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Entstehungsgeschichte (Kommentierung)

II. Entstehungsgeschichte im nationalen Recht und Ausblick

Die Aufenthaltserlaubnisfreiheit für Unionsbürger und die geänderten Verwaltungsverfahren wurden in der Bundesrepublik Deutschland bereits mit Freizügigkeitsgesetz/EU vom 30.07.2004 geregelt.

Zur Begründung wurde mit BT-Drs. 15/420 u.a. ausgeführt:

„Das Aufenthaltsrecht für Unionsbürger wird zusammengefasst; die Aufenthaltsgenehmigungspflicht entfällt. Die Aufenthaltserlaubnis-EG wurde von den Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zunehmend als zeitaufwändiges, bürokratisches Relikt mit fragwürdigem praktischem Nutzen angesehen. Die Abschaffung der Aufenthaltserlaubnispflicht für die meisten Freizügigkeitsberechtigten ist ein nachhaltiges Zeichen fortschreitender Integration und Angleichung der Rechtsstellung der Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union in Deutschland. Die Abschaffung der Aufenthaltserlaubnis verdeutlicht den hohen Stellenwert des – von bürokratischen Hemmnissen künftig weitgehend befreiten – Freizügigkeitsrechts. Der Wegfall der Aufenthaltserlaubnis führt zu spürbarer Verwaltungsvereinfachung, da Hunderttausenden von Unionsbürgern der oftmals zeitaufwändige Weg zur Ausländerbehörde erspart wird.

Anlässlich des Informellen Rates Justiz und Inneres sind die Innenminister von Deutschland, Frankreich, Spanien und Italien am 28. Juli 2000 deshalb überein gekommen, nicht nur die erwerbstätigen und verbleibeberechtigten Unionsbürger sowie die Erbringer und Empfänger von Dienstleistungen und die jeweiligen Familienangehörigen von der Aufenthaltserlaubnispflicht zu befreien, sondern auch die Studenten und ihre Familienangehörigen mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU.

Über die Gemeinsame Erklärung hinausgehend sollen außer den Studenten auch alle übrigen nichterwerbstätigen Freizügigkeitsberechtigten von der Aufenthaltserlaubnispflicht befreit werden.

Da der Nachweis der Freizügigkeitsberechtigung oftmals für die Inanspruchnahme staatlicher Leistungen des Aufnahmemitgliedstaates erforderlich ist, wird eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht ausgestellt. Die Aufenthaltserlaubnis ist auch künftig für Familienangehörige von Unionsbürgern, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzen, vorgesehen.

Während Unionsbürger im Regelfall freizügigkeitsberechtigt sind, besteht bei Drittstaatsangehörigen keine Vermutung für eine Freizügigkeitsberechtigung, da sie in den meisten Fällen nicht freizügigkeitsberechtigt sind. Die Erteilung einer deklaratorischen Aufenthaltserlaubnis erleichtert den Familienangehörigen freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger den Nachweis des Aufenthaltsrechts.“

Zu § 5:

„Freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen, die ebenfalