneinte er vorliegend die Erfüllung eines Missbrauchs.

11

Im Ergebnis erkannte der EuGH auch der drittstaatsangehörigen Mutter ein Aufenthaltsrecht zu. Würde dieser nicht erlaubt, sich mit dem Kind im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten, so würde dem Aufenthaltsrecht des Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen.

Zambrano (EuGH, U. v. 08.03.2011 "Ruiz Zambrano" C-34/09)

• ein Meilenstein für die weitere Rechts-/ Rechtsprechungsentwicklung?

• auf dem Weg zur Abschaffung der Inländerdiskriminierung?

• unmittelbare Ansprüche aus dem Primärrecht,
  anders noch als Ansprüche aus Art. 8 EMRK und Art. 6 GG?

• Schrankenregelung? Reichweite?

Auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssachen Zhu und Chen nahm das beim Europäischen Gerichtshof anhängige Vorlageersuchen des Tribunal du travail des Bruxelles (Belgien) vom 26.01.2009, C-34/09, Kläger Gerardo Ruiz Zambrano, Bezug. Herr Ruiz Zambrano und seine Ehefrau, beide kolumbianische Staatsangehörige, beantragten aufgrund des in Kolumbien herrschenden Bürgerkriegs in Belgien Asyl. Die belgischen Behörden lehnten es ab, ihnen den Flüchtlingsstatus zuzuerkennen, und verfügten ihre Ausweisung aus Belgien.
In der Zeit, als die Eheleute weiterhin in Belgien wohnten und auf eine Entscheidung über ihren Antrag auf Regularisierung ihres Aufenthalts warteten, gebar die Ehefrau von Herrn Ruiz Zambrano zwei Kinder, die die belgische Staatsangehörigkeit erlangten.
Obwohl er keine Arbeitserlaubnis besaß, schloss Herr Ruiz Zambrano mit einem Unternehmen mit Sitz in Belgien einen unbefristeten Vollzeitarbeitsvertrag. Aufgrund dieser Beschäftigung verfügte er zum Zeitpunkt der Geburt seines ersten Kindes belgischer Staatsangehörigkeit über ausreichende Einkünfte, um für seinen Lebensunterhalt zu sorgen. Außerdem wurden für diese berufliche Tätigkeit die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge einbehalten und die entsprechenden Arbeitgeberbeiträge entrichtet.
Später wurde Herr Ruiz Zambrano mehrfach arbeitslos mit der Folge, dass er Anträge auf Arbeitslosengeld stellte. Diese wurden von den belgischen Behörden mit der Begründung abgelehnt, dass er nicht die belgischen Rechtsvorschriften über den Aufenthalt von Ausländern erfülle und keine Arbeitserlaubnis für Belgien habe.
Herr Ruiz Zambrano und seine Ehefrau stellten darüber hinaus als Verwandte aufsteigender Linie eines belgischen Staatsangehörigen einen Antrag auf Niederlassung in Belgien. Die belgischen Behörden wiesen diesen Antrag jedoch mit der Begründung ab, die Eheleute hätten es in der Absicht, ihre eigene aufenthaltsrechtliche Situation in Belgien zu bereinigen, bewusst unterlassen, bei den kolumbianischen Behörden die für die Anerkennung der kolumbianischen Staatsangehörigkeit ihrer Kinder notwendigen Schritte zu unternehmen.
Herr Ruiz Zambrano erhob gegen die ablehnende Entscheidung über seinen Niederlassungsantrag und über die Zahlung von Arbeitslosengeld Klage, insbesondere weil er als Verwandter aufsteigender Linie eines minderjährigen belgischen Kindes einen Anspruch darauf habe, sich in Belgien aufhalten und dort arbeiten zu können.
Das Tribunal du travail de Bruxelles (Belgien), das über die Entscheidungen zu befinden hat, mit denen Herrn Ruiz Zambrano Arbeitslosengeld verweigert wurde, hat den Gerichtshof gefragt, ob Herr Ruiz Zambrano sich gestützt auf das Unionsrecht in Belgien aufhalten und dort arbeiten kann. Mit dieser Frage wollte das belgische Gericht insbesondere wissen, ob das Unionsrecht im vorliegenden Fall anwendbar ist, obwohl die belgischen Kinder von Herrn Ruiz Zambrano von ihrem Recht auf Freizügigkeit im Gebiet der Mitgliedstaaten niemals Gebrauch gemacht haben (www.curia.europa.eu).

12

Vorlagefragen:

1. „Gewähren einer oder mehrere der Art. 12, 17 und 18 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (jetzt 18, 20, 21 AEUV), getrennt voneinander oder in Verbindung miteinander dem Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht im Hoheitsgebiet des Mitgliedsstaats, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, unabhängig davon, ob er zuvor von seinem Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, Gebrauch gemacht hat ?

2. Sind die Art. 12, 17 und 18 (jetzt 18, 20, 21 AEUV), des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in Verbindung mit den Art. 21, 24 und 34 der Charta der Grundrechte (…) in dem Sinne auszulegen, dass das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, das sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsbürgerschaft jedem Unionsbürger gewähren, bedeutet, dass einem minderjährigen Kind, das Unionsbürger ist und von einem Verwandten in aufsteigender Linie, der einem Drittstaat angehört, Unterhalt bezieht, das Recht zum Aufenthalt im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem es ansässig ist und dessen Staatsangehörigkeit es besitzt, unabhängig davon, ob es zuvor selbst oder durch Vermittlung seines gesetzlichen Vertreters vom Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, dadurch gewährleistet werden muss, dass diesem Aufenthaltsrecht praktische Wirksamkeit verliehen wird, deren Notwendigkeit der Gemeinschaftsrichter (Urteil des Gerichtshof vom 19.10.2004, Chen/Vereinigtes Königreich, C-200/02, Slg. 2004, I-9925) anerkannt hat, indem er dem Verwandten in aufsteigender Linie, der einem Drittstaat angehört und für den Unterhalt dieses Kindes sorgt sowie über ausreichende Existenzmittel und eine Krankenversicherung verfügt, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zuerkannt hat, in dessen Genuss dieser Drittstaatsangehörige kommt, wenn das minderjährige Kind, dem er Unterhalt gewährt, ein Unionsbürger ist, der nicht die Staatsangehörigkeit seines Wohnstaats besitzt?

3. Sind die Art. 12, 17 und 18 (jetzt 18, 20, 21 AEUV), des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in Verbindung mit den Art. 21, 24 und 34 der Charta der Grundrechte in dem Sinn auszulegen, dass das Aufenthaltsrecht eines minderjährigen Kindes, das Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, in dessen Hoheitsgebiet es wohnt, bedeutet, dass der einem Drittstaat angehörige Verwandte in aufsteigender Linie von dem Erfordernis der Arbeitserlaubnis befreit werden muss, wenn er für den Unterhalt des minderjährigen Kindes sorgt und – wäre da nicht das Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaats, in dem er wohnt – durch die Ausübung einer in diesem Staat sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit die Voraussetzung der ausreichenden Existenzmittel und der Krankenversicherung erfüllt, damit dem Aufenthaltsrecht dieses Kindes die praktische Wirksamkeit verliehen wird, die der Gemeinschaftsrichter (Urteil des Gerichtshofs vom 19.10.2004, Chen/ Vereinigtes Königreich im Falle eines minderjährigen Kindes, dass eine andere Staatsangehörigkeit besitzt als die seines Wohnstaats, in dem ihm der einen Drittstaat angehörige Verwandte in aufsteigender Linie Unterhalt gewährt, als notwendig anerkannt hat ?“

Die Vorlagefrage des belgischen Arbeitsgerichts betraf im Kern die Frage nach fortbestehender Zulässigkeit der Inländerdiskriminierung vor dem Hintergrund der im Primärrecht verankerten Unionsbürgerschaft und der Charta der Grundrechte. Die Regelungen betreffend die eigenen Staatsangehörigen, die nicht ihr Recht auf Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt haben, und deren Familienangehörigen fiel bislang in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Die Berechtigung zum Aufenthalt und das damit verbundene Schutzniveau für Familienangehörige Deutscher mit Drittstaatsangehörigkeit bemessen sich daher grundsätzlich nach §§ 27, 28 und 56 AufenthG.

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Schlussanträge der Generalanwältin Eleanor Sharpston vom 30.09.2010

Nach einem empathischen Appell zur Abschaffung der Inländerdiskriminierung kam die Generalanwältin zu dem Ergebnis, die Vorlagefragen sollten wie folgt beantwortet werden:

• Die Art. 20 AEUV und 21 AEUV (früher Art. 17 EG und 18 EG) sind dahin auszulegen, dass sie ein auf der Unionsbürgerschaft beruhendes Aufenthaltsrecht im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verleihen, das unabhängig von dem Recht besteht, sich von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu begeben. Diese Bestimmungen verwehren es einem Mitgliedstaat nicht, einer Person, die in aufsteigender Linie mit einem Unionsbürger verwandt ist, der Staatsangehöriger des betreffenden Mitgliedstaats ist und von seinen Freizügigkeitsrechten noch keinen Gebrauch gemacht hat, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu versagen, sofern diese Entscheidung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist.
• Art. 18 AEUV (früher Art. 12 EG) ist dahin auszulegen, dass er einer umgekehrten Diskriminierung entgegensteht, die durch das Ineinandergreifen von Art. 21 AEUV und nationalem Recht verursacht wird, wenn sie eine Verletzung der im Unionsrecht anerkannten Grundrechte beinhaltet und wenn nach nationalem Recht kein mindestens gleichwertiger Schutz zur Verfügung steht.
• Zu der für das Ausgangsverfahren maßgebenden Zeit konnte das unionsrechtliche Grundrecht auf Achtung des Familienlebens weder von einem Drittstaatsangehörigen noch von einem Unionsbürger weder im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt, noch anderenorts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten als eigenständiges Recht ohne einen anderweitigen Bezug zum Unionsrecht geltend gemacht werden.

14

Entscheidung des EuGH

Mit Urteil vom 08.03.2011 erkannte der EuGH für Recht :

„Art. 20 AEUV ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einem Drittstaatsangehörigen, der seinen minderjährigen Kindern, die Unionsbürger sind, Unterhalt gewährt, zum einen den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat der Kinder, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, zu verweigern und ihm zum anderen eine Arbeitserlaubnis zu verweigern, da derartige Entscheidungen diesen Kindern den tatsächlichen Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehren würde.“

Angesichts der Kürze seiner Ausführungen hier die vollständige Begründung, die Gerichte und Mitgliedstaaten mit einer Vielzahl von Fragen zurücklässt.:

- Rdnr. 36 bis 45 -
„Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bestimmungen des AEU-Vertrags über die Unionsbürgerschaft dahin auszulegen sind, dass sie dem Verwandten in aufsteigender gerader Linie, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist und seinen minderjährigen Kindern, die Unionsbürger sind, Unterhalt gewährt, ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat gewähren, dessen Staatsangehörigkeit die Kinder haben und in dem sie wohnen, und ihn von der Verpflichtung zum Besitz einer Arbeitserlaubnis in diesem Mitgliedstaat befreien. Alle Regierungen, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, und die Europäische Kommission machen geltend, dass eine Situation wie die des zweiten und des dritten Kindes von Herrn Ruiz Zambrano nicht unter die vom Unionsrecht gewährleistete Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit falle, da sie in dem Mitgliedstaat wohnten, dessen Staatsangehörigkeit sie besäßen, und ihn niemals verlassen hätten. Deshalb seien die vom vorlegenden Gericht genannten Bestimmungen des Unionsrechts im Ausgangsverfahren nicht anwendbar. Herr Ruiz Zambrano hält dem entgegen, dass die Geltendmachung der Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft durch seine Kinder Diego und Jessica nicht voraussetze, dass die Kinder sich aus dem fraglichen Mitgliedstaat herausbegeben hätten, und dass er selbst als Familienangehöriger ein Aufenthaltsrecht und eine Befreiung von dem Erfordernis einer Arbeitserlaubnis in diesem Mitgliedstaat beanspruchen könne. Vorab ist festzustellen, dass die Richtlinie 2004/38 gemäß Abs. 1 ihres Art. 3 („Berechtigte“) für jeden Unionsbürger gilt, „der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen“. Daher gilt diese Richtlinie nicht in einem Fall, wie er dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt. Art. 20 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, den Status eines Unionsbürgers (vgl. insbesondere Urteile vom 11. Juli 2002, D’Hoop, C-224/98, Slg. 2002, I-6191, Randnr. 27, und vom 2. Oktober 2003, Garcia Avello, C-148/02, Slg. 2003, I-11613, Randnr. 21). Da das zweite und das dritte Kind von Herrn Ruiz Zambrano die belgische Staatsangehörigkeit besitzen und die Bedingungen für den Erwerb derselben der Zuständigkeit des fraglichen Mitgliedstaats unterliegen (vgl. in diesem Sinne insbesondere Urteil vom 2. März 2010, Rottmann, C-135/08, I-0000, Randnr. 39), genießen das zweite und das dritte Kind von Herrn Ruiz Zambrano eindeutig diesen Status (vgl. in diesem Sinne Urteile Garcia Avello, Randnr. 21, sowie Zhu und Chen, Randnr. 20).
Wie der Gerichtshof mehrfach hervorgehoben hat, ist der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt, der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein (vgl. insbesondere Urteile vom 20. September 2001, Grzelczyk, C-184/99, Slg. 2001, I-6193, Randnr. 31, vom 17. September 2002, Baumbast und R, C-413/99, Slg. 2002, I-7091, Randnr. 82, Garcia Avello, Randnr. 22, Zhu und Chen, Randnr. 25, sowie Rottmann, Randnr. 43). Unter diesen Umständen steht Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Rottmann, Randnr. 42). Eine derartige Auswirkung liegt vor, wenn einer einem Drittstaat angehörenden Person in dem Mitgliedstaat, in dem ihre minderjährigen Kinder, die diesem Mitgliedstaat angehören und denen sie Unterhalt gewährt, der Aufenthalt und eine Arbeitserlaubnis verweigert werden. Eine solche Aufenthaltsverweigerung hat nämlich zur Folge, dass die genannten Kinder – Unionsbürger – gezwungen sind, das Gebiet der Union zu verlassen, um ihre Eltern zu begleiten. Ebenso besteht die Gefahr, dass eine solche Person, wenn ihr keine Arbeitserlaubnis erteilt wird, nicht über die für ihren Unterhalt und den ihrer Angehörigen erforderlichen Mittel verfügt, was ebenfalls zur Folge hätte, dass ihre Kinder – Unionsbürger – gezwungen wären, das Hoheitsgebiet der Union zu verlassen. Unter derartigen Umständen wäre es den genannten Unionsbürgern unmöglich, den Kernbestand der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, tatsächlich in Anspruch zu nehmen.
Somit ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 20 AEUV dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einem Drittstaatsangehörigen, der seinen minderjährigen Kindern, die Unionsbürger sind, Unterhalt gewährt, zum einen den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat der Kinder, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, zu verweigern und ihm zum anderen eine Arbeitserlaubnis zu verweigern, da derartige Entscheidungen diesen Kindern den tatsächlichen Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehren würde.“
EuGH, U. v. 08.03.2011 - C-34/09 -, Ruiz Zambrano, Slg. I-2011,0000.

15

In einer ersten Bewertung stellte sich Prof. Dr. Daniel Thym am 10.3.2011 Fragen der Legal Tribune ONLINE (www.lto.de) zu dieser Entscheidung.
Im Wesentlichen:

• Angesichts der bemerkenswerten Erstreckung des Europarechts auf inländische Sachverhalte verlieh Thym seiner Erwartung Ausdruck, dass diese Entscheidung zahlreiche Diskussionen auslösen werde. Das Urteil betreffe zwar nur das Ausländerrecht, dennoch seien die zu Grunde liegenden Annahmen auf zahlreiche andere Rechtsgebiete übertragbar - mit weitreichenden Konsequenzen.
  
  
• Der EuGH habe einen Kategoriewechsel vollzogen, den er in seiner Entscheidung auch offenlegt, indem er die gegenteiligen Auffassungen aller nationalen Regierungen und auch der EU-Kommission uneingeschränkt anspricht.
  
  
• In Hinblick auf die sparsame Argumentation und Beschränkung auf wenige, zumeist apodiktische Aussagesätze, Verzicht auf inhaltliche Begründungen oder höchstrichterliche Ausführungen zu den Folgen und Nebenwirkungen durch den Gerichtshof seien die Konsequenzen des Urteils nur schwer zu prognostizieren.
  
  
• Welcher Typus von Aufenthaltstiteln den Eltern zu gewähren sei, bleibe tatsächlich unklar. Fest stehe nur, dass das Aufenthaltsrecht insofern eine „dienende“ Funktion habe, als die Eltern dieses nur erlangen, weil sonst die Ausreise des Kindes drohe. Daraus folge, dass das Aufenthaltsrecht grundsätzlich mit der Volljährigkeit der Kinder enden dürfte. Nationale Gerichte und auch der EuGH werden die Rechtsprechung konkretisieren müssen. Ein Grundproblem bestehe darin, dass sich der EuGH nicht dazu äußere, ob die Mitgliedstaaten einem Elternteil einen Aufenthaltstitel in Sonderfällen verweigern dürften, etwa weil dieser eine schwere Straftat begangen habe oder sich weigere, an einem Integrationskurs zum Erlernen der Landessprache teilzunehmen. Der Gerichtshof schweige sich also dazu aus, ob öffentliche Belange eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen. Für den Fall, dass Luxemburg eine Rechtfertigung für ausgeschlossen halte, wären die Konsequenzen problematisch. Die Migrations- und Integrationspolitik der Bundesregierung wäre auf breiter Front in Frage gestellt.
  
  
• Diese Konsequenz sieht Thym allerdings noch nicht. Seines Erachtens sei die Existenz von Rechtfertigungsgründen eine gemeinsame Basis der Grundfreiheiten und des Freizügigkeitsrechts der Unionsbürger.
  
  
• Die Frage nach dem „Kernbestand“ der EU-Bürgerrechte verweise auf eine offene Flanke der Urteilsbegründung. Die Behauptung eines Kernbereichsschutzes sei neu und werde auch nicht in der Entscheidung erklärt. Dennoch sei die sachliche Reichweite der Kernbereichsschutzes zentral für die Konsequenzen des Urteils. Denn die Luxemburger Richter verzichteten innerhalb dieses Kernbereichs auf das Element des grenzüberschreitenden Bezugs. Hier würden die Mitgliedstaaten an Gestaltungsspielraum zu Gunsten der Vorgaben des Unionsrechts verlieren. Das Urteil spreche jedoch aus Sicht Thyms für eine vorsichtige Definition des Kernbereichs. Der Gerichtshof beziehe sich auf das Aufenthaltsrecht, das in Art. 20 AEUV ausdrücklich genannt werde.
  
  
• Eine Erstreckung auf weitere Sachbereiche werde Luxemburg sorgsam erwägen. Die entscheidende Frage dürfte sein, ob der Gerichtshof den Kernbereich mit den neuen Regelungen der Grundrechtscharta verbinde. In diesem Fall würden die EU-Grundrechte in ihrem Anwendungsbereich weiter ausgeweitet - zu Lasten des Grundgesetzes sowie des Bundesverfassungsgerichts. Diesen Schritt gehe der EuGH vorliegend freilich nicht, obgleich die Generalanwältin ihn in ihren Schlussanträgen gefordert hätte.
  
  
• Nach dem Souveränitätsverständnis des Bundesverfassungsgerichts berührt die Entscheidung nicht die deutsche Souveränität. Deren Kerngehalt umfasst nach dem Karlsruher Lissabon-Urteil zwar das Staatsangehörigkeitsrecht. Eben dieses wird durch das vorliegende Urteil aber nicht tangiert. Luxemburg legt Wert darauf, dass die aktuelle Entscheidung Ruiz Zambrano den Mitgliedstaaten in Folge des Urteils Rottmann aus dem Jahr 2010 nicht die Freiheit zur eigenständigen Ausgestaltung des Staatsangehörigkeitsrechts nimmt. Insoweit bleiben die Mitgliedstaaten souverän. Die EU knüpft an die "souveräne" Verleihung der Staatsangehörigkeit jedoch bestimmte Rechtsfolgen. Diese sind weitreichend - und man kann den EuGH wegen der argumentativen Herleitung sowie der unvorhersehbaren Folgewirkungen des Urteils mit guten Gründen kritisieren. Das Souveränitätsargument hilft uns aber nicht weiter. Europa ist vielfältiger, als es die Gegenüberstellung von deutscher und europäischer Souveränität suggeriert.

16

Nimmt man die Rechtsprechung des EuGH zur doppelten Staatsangehörigkeit in den Blick, erkennt man unschwer die Tragweite des Urteils auch für die Bundesrepublik Deutschland bei exzessiver Auslegung der Entscheidung in Hinblick auf den ordre public. Mit Änderung des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts wurde das sog. Optionsmodell eingeführt, nach dem das Kind eines Drittstaatsangehörigen durch Geburt im Inland unter Hinnahme von Mehrstaatigkeit die deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt, wenn ein Elternteil zu diesem Zeitpunkt 8 Jahre seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat und ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzt. Maßgeblich bei Vorliegen doppelter Staatsangehörigkeit ist die Entscheidung des

EuGH in der Rechtssache Micheletti (Urt. v. 7.7.1992, C-369/90).

Danach gilt der Grundsatz:

„Sobald ein Mitgliedstaat unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts einer Person seine Staatsangehörigkeit verliehen hat, ist es nicht zulässig, dass ein anderer Mitgliedstaat die Wirkungen einer solchen Verleihung dadurch beschränkt, dass eine zusätzliche Voraussetzung für die Anerkennung dieser Staatsangehörigkeit im Hinblick auf die Ausübung der im Vertrag vorgesehenen Grundfreiheiten verlangt wird.“

17

Auf Fragen in Verbindung mit dem ius soli, der Auswirkungen und zum Souveränitätsargument antwortete Thym:

„Unmittelbar relevant ist die Entscheidung für alle Mitgliedstaaten, weil der Verzicht auf den grenzüberschreitenden Bezug die Unionsbürgerrechte allgemein ausweitet. Die ausländerrechtlichen Folgen treffen dagegen vorrangig diejenigen Staaten, in denen aufgrund der Ausgestaltung des Staatsangehörigkeitsrechts häufig eine Situation eintritt, in der Eltern und Kinder nicht dieselbe Staatsangehörigkeit besitzen. In Deutschland ist das zunehmend der Fall. Dem jüngsten Migrationsbericht der Bundesregierung kann man entnehmen, dass jedes Jahr in Deutschland ca. 100.000 Kinder neu geboren werden, die von Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, während mindestens ein Elternteil weiterhin Ausländer ist. Hiernach dürfte die Gesamtzahl der potentiell betroffenen Personen allein in Deutschland weit über 1 Millionen betragen. Dies bedeutet freilich nicht, dass in all diesen Fällen das Urteil konkrete Folgen haben wird. Konsequenzen hat die Entscheidung nämlich nur dort, wo ein Elternteil kein Aufenthaltsrecht besitzt. Nur in diesem Fall greift das Urteil. Dieser Kreis dürfte weitaus kleiner sein und aufgrund einer freien Schätzung eine vier- oder fünfstellige Personenzahl betreffen. Nach dem Souveränitätsverständnis des Bundesverfassungsgerichts berührt die Entscheidung nicht die deutsche Souveränität. Deren Kerngehalt umfasst nach dem Karlsruher Lissabon-Urteil zwar das Staatsangehörigkeitsrecht. Eben dieses wird durch das vorliegende Urteil aber nicht tangiert. Luxemburg legt Wert darauf, dass die aktuelle Entscheidung Ruiz Zambrano den Mitgliedstaaten in Folge des Urteils Rottmann aus dem Jahr 2010 nicht die Freiheit zur eigenständigen Ausgestaltung des Staatsangehörigkeitsrechts nimmt. Insoweit bleiben die Mitgliedstaaten souverän. Die EU knüpft an die "souveräne" Verleihung der Staatsangehörigkeit jedoch bestimmte Rechtsfolgen. Diese sind weitreichend - und man kann den EuGH wegen der argumentativen Herleitung sowie der unvorhersehbaren Folgewirkungen des Urteils mit guten Gründen kritisieren. Das Souveränitätsargument hilft uns aber nicht weiter. Europa ist vielfältiger, als es die Gegenüberstellung von deutscher und europäischer Souveränität suggeriert."

Bezüglich der Ehegatten von Inländern, die von ihrer Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht haben, hat der EuGH mit Urteil vom 25.07.2008

EuGH, U. v. 25.07.2008 – C-127/08 –, Metock, Slg. 2008, I-0000 Rn. 76-78

an seiner Rechtsprechung festgehalten, wonach diese Sachverhalte nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, vgl. auch Rechtssache Mayeur

EuGH, U. v. 21.01.2008 – C-229/07 –, Mayeur, Rdnr. 19,

in der eine Begünstigung von Art. 23 der Unionsbürgerrichtlinie geltend gemacht wurde. Auch hier verwehrt der EuGH am 21.01.2008 unter Hinweis auf seine Entscheidung in der Rechtssache Uecker et Jacquet vom 05.06.1997

EuGH, U. v. 05.06.1997 – C-64/96 –, Slg. 1997, I-3171

die Berufung auf Gemeinschaftsrecht.

Zu der Entscheidung Zambrano befand das OVG NRW:

„Diese Entscheidung betrifft einen extremen Ausnahmefall, in dem minderjährige Unionsbürger faktisch gezwungen gewesen wären, das Gebiet der Union zu verlassen, wenn ihrem Familienangehörigen der Aufenthalt im Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, verweigert worden wäre. Den Entscheidungsgründen, die auf diese Besonderheiten des Einzelfalls abstellen, ist bereits nicht zu entnehmen, dass der Europäische Gerichtshof über den konkreten Einzelfall hinausgehende Aussagen zu den aus der Unionsbürgerschaft folgenden Rechten der Familienangehörigen von Unionsbürgern treffen wollte. Es spricht nichts dafür, dass durch das Urteil in der Rechtssache Zambrano das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezugs, das der Gerichtshof seiner Rechtsprechung seit Jahrzehnten zugrunde gelegt hat, insgesamt aufgegeben werden sollte.“ OVG NRW, B. v. 29.04.2011 - 18 B 377/11-

In gleicher Weise führt der VGH BW aus:

„Auch unionsrechtlich begegnen diese aufenthaltsrechtlichen Benachteiligungen von Unionsbürgern durch ihren Mitgliedstaat (sog. Inländerdiskriminierung) keinen grundlegenden Bedenken, denn eine Inländergleichbehandlung ist unionsrechtlich nicht gefordert (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 - InfAuslR 2011, 186; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.08.1995 - 13 S 329/95 - NJW 1996, 72; und dem folgend Senatsbeschluss vom 09.03.2004 - 11 S 1518/03 -; VBlBW 2004, 31).

Auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Zambrano vom 08.03.2011 (Rs C-34/09 -, InfAuslR 2011/179) rechtfertigt keine andere Sicht der Dinge. In der Rechtssache Zambrano ging es nämlich um eine Fallkonstellation, in der minderjährige Unionsbürger auf den rechtmäßigen Aufenthalt des drittstaatzugehörigen unterhaltleistenden Vater zur Sicherung ihres unionsbürgerrechtlichen Kernbestands, namentlich des Rechts, sich in der Europäischen Union aufzuhalten und die Freizügigkeitsrechte potentiell in Anspruch nehmen zu können, altersbedingt zwingend angewiesen waren. Ohne den weiteren Aufenthalt des drittstaatangehörigen Verwandten hätte für sie selbst die Gefahr bestanden, die Europäische Union verlassen zu müssen. Dieser Ausnahmekonstellation entnahm der Europäischen Gerichtshofs ein eigenes aus der Unionsbürgerschaft abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Drittstattangehörigen, obwohl die Unionsbürger bisher von ihren Freizügigkeitsrechten noch gar keinen Gebrauch gemacht hatten. Keinesfalls hat er damit die Trennung in innerstaatliche Sachverhalte und solche mit grenzüberschreitendem Bezug aufgegeben. Im Gegenteil: Im Urteil vom 05.05.2011 (Rs C-434/09, McCarthy - juris) wurde diese Auffassung wiederum ausdrücklich bestätigt.“
VGH BW, B. v. 16.06.2011 - 11 S 1305/11 -

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18

McCarthy

Mit der vom VGH BW zitierten Entscheidung McCarthy bestätigt der Gerichtshof die Auffassung des OVG NRW,

OVG NRW, B. v. 17.03.2008 – 18 B 191/08 –

wonach auch ein Unionsbürger, der die Staatsangehörigkeit zweier Mitgliedstaaten der Gemeinschaft besitzt, sich in einem Staat seiner durch Geburt erworbenen Staatsangehörigkeit aufhält und sein Freizügigkeitsrecht nicht in Anspruch genommen hat, seinem Ehegatten, der nicht Unionsbürger ist, kein gemeinschaftliches Aufenthaltsrecht zu vermitteln vermag. Der Rechtssache McCarthy lag der Sachverhalt einer Staatsangehörigen des Vereinigten Königreichs zugrunde, die auch die irische Staatsangehörigkeit besitzt. Sie ist im Vereinigten Königreich geboren und hat stets dort gelebt, ohne jemals geltend gemacht zu haben, eine Arbeitnehmerin, Selbständige oder wirtschaftlich unabhängige Person zu sein. Sie bezieht staatliche Sozialleistungen. Am 15. November 2002 schloss Frau McCarthy die Ehe mit einem jamaikanischen Staatsangehörigen, der nach den zuwanderungsrechtlichen Vorschriften des Vereinigten Königreichs in diesem Mitgliedstaat nicht aufenthaltsberechtigt ist. Nach der Eheschließung beantragte Frau McCarthy zum ersten Mal überhaupt einen irischen Reisepass, der ihr ausgestellt wurde.
Am 23. Juli 2004 beantragten Frau McCarthy und ihr Ehegatte eine Aufenthaltserlaubnis und eine Aufenthaltsurkunde nach Unionsrecht als Unionsbürgerin bzw. als Ehegatte einer Unionsbürgerin. Der Secretary of State wies ihre Anträge mit der Begründung zurück, dass es sich bei Frau McCarthy nicht um eine Person handele, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (zu diesem Personenkreis gehören im Wesentlichen Arbeitnehmer, Selbständige und wirtschaftlich unabhängige Personen), und dass Herr McCarthy folglich auch nicht der Ehegatte einer Person sei, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Frau McCarthy legte gegen den sie betreffenden Bescheid einen Rechtsbehelf ein, der am 17. Oktober 2006 zurückgewiesen wurde. Nachdem der High Court of Justice (England & Wales) die erneute Prüfung dieses Rechtsbehelfs angeordnet hatte, bestätigte das Tribunal am 16. August 2007 seine Entscheidung. Die von Frau McCarthy eingelegte Berufung gegen die Entscheidung des Tribunals wies der Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) ab. Gegen dessen Entscheidung legte Frau McCarthy ein Rechtsmittel beim vorlegenden Gericht ein. Herr McCarthy seinerseits legte keinen Rechtsbehelf gegen den ihn betreffenden Bescheid des Secretary of State ein, stellte jedoch einen neuen Antrag, der gleichfalls abgelehnt wurde. Daraufhin legte Herr McCarthy gegen diesen zweiten Bescheid Rechtsbehelf beim Tribunal ein, das die Verhandlung bis zu einer Entscheidung über den von Frau McCarthy eingelegten Rechtsbehelf vertagte.

19

Das vorlegende Gericht ersuchte den Gerichtshof der Europäischen Union um Antwort auf die Fragen:

Ist eine Person mit irischer und britischer Doppelstaatsangehörigkeit, die sich ihr Leben lang im Vereinigten Königreich aufgehalten hat, ein „Berechtigter“ im Sinne von Art. 3 der Richtlinie 2004/38?

Hat sich eine solche Person im Sinne von Art. 16 der Richtlinie 2004/38 „rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten“, wenn sie die Erfordernisse von Art. 7 dieser Richtlinie nicht erfüllen konnte?

Vorab merkte der Gerichtshof in seinem Urteil vom 05.05.2011 an:

Wie sich aus den Randnrn. 14 bis 19 des vorliegenden Urteils ergebe, gehe es im Ausgangsrechtsstreit um einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Unionsrecht, den Frau McCarthy, eine Unionsbürgerin, in einem Mitgliedstaat gestellt hat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt und in dem sie stets gelebt hat.

Dieser Antrag ziele „in Wirklichkeit“ darauf ab, Herrn McCarthy, einem Drittstaatsangehörigen, als Familienangehörigem von Frau McCarthy zu einer Aufenthaltserlaubnis nach der Richtlinie 2004/38 zu verhelfen, da sich eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nicht aus der Anwendung der zuwanderungsrechtlichen Vorschriften des Vereinigten Königreichs ergebe.

In weiteren Vorbemerkungen zur ersten Vorlagefrage erinnerte der Gerichtshof zunächst an das elementare und persönliche Recht, das die Unionsbürgerschaft jedem Unionsbürger verleiht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten, wobei die Freizügigkeit von Personen im Übrigen eine der Grundfreiheiten des Binnenmarkts ist, die auch in Art. 45 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nochmals bekräftigt wurde. Zur Richtlinie 2004/38 habe der Gerichtshof bereits festgestellt, dass diese die Ausübung des den Unionsbürgern unmittelbar aus dem Vertrag erwachsenden elementaren und persönlichen Rechts, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, erleichtern soll und insbesondere bezweckt, dieses Recht zu verstärken.

Mit weiteren Nachweisen wird weiter ausgeführt:

„Der Gerichtshof hat darüber hinaus auch festgestellt, dass ein völkerrechtlicher Grundsatz, der durch Art. 3 des Protokolls Nr. 4 zu der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten bekräftigt wurde und von dem nicht anzunehmen ist, dass ihn das Unionsrecht in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten außer Acht lässt, es einem Mitgliedstaat verwehrt, seinen eigenen Staatsangehörigen die Einreise und den Aufenthalt im Inland zu untersagen, worauf auch immer sie gestützt werden, wobei es dieser Grundsatz diesem Mitgliedstaat auch verwehrt, seine Staatsangehörigen aus seinem Hoheitsgebiet auszuweisen oder ihnen den Aufenthalt dort zu versagen oder ihn Bedingungen zu unterwerfen.“

20

Eine grammatikalische, teleologische und systematische Auslegung führt nach den Darlegungen des Gerichtshofs dazu, die Anwendbarkeit von Art. 3 der UnionsbürgerRL bei vorliegender Sachlage zu verneinen. Berechtigter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 sei jeder Unionsbürger, der sich in einen „anderen“ als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, „begibt“ oder sich dort aufhält. Gegenstand der Richtlinie beträfen– wie aus Art. 1 Buchst. a hervorgeht – die Bedingungen, unter denen das Recht auf Freizügigkeit ausgeübt wird. Da der Aufenthalt einer Person, die in dem Mitgliedstaat wohnt, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, keinen Bedingungen unterworfen werden könne, könne die Richtlinie 2004/38, die die Bedingungen für die Ausübung des Rechts betrifft, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, nicht dazu bestimmt sein, auf einen Unionsbürger Anwendung zu finden, der aufgrund der Tatsache, dass er sich in dem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, über ein nicht an Bedingungen geknüpftes Aufenthaltsrecht verfügt. Weiter gehe aus der Richtlinie 2004/38 als Ganzes hervor, dass der Aufenthalt im Sinne der Richtlinie mit der Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit in Zusammenhang steht.

21

Zur Anwendbarkeit von Art. 21 AEUV verwies der Gerichtshof auf seine ständige gefestigte Rechtsprechung, wonach die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit und die zur Durchführung dieser Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht auf Sachverhalte anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen. Allerdings könne die Lage eines Unionsbürgers, der wie Frau McCarthy vom Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, nicht allein aus diesem Grund einer rein internen Situation gleichgestellt werden, da der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt ist, der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein.
Der Gerichtshof habe ferner in der Rechtssache Ruiz Zambrano, entschieden, dass Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegensteht, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird.
Als Staatsangehörige mindestens eines Mitgliedstaats genieße eine Person wie Frau McCarthy den Unionsbürgerstatus gemäß Art. 20 Abs. 1 AEUV und kann sich daher auch gegenüber ihrem Herkunftsmitgliedstaat auf die mit diesem Status verbundenen Rechte berufen, insbesondere auf das Recht aus Art. 21 AEUV, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Allerdings lasse nichts an der Lage von Frau McCarthy, wie sie das vorlegende Gericht dargestellt hat, erkennen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Maßnahme bewirkte, dass ihr der tatsächliche Genuss des Kernbestands der mit ihrem Unionsbürgerstatus verbundenen Rechte verwehrt oder die Ausübung des Rechts, sich gemäß Art. 21 AEUV im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, behindert würde. Dass die Behörden des Vereinigten Königreichs die irische Staatsangehörigkeit von Frau McCarthy für die Zwecke außer Acht gelassen haben, ihr ein Aufenthaltsrecht im Vereinigten Königreich zuzuerkennen, berührt diese nämlich weder in ihrem Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, noch im Übrigen in irgendeinem anderen Recht, das ihr durch den Unionsbürgerstatus verliehen wird. Hierzu sei darauf hinzuweisen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Maßnahme, anders als es für die Rechtssache kennzeichnend war, in der das Urteil Ruiz Zambrano ergangen ist, nicht bewirkt, dass Frau McCarthy verpflichtet wäre, das Hoheitsgebiet der Union zu verlassen.
Wie aus Randnr. 29 des vorliegenden Urteils hervorgeht, steht ihr nach einem völkerrechtlichen Grundsatz im Vereinigten Königreich nämlich ein nicht an Bedingungen geknüpftes Aufenthaltsrecht zu, da sie die Staatsangehörigkeit des Vereinigten Königreichs besitzt.

Der Gerichtshof befand im Ergebnis:

„Nach alledem ist die erste Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:

• Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie auf einen Unionsbürger, der noch nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, der sich stets in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufgehalten hat und der sich im Übrigen im Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats befindet, nicht anwendbar ist.

• Art. 21 AEUV ist auf einen Unionsbürger, der noch nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, der sich stets in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufgehalten hat und der sich im Übrigen im Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats befindet, nicht anwendbar, sofern die Situation dieses Bürgers nicht von der Anwendung von Maßnahmen eines Mitgliedstaats begleitet ist, die bewirkten, dass ihm der tatsächliche Genuss des Kernbestands der durch den Unionsbürgerstatus verliehenen Rechte verwehrt oder die Ausübung seines Rechts, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, behindert würde.

22

Zur zweiten Frage

Angesichts der Antwort auf die erste Frage des vorlegenden Gerichts ist die zweite Frage nicht zu beantworten.“

Gleichwohl dürfte sich der Gerichtshof in Hinblick auf seine „knappe“ Begründung in der Rechtssache Zambrano nunmehr verstärkt einer Vielzahl von Fragen nach dem Gewährleistungsumfang des Art. 20 AEUV ausgesetzt haben.

23

Dereci

Im nachstehenden Vorlageersuchen wird erneut die Anwendung nationalen Rechts (und daraus erwachsende Rechtsfolgen) auf drittstaatsangehörige Familienangehörige eigener Staatsangehöriger, die Unionsbürger sind, auf den Prüfstand gestellt. Die letzte Frage wendet sich der Stand-Still-Klausel für türkische Staatsangehörige, Art. 13 ARB 1/80, in Bezug auf neue Bedingungen und Beschränkungen beim (erstmaligen) Familiennachzug (vgl. hierzu auch Erl. zu § 6 II) zu.

So fragt der Österreichische Verwaltungsgerichtshof in seinem Vorabentscheidungsersuchen vom 25. Mai 2011 - Murat Dereci, Vishaka Heiml, Alban Kokollari, Izunna Emmanuel Maduike und Dragica Stevic gegen Bundesminister für Inneres (Rechtssache C-256/11):

a) Ist Artikel 20 AEUV dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einem Drittstaatsangehörigen, dessen Ehegatte und minderjährige Kinder Unionsbürger sind, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat des Ehegatten und der Kinder, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, zu verweigern, und zwar selbst dann, wenn diese Unionsbürger hinsichtlich des Lebensunterhaltes nicht auf den Drittstaatsangehörigen angewiesen sind? (Anm.: Beschwerdeführer Dereci)

b) Ist Artikel 20 AEUV dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einem Drittstaatsangehörigen, dessen Ehegatte Unionsbürger ist, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat des Ehegatten, dessen Staatsangehörigkeit dieser besitzt, zu verweigern, und zwar selbst dann, wenn der Unionsbürger hinsichtlich des Lebensunterhaltes nicht auf den Drittstaatsangehörigen angewiesen ist? (Anm.: Beschwerdeführer Heiml und Maduike)

c) Ist Artikel 20 AEUV dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einem volljährigen Drittstaatsangehörigen, dessen Mutter Unionsbürgerin ist, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat der Mutter, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, zu verweigern, und zwar auch dann, wenn zwar nicht die Unionsbürgerin hinsichtlich des Lebensunterhaltes auf den Drittstaatsangehörigen angewiesen ist, aber der Drittstaatsangehörige hinsichtlich seines Lebensunterhaltes auf die Unionsbürgerin angewiesen ist? (Anm.: Beschwerdeführer Kokollari)

d) Ist Artikel 20 AEUV dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einer volljährigen Drittstaatsangehörigen, deren Vater Unionsbürger ist, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat des Vaters, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu verweigern, und zwar auch dann, wenn zwar nicht der Unionsbürger hinsichtlich des Lebensunterhaltes auf die Drittstaatsangehörige angewiesen ist, aber die Drittstaatsangehörige vom Unionsbürger Unterhalt erhält? (Anm.: Beschwerdeführerin Stevic)

Falls eine der Fragen zu 1. zu bejahen ist:
Handelt es sich bei der aus Artikel 20 AEUV herrührenden Pflicht der Mitgliedstaaten, dem Drittstaatsangehörigen den Aufenthalt zu gewähren, um ein direkt aus dem Unionsrecht erfließendes Recht zum Aufenthalt, oder ist es hinreichend, dass der Mitgliedstaat dem Drittstaatsangehörigen das Recht zum Aufenthalt rechtsbegründend zuerkennt?

a) Falls nach der Antwort zu Frage 2 ein Aufenthaltsrecht kraft Unionsrecht besteht:
Unter welchen Voraussetzungen besteht ausnahmsweise das aus dem Unionsrecht herrührende Aufenthaltsrecht nicht bzw. unter welchen Voraussetzungen darf dem Drittstaatsangehörigen das Recht zum Aufenthalt aberkannt werden?

b) Falls es nach der Antwort zu Frage 2 ausreichend sein sollte, dass dem Drittstaatsangehörigen das Aufenthaltsrecht rechtsbegründend zuerkannt wird:
Unter welchen Voraussetzungen darf dem Drittstaatsangehörigen - trotz einer grundsätzlich bestehenden Pflicht des Mitgliedstaates, ihm den Aufenthalt zu ermöglichen - das Recht zum Aufenthalt verwehrt werden?

Für den Fall, dass Artikel 20 AEUV nicht entgegensteht, dem Drittstaatsangehörigen in der Situation, in der sich Herr Dereci befindet, den Aufenthalt im Mitgliedstaat zu verwehren:

Steht Artikel 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des mit dem Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei eingerichteten Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation oder Artikel 411 des am 23. November 1970 in Brüssel unterzeichneten und mit der Verordnung (EWG) Nr. 2760172 des Rates vom 19. Dezember 1972 im Namen der Gemeinschaft geschlossenen, gebilligten und bestätigten Zusatzprotokolles, das nach seinem Art. 62 Bestandteil des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ist, in einem Fall, wie jenem des Herrn Dereci, entgegen, den erstmaligen Zuzug türkischer Staatsangehöriger strengeren nationalen Regeln zu unterwerfen, als sie bereits zuvor für den erstmaligen Zuzug türkischer Staatsangehöriger gegolten haben, obwohl jene nationalen Vorschriften, die den erstmaligen Zuzug erleichtert hatten, erst nach jenem Zeitpunkt in Kraft gesetzt wurden, mit dem die genannten die Assoziierung mit der Türkei betreffenden Bestimmungen für den Mitgliedstaat Wirksamkeit erlangt haben?

24

Der EuGH befand mit Urteil vom 15. November 2011 in der Rechtssache C-256/11, Dereci u.a.:

Das Unionsrecht und insbesondere dessen Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft sind dahin auszulegen, dass sie es einem Mitgliedstaat nicht verwehren, einem Drittstaatsangehörigen den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet zu verweigern, wenn dieser Drittstaatsangehörige dort zusammen mit einem Familienangehörigen wohnen möchte, der Unionsbürger ist, sich in diesem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält und nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, sofern eine solche Weigerung nicht dazu führt, dass dem betreffenden Unionsbürger der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird; dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.
Art. 41 Abs. 1 des am 23. November 1970 in Brüssel unterzeichneten und durch die Verordnung (EWG) Nr. 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972 im Namen der Gemeinschaft geschlossenen, gebilligten und bestätigten Zusatzprotokolls ist dahin auszulegen, dass der Erlass einer Neuregelung, die restriktiver ist als die Vorgängerregelung, mit der ihrerseits eine frühere Regelung gelockert wurde, die die Bedingungen für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit türkischer Staatsangehöriger zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls im Hoheitsgebiet des fraglichen Mitgliedstaats betraf, als „neue Beschränkung“ im Sinne dieses Artikels anzusehen ist.

25

Ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen liegt dem Gerichtshof zu Art. 21 AEUV, GRC und UnionsbürgerRL vor.
Der VGH Baden-Württemberg setzte mit Beschluss vom 20.1.2011 das Verfahren 11 S 1069/10 in Hinblick auf ein - in Deutschland - abzuleitendes Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV für den drittstaatsangehörigen mitsorgeberechtigten Vater eines deutschen mit der deutschen Kindesmutter nach Österreich weitergewanderten Kindes aus.
Der Vater hält sich mit nationalem Aufenthaltsrecht aus § 18 AufenthG als Arbeitnehmer in Deutschland auf.
Der Kindesvater macht geltend, er besitze ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland sowie einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers. Zumindest auf den ersten Blick mutet ein solches Recht als eine etwas lebensfremde „um die Ecke gedachte“ Rechtskonstruktion an. Der Frage, ob der der deutschen Sprache offenbar kaum mächtige Kläger bei Wegfall des derzeitigen Aufenthaltszwecks in Deutschland (Erwerbstätigkeit) nach gegenwärtigem Stand des Unionsrechts ein Aufenthaltsrecht gegenüber Österreich (bei seinem deutschen Unionsbürgerkind) beanspruchen kann, wenden sich Aussetzungsbeschluss und Vorlagefragen im Übrigen nicht zu.

Zum Sachverhalt:
Der Kläger ist japanischer Staatsangehöriger und heiratete 1998 in Texas/USA eine deutsche Staatsangehörige. Am 27. August 2004 wurde eine Tochter geboren, die die deutsche, japanische und US-amerikanische Staatsangehörigkeit besitzt. Ende Dezember 2005 zog die Familie aus den USA nach Deutschland um. Der Kläger erhielt 2006 gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eine (nationale) Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen als ausländischer Ehegatte einer Deutschen. Er ist seit Februar 2006 mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag und einem monatlichen Brutto-Einkommen von derzeit rund 4.850 EUR in Vollzeit beschäftigt. Aufgrund seiner Arbeitszeiten wurde er trotz unzureichender Deutschkenntnisse von der gesetzlichen Verpflichtung zur Teilnahme an einem Integrationskurs entbunden.
Im Sommer 2007 bekam die deutsche Ehefrau bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Wien einen Vollzeitarbeitsplatz als „Managerin“ angeboten, den sie annahm. Die Ehe wurde zunächst über die Distanz Ulm – Wien aufrechterhalten.
Im Juni 2008 erklärte Frau N.-I. rückwirkend gegenüber der Ausländerbehörde, dass sie seit dem 1. Januar 2008 von dem Kläger dauernd getrennt lebe. Die Verlängerung der ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis des Klägers aufgrund eines eigenständigen Aufenthaltsrechts nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG war in Ermangelung der erforderlichen Ehebestandszeit in Deutschland ausgeschlossen.
Seit März 2008 haben die getrennt lebende Ehefrau und die gemeinsame Tochter ihren Hauptwohnsitz in Wien. Beide sind im Besitz von österreichischen Anmeldebescheinigungen gemäß § 53 Abs. 1 NAG, die ihr Freizügigkeitsrecht dokumentieren. Die Ehe des Klägers mit Frau N.-I. ist bis heute nicht geschieden; es ist derzeit auch kein Scheidungsverfahren anhängig. Die Ehegatten haben das gemeinsame Sorgerecht für Mia und üben es aus.
Zwischenzeitlich hat die beklagte Stadt dem Kläger aufgrund seiner derzeitigen qualifizierten Erwerbstätigkeit eine (nationale) Aufenthaltserlaubnis gemäß § 18 AufenthG erteilt, die am 18. November 2010 bis 2. November 2012 verlängert wurde.
Ein Antrag des Klägers auf Erteilung einer (unionsrechtlichen) „Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG“ (§ 9 a AufenthG i.V.m. der Richtlinie 2003/109/EG) scheiterte an den hierfür erforderlichen Deutschkenntnissen. Da der Kläger die deutsche Sprache nicht genügend beherrscht, hat er einen entsprechenden Antrag am 29. Oktober 2010 wieder zurückgenommen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass er aufgrund des gelebten Sorgerechts für seine Tochter Mia in Deutschland ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht besitze und hat deshalb am 30. Mai 2008 bei der Beklagten die Erteilung einer "Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers" beantragt. Die Tochter geht heute in Wien zur Schule. Der Kläger besucht sie regelmäßig einmal im Monat und verbringt dann das gesamte Wochenende, inklusive Übernachtung, mit ihr. Die Ferien verbringt Mia meist bei dem Kläger in Deutschland. Das Verhältnis zur Tochter ist nach eigenen Angaben sehr gut. Es wurden auch schon gemeinsame Reisen zur Schwester des Klägers in die Schweiz und zu den Großeltern nach Japan unternommen. Der Kläger leistet für seine Tochter derzeit Unterhalt in Höhe von monatlich 300 EUR.

26

Der VGH BW beschloss die Einholung eines Vorabentscheidungsersuchens zu folgenden Fragen.

A. Zu Artikel 2, 3 und 7 der Unionsbürger-Richtlinie 2004/38/EG:

1.) Ist insbesondere im Lichte von Art. 7 und 24 GRCh sowie Art. 8 EMRK in erweiterter Auslegung von Art. 2 Nr. 2 d) der Richtlinie 2004/38/EG „Familienangehöriger“ auch ein drittstaatsangehöriger sorgeberechtigter Elternteil eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerkindes, dem von diesem kein Unterhalt gewährt wird?

2.) Wenn ja: Gilt die Richtlinie 2004/38/EG insbesondere im Lichte von Art. 7 und 24 GRCh sowie Art. 8 EMRK in erweiterter Auslegung von deren Art. 3 Abs. 1 für diesen Elternteil auch ohne ein „Begleiten“ oder „Nachziehen“ gegenüber dem Herkunftsmitgliedstaat des weggezogenen Unionsbürgerkindes?

3.) Wenn ja: Folgt hieraus für diesen Elternteil insbesondere im Lichte von Art. 7 und 24 GRCh sowie Art. 8 EMRK ein Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate im Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgerkindes in erweiterter Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG, jedenfalls solange das Sorgerecht besteht und tatsächlich ausgeübt wird?

B. Zu Artikel 6 Abs. 1 EUV in Verbindung mit der Grundrechtecharta:

1.a) Ist der Anwendungsbereich der Charta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GRCh schon dann eröffnet, wenn der Streitgegenstand von einem nationalen Gesetz (oder Gesetzesteil) abhängt, durch das auch – aber nicht nur – Richtlinien umgesetzt wurden?

1.b) Wenn nein: Ist der Anwendungsbereich der Charta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GRCh schon deshalb eröffnet, weil dem Kläger möglicherweise ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zusteht und er in Folge nach § 5 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern beanspruchen könnte, die ihre Rechtsgrundlage in Art. 10 Abs. 1 Satz 1 der Unionsbürger-Richtlinie 2004/38/EG hat?

1.c) Wenn nein: Ist der Anwendungsbereich der Charta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GRCh in Fortschreibung der ERT-Rechtsprechung (EuGH-Urteil vom 18. Juni 1991, Rs. C-260/89, Rn. 41-45) eröffnet, wenn ein Mitgliedstaat das Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen sorgeberechtigten Vaters einer minderjährigen Unionsbürgerin beschränkt, die sich mit ihrer Mutter wegen deren Berufstätigkeit überwiegend in einem anderen EU-Mitgliedstaat aufhält?

2.a) Wenn der Anwendungsbereich der Charta eröffnet ist: Kann unmittelbar aus Art. 24 Abs. 3 GRCh ein europarechtliches Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Vaters abgeleitet werden, jedenfalls solange er das Sorgerecht für sein Unionsbürgerkind besitzt und tatsächlich ausübt, auch wenn sich das Kind überwiegend in einem anderen EU-Mitgliedstaat aufhält?

2.b) Wenn nein: Folgt aus dem Freizügigkeitsrecht des Unionsbürgerkindes nach Art. 45 Abs. 1 GRCh gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 24 Abs. 3 GRCh ein europarechtliches Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Vaters, jedenfalls solange er das Sorgerecht für sein Unionsbürgerkind besitzt und tatsächlich ausübt, damit insbesondere dem Freizügigkeitsrecht des Unionsbürgerkindes nicht jede praktische Wirksamkeit genommen wird?

C. Zu Artikel 6 Abs. 3 EUV in Verbindung mit den allgemeinen Unionsrechtsgrundsätzen:

1.) Können die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs seit der Stuttgarter Rechtssache Stauder (Rs. 29/69, Rn. 7) bis hin beispielsweise zur Rechtssache Mangold (Rs. C-144/04, Rn. 75) entwickelten „ungeschriebenen“ EU-Grundrechte in vollem Umfang angewendet werden, auch wenn im konkreten Fall der Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nicht eröffnet ist, mit anderen Worten, stehen die gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV als allgemeine Unionsrechtsgrundsätze fortgeltenden Grundrechte eigenständig und unabhängig neben den neuen Grundrechten der Grundrechtecharta nach Art. 6 Abs. 1 EUV?

2.) Wenn ja: Lässt sich zur effektiven Ausübung des Sorgerechts aus den allgemeinen Unionsrechtsgrundsätzen, insbesondere im Lichte des Rechts auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, ein europarechtliches Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Vaters einer minderjährigen Unionsbürgerin ableiten, die sich mit ihrer Mutter wegen deren Berufstätigkeit überwiegend in einem anderen EU-Mitgliedstaats aufhält?

D. Zu Artikel 21 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit Artikel 8 EMRK:

Wenn Art. 6 Abs. 1 oder Abs. 3 EUV nicht zu einem europarechtlichen Aufenthaltsrecht des Klägers führen: Lässt sich in Fortschreibung der Rechtssache Zhu und Chen (EuGH-Urteil vom 19. Oktober 2004, Rs. C-200/02, Rn. 45-47) zur effektiven Ausübung des Sorgerechts aus dem Freizügigkeitsrecht einer minderjährigen Unionsbürgerin, die sich mit ihrer Mutter wegen deren Berufstätigkeit überwiegend in einem anderen EU-Mitgliedstaats aufhält, nach Art. 21 Abs. 1 AEUV, gegebenenfalls im Lichte von Art. 8 EMRK, ein europarechtliches Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Vaters im Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgerkindes ableiten?

E. Zu Artikel 10 der Unionsbürger-Richtlinie 2004/38/EG:

Wenn ein europarechtliches Aufenthaltsrecht bejaht wird: Besitzt ein drittstaatsangehöriger Elternteil in der Situation des Klägers einen Anspruch auf Ausstellung einer "Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers" gegebenenfalls entsprechend Art. 10 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie?

27

Die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen hielt der VGH für entscheidungserheblich mit der Begründung:

„Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich, weil der Erfolg der Klage bzw. Berufung allein davon abhängt, ob dem Kläger im hier maßgeblichen Zeitpunkt einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach dem Recht der Europäischen Union ein Aufenthaltsrecht in Deutschland sowie ein Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers zusteht. Die Klage ist auch zulässig. Insbesondere fehlt ihr - selbst bei Außerachtlassung des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs - nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, weil der Aufenthalt des Klägers in Deutschland derzeit auf der Grundlage von § 18 AufenthG erlaubt worden ist. Denn die nochmalige - ggf. zweijährige - Verlängerung dieser Aufenthaltserlaubnis setzt zum einen den fortgesetzten Besitz des konkreten qualifizierten Arbeitsplatzes voraus und steht zum anderen im Ermessen der deutschen Behörden, die sich dabei an den Erfordernissen des Wirtschaftsstandortes Deutschland unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und dem Erfordernis, die Arbeitslosigkeit wirksam zu bekämpfen, zu orientieren haben. Demgegenüber spielt der konkrete Arbeitsplatz des Klägers für das begehrte - gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU ggf. zumindest fünfjährige - unionsrechtliche Aufenthaltsrecht keine Rolle; der Gerichtshof hat den nationalen Behörden zudem in vergleichbaren Konstellationen keinen Ermessensspielraum hinsichtlich der Einräumung des Aufenthaltsrechts zugestanden (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, Rs. C-60/00, Rn. 46 oder Urteil vom 19. Oktober 2004, Rs. C-200/02, Rn. 47 ). Das begehrte unionsrechtliche Aufenthaltsrecht würde den Kläger mithin - gerade auch im Hinblick auf eine gesicherte und länger fortdauernde Kontaktmöglichkeit zu seiner Tochter - in mehrfacher Hinsicht besser stellen, als er durch das nationale Aufenthaltsrecht gemäß § 18 AufenthG derzeit steht. Zudem liegt dem deutschen Aufenthaltsgesetz nach seinem § 7 Abs. 1 Satz 2 das sogenannte Trennungsprinzip zugrunde. Bei den unterschiedlichen Arten von Aufenthaltserlaubnissen handelt es sich um jeweils eigenständige Regelungsgegenstände. Der Ausländer ist deshalb prinzipiell darauf verwiesen, seine aufenthaltsrechtlichen Ansprüche aus denjenigen Rechtsgrundlagen abzuleiten, die der Gesetzgeber für die spezifischen von ihm verfolgten Aufenthaltszwecke geschaffen hat. Die zwischenzeitlich erteilte Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit kann auch vor diesem Hintergrund der Klage auf Erteilung einer Aufenthaltskarte aus familiären Gründen nicht das Rechtsschutzinteresse nehmen.“ VGH BW, B. v. 20.1.2011 - 11 S 1069/10 -, EuGRZ 2011, 96

Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung des EuGH zur – von wirtschaftlicher Akzessorietät losgelösten – Freizügigkeit wird sorgsam zu beobachten sein.

III.

Verhältnis des Primär- und Sekundärrechts zum nationalen Recht

28

Unmittelbare Anwendung und Vorrang des primären Gemeinschaftsrechts. Bereits mit der Entscheidung in der Rechtssache Van Gend en Loos vom 05.02.1963

EuGH, U. v. 05.02.1963 – C-26/62 –, Van Gend en Loos, Slg. 1963, I

nahm der EuGH eine Einordnung des Europarechts vor und stellte klar, dass die Bürger sich unmittelbar vor den Gerichten hierauf berufen können.

„Das Ziel des EWG-Vertrages ist die Schaffung eines gemeinsamen Markte, dessen Funktionieren die der Gemeinschaft Angehörigen einzelnen unmittelbar betrifft; damit ist zugleich gesagt, dass dieser Vertrag mehr ist als ein Abkommen, das nur wechselseitige Verpflichtungen zwischen den vertragsschließenden Staaten begründet. Diese Auffassung wird durch die Präambel des Vertrags bestätigt, die sich nicht nur an die Regierungen, sondern auch an die Völker richtet. Sie findet eine noch augenfälligere Bestätigung in der Schaffung von Organen, welchen Hoheitsrechte übertragen sind, deren Ausübung in gleicher Weise die Mitgliedstaaten wie die Staatsbürger berührt. Zu beachten ist ferner, dass die Staatsangehörigen der in der Gemeinschaft zusammengeschlossenen Staaten dazu berufen sind, durch das europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss zum Funktionieren dieser Gemeinschaft beizutragen. Auch die dem Gerichtshof im Rahmen von Art. 177, der die einheitliche Auslegung des Vertrages durch die nationalen Gerichte gewährleisten soll, zukommende Aufgabe ist ein Beweis dafür, dass die Staaten davon ausgegangen sind, die Bürger müssten sich vor den nationalen Gerichten auf das Gemeinschaftsrecht berufen können. Aus alldem ist zu schließen, dass die Gemeinschaft eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts darstellt, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben, eine Rechtsordnung, deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind. Das von der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten unabhängige Gemeinschaftsrecht soll daher den einzelnen, ebenso wie es ihnen Pflichten auferlegt, auch Rechte verleihen. Solche Rechte entstehen nicht nur, wenn der Vertrag dies ausdrücklich bestimmt, sondern auch auf Grund von eindeutigen Verpflichtungen, die der Vertrag den Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft auferlegt.“

Auf die zweite fundamentale Entscheidung des EuGH

EuGH, U. v. 15.07.1964 – C-6/64 –, Costa/ Enel, Slg. 1964, 125

verweist aktuell die Erklärung der Regierungskonferenz zur Annahme des Vertrags von Lissabon.

29

Erklärung zum Vorrang:

„Die Konferenz weist darauf hin, dass die Verträge und das von der Union auf der Grundlage der Verträge gesetzte Recht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter den in dieser Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten haben. Darüber hinaus hat die Konferenz beschlossen, dass das Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates zum Vorrang in der Fassung des Dokuments 11197/07 (JUR 260) dieser Schlussakte beigefügt wird:

Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates vom 22. Juni 2007:

„Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Vorrang des EG-Rechts einer der Grundpfeiler des Gemeinschaftsrechts. Dem Gerichtshof zufolge ergibt sich dieser Grundsatz aus der Besonderheit der Europäischen Gemeinschaft. Zum Zeitpunkt des ersten Urteils im Rahmen der ständigen Rechtsprechung (Rechtssache 6/64, Costa gegen Enel, 15. Juli 1964 1*) war dieser Vorrang im Vertrag nicht erwähnt. Dies ist auch heute noch der Fall. Die Tatsache, dass der Grundsatz dieses Vorrangs nicht in den künftigen Vertrag aufgenommen wird, ändert nichts an seiner Existenz und an der bestehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs.“

*) Aus (…) folgt, dass dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht wegen dieser seiner Eigenständigkeit keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen können, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll.“

Diese Erklärung weist auf die ursprüngliche Absicht hin, den Anwendungsvorrang im Vertrag zu verankern. Im gescheiterten Vertrag über eine Verfassung für Europa v. 13.10.2004 (ABl. EU v. 16.12.2004 C 310/11) sollte Art. I-6 regeln: „Die Verfassung und das von den Organen der Union in Ausübung der der Union übertragenen Zuständigkeiten gesetzte Recht haben Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten.“ Erklärungen zum Vertrag sind nicht verbindlich wie Protokolle, dienen jedoch als Auslegungshilfe.

IV.

Unmittelbare Anwendbarkeit von Sekundärrecht

30

Anders als für Verordnungen, die kraft Vertrages (ex-249 EG-Vertrag) bereits allgemeine Geltung besaßen, in all ihren Teilen verbindlich waren und unmittelbar in den Mitgliedstaaten galten, regelte der Vertrag, dass Richtlinien für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet werden, hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich sind, die Wahl der Form und der Mittel zur Zielerreichung den Mitgliedstaaten frei steht. Auffassungen der Mitgliedstaaten, die aus der unterschiedlichen Regelung des Vertrages zunächst eine unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien verneinten, folgte der Europäische Gerichtshof nicht und dehnte die für das Primärrecht entwickelte Rechtsprechung nachfolgend auf das Instrument der Richtlinie aus. In ständiger Rechtsprechung erkennt er Richtlinienbestimmungen unmittelbare Wirkung zu, wenn Normen der Richtlinie nicht fristgerecht bzw. nicht ordnungsgemäß umgesetzt werden und die Richtlinienbestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sind

EuGH, U. v. 04.12.1974 – C-41/74 –, Van Duyn, Slg. 1974, 1337;
EuGH, U. v. 05.04.1979 – C-148/78 –, Ratti, Slg. 1979, 1629.

Eine innerstaatliche Behörde kann sich jedoch nicht zu Lasten eines Einzelnen auf die Bestimmung einer Richtlinie berufen, deren Umsetzung in innerstaatliches Recht noch nicht erfolgt ist

EuGH, U. v. 08.10.1987 – C-80/86 –, Kolpinghuis, Slg. 1987, 3969, Rdnr. 10.

Zur Bindung der Behörden führte der Gerichtshof in der Rechtssache Costanzo

EuGH, U. v. 22.06.1989 – C-103/88 –, Costanzo, Slg. 1989, 1839

aus:

„Wenn sich die einzelnen (…) vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, so deshalb, weil die Verpflichtungen, die sich aus diesen Bestimmungen ergeben, für alle Behörden der Mitgliedstaaten gelten. Es wäre im übrigen widersprüchlich, zwar zu entscheiden, dass die einzelnen sich vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie (…) berufen können, um das Verhalten der Verwaltung beanstanden zu lassen, trotzdem aber die Auffassung zu vertreten, dass die Verwaltung nicht verpflichtet ist, die Bestimmungen der Richtlinie dadurch einzuhalten, dass sie die Vorschriften des nationalen Rechts, die damit nicht in Einklang stehen, unangewendet lässt. (…) folglich (sind) alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet diese Bestimmungen (der Richtlinie) anzuwenden.“

V.

Grundsätze für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH

31

Zwei wesentliche Kernelemente kennzeichnen die ständige Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz des „effet utile“ und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Grundsatz des „effet utile“ verfolgt das Ziel, dem Gemeinschaftsrecht zur vollen oder größtmöglichen praktischen Wirksamkeit zu verhelfen bzw. Regelungen des Gemeinschaftsrechts ihrer Wirkung nicht zu berauben, (vgl. für viele

EuGH, U. v. 26.02.1991 – C-292/89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745, Rdnr. 16;
EuGH, U. v. 20.02.1997 – C-344/95 –, Kommission/ Belgien, Slg. 1997, I-01035, Rdnr. 16;
EuGH, U. v. 19.10.2004 – C-200/02 –, Zhu und Chen, Slg. 2004, I-9925, Rdnr. 18,
und die in 3 b) dargestellte Rechtsprechung,
siehe aber auch BVerfG, U. v. 30.06.2009 – 2 BvE 2/08 –, Rdnr. 241, 242 („Lissabon“).

Bei Prüfung des EuGH zur Rechtfertigung von Beschränkungen der durch den Vertrag gewährleisteten Rechte aus Gründen des Allgemeininteresses verläuft diese klassisch in den drei Schritten

• Geeignetheit zur Erreichung des legitimen Ziels
• Notwendigkeit, d. h. Erfordernis in der Sache
• Angemessenheit.

Beispielhaft ist hier auf die Entscheidung in der Rechtssache Collins

EuGH, U. v. 23.03.2004 – C-138/02 –, Collins, Slg. 2004, I-2703, Rdnr. 69 bis 72

zu verweisen, die Beschränkungen zur Verhinderung eines „Sozialtourismus“ im vorliegenden Fall als unverhältnismäßig ansah (dort Rdnr. 54).

VI.

Einfluss der EMRK auf die Rechtsprechung des EuGH

32

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) v. 04.11.1950 BGBl. 1952 II S. 686 i.d.F. der Bek. v. 17.05.2002 BGBl. II S. 1055 .

gewährt den Schutz des Familien- und Privatlebens. Gem. Art. 6 Abs. 2 EUV tritt die Union der EMRK bei. Gem. Art. 6 AEUV wird darüber hinaus die Grundrechtscharta verbindlich, die in Art. 7 der Charta in gleicher Weise das Recht auf Achtung des Familien- und Privatlebens verbürgt. Art. 52 Abs. 3 der Grundrechtscharta misst den mit der EMKR gleichlautenden Grundrechten die gleiche Tragweite zu, wie sie die Konvention verleiht. Dem steht nach Satz 2 nicht entgegen, „dass das Recht der Union einen weitergehenden Schutz gewährt“. Dies würde die einseitige Bindung an die EMRK als Mindeststandard bedeuten (Streinz, Europarecht 2008, S. 288). Auswirkungen der Grundrechtscharta in der Rechtsprechung des EuGH, ob und welche Überschneidungen sich aufgrund der Europäisierung des Ausländerrechts in den Kompetenzen des EuGH und des EGMR ergeben werden, insbesondere ob letztlich eine „Prädominanz des EGMR“ (vgl. Eckertz-Höfer, ZAR 2008, 93 ff. m.w.N.) für die Auslegung der Grundrechte gegeben sein wird, bleibt abzuwarten. Eine unterschiedliche Bewertung des Rechts der Mitgliedstaaten auf Einwanderungskontrolle durch EGMR und EuGH zeichnete sich bereits lange vor Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon und Eintritt der Verbindlichkeit der Grundrechtscharta u.a. im Urteil des EuGH in der Rechtssache Carpenter ab (vgl. Erl. § 1, 3 g)

EuGH, U. v. 11.07.2002 – C-60/00 –, Carpenter, Slg. 2002, I-6279.

Soweit für den EuGH das Gemeinschaftsrecht einschlägig ist, überwiegt bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Bedeutung, die der Gewährleistung des Schutzes des Familienlebens der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten für die Beseitigung der Hindernisse bei der Ausübung der vom EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten zukommt, das Recht auf Einwanderungskontrolle. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrecht (EGMR) hat demgegenüber jeder Staat nach Völkerrecht und gemäß seinen vertraglichen Verpflichtungen die Befugnis, Einreise und Aufenthalt von Fremden in seinem Territorium zu regeln. Die Konvention garantiert Fremden nicht das Recht, in ein bestimmtes Land einzureisen oder sich dort aufzuhalten. Im Bereich des Schutzes des Familienlebens erachtete der EGMR in der Rechtssache Omoregie

EGMR, U. v. 31.07.2008 – NL 2008, S. 229 (NL 08/4/14) Bsw. Nr. 265/07

Art. 8 EMRK in Hinblick auf das Familienleben zwar als anwendbar, einen Eingriff gem. Art. 8 Abs. 2 EMRK in Form der Ausweisung und des Einreiseverbots wegen Verstoßes gegen das Einwanderungsgesetz jedoch als gerechtfertigt. Der nach abgelehntem Asylantrag illegal in Norwegen verbliebene Drittstaatsangehörige hatte während des unrechtmäßigen Aufenthalts die Ehe geschlossen, aus dieser Ehe war bereits ein gemeinsames Kind hervorgegangen. Nachdem die Einwanderungskontrolle im Gemeinschaftsrecht nach der Metock-Entschei­dung

EuGH, U. v. 25.07.2008 – C-127/08 –, Metock, Slg. 2008, I-0000

an Bedeutung verloren hat, wird sich erweisen müssen, welche Abwägungen der EuGH bei Gewichtung der Grundrechte im Rahmen anderer Rechtfertigungsgründe vornimmt (vgl. krit. Kühling Grundrechte, Europäisches Verfassungsrecht, von Bogdandy, Bast Hrsg, S. 683 ff.).

VII.

Bedeutung und Bindungswirkung der Urteile des EuGH in Vorabentscheidungsersuchen

33

Das Gemeinschaftsrecht sieht keine formelle "erga omnes Wirkung" der EuGH-Entscheidun­gen vor. Entscheidungen des Gerichtshofs in Vorabentscheidungsverfahren entfalten grundsätzlich Bindungswirkung nur zwischen den an den Ausgangsverfahren Beteiligten und für das vorlegende Gericht

EuGH, U. v. 24.06.1969 – C-29/68 –, Milchkontor, Slg. 1969, 165.

Aufgrund der über den konkreten Einzelfall hinausreichenden starken Präjudizwirkung für vergleichbare Sachverhalte liegt nach herrschender Meinung allerdings insoweit dennoch eine eingeschränkte erga omnes Wirkung vor. So sind die letztinstanzlichen Gerichte gehalten, das Gemeinschaftsrecht in der vom Europäischen Gerichtshof gegebenen Auslegung anzuwenden oder aber erneut vorzulegen

EuGH, U. v. 06.10.1982– C-283/81 –, Cilfit, Slg. 1982, 3415.

VIII.

Immanente Schranke des Gemeinschaftsrechts durch Rechtsmissbrauch

34

Die Rechtsfigur des Missbrauchs, die vom Europäischen Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannt ist, hat eine in Literatur und nationaler Rechtsprechung vertiefte Diskussion zuletzt im sogenannten „Führerscheintourismus“ erfahren, wird jedoch unter den ersten europaweit gemachten Erfahrungen auf der Grundlage der Unionsbürgerrichtlinie auch ausländerrechtliche Aktualität in Rechtsprechung und ggf. Rechtsetzung erhalten (BT-Drs. 16/12979). Eine abschließend entwickelte (subsumtionsfähige) Missbrauchsdogmatik durch den Gerichtshof, der den Bezug des Missbrauchs regelmäßig an den Grundfreiheiten und nicht am Missbrauch des nationalen Rechts bewertet, scheint trotz umfangreicher Rechtsprechung fraglich, vgl.

EuGH, U. v. 03.12.1974 – C-33/74 –, Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299;
EuGH, U. v. 02.05.1996 – C-206/94 –, Paletta, Slg. 1996, I-2357;
EuGH, U. v. 09.03.1999 – C-212/97 –, Centros, Slg. 1999, I-1459;
EuGH, U. v. 21.02.2006 – C-255/02 –, Halifax, Slg. 2006, I-1609;
EuGH, U. v. 21.02.2008 – C-425/06 –, Part Service Srl, Slg. 2008, I-897 u.v.a.

Zur Dogmatik des Missbrauchs im europäischen Recht vgl. auch Fleischer, JZ 2003, 865 ff. sowie Schön in: Festschrift für Wiedemann, 2002, S. 1271 ff.

35

Nach der verallgemeinerbaren Rechtsprechung des Gerichtshofes ist die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet. Nach dieser Rechtsprechung können die Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen, die verhindern sollen, dass sich einige ihrer Staatsangehörigen unter Missbrauch der durch das Europarecht geschaffenen Möglichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen. Die nationalen Gerichte können das missbräuchliche oder betrügerische Verhalten des Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien zwar in Rechnung stellen, um ihm gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Gemeinschaftsrecht zu verwehren, haben jedoch bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu beachten. Die Feststellung eines Missbrauchs setzt nach Rechtsprechung des Gerichtshofs voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde. Der EuGH konstatiert in Zusammenfassung seiner Rechtsprechung, es könne nicht als gemeinschaftswidrig angesehen werden, dass nationale Gerichte eine innerstaatliche Rechtsvorschrift anwenden, um zu beurteilen, ob ein sich aus einer Gemeinschaftsvorschrift ergebendes Recht missbräuchlich ausgeübt wird

EuGH, U. v. 12.05.1998 – C-367/96 –, Kefalas, Slg. 1998, I-2843.

Bejaht hat der Europäische Gerichtshof eine missbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht, wenn mit der auf Gemeinschaftsrecht erhobenen Klage das Ziel verfolgt wird, widerrechtlich und mit dem Zweck der Vorschrift offensichtlich unvereinbare Vorteile zu Lasten der Gesellschaft zu erlangen. Im Urteil Emsland-Stärke

EuGH, U. v. 14.12.2000 – C-110/99 –, Emsland-Stärke, Slg. 2000, I-11569

entschied der Gerichtshof, dass bei Untersuchung von Rechtsmissbrauch eine zweistufige Prüfung zu erfolgen hat. Zum einen muss eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung er gemeinschaftsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde. Zum andern muss ein subjektives Element vorliegen, nämlich die ‚Absicht, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden. Dieses subjektive Element muss den „alleinigen“ Zweck des fraglichen Verhaltens darstellen.

36

Spezifische Regelung in Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie

Rechtsmissbrauch

Die Mitgliedstaaten können die Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Fall von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z.B. durch Eingehen von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Solche Maßnahmen müssen verhältnismäßig sein und unterliegen den Verfahrensgarantien nach den Art. 30 und 31. Zwar hat sich die Europäische Kommission in ihrer Hilfestellung zur Umsetzung und Anwendung der Unionsbürgerrichtlinie vom 02.07.2009 (KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN KOM(2009) 313 endgültig) zum Rechtsmissbrauch geäußert, eine verbindliche Auslegung bleibt jedoch dem EuGH vorbehalten.

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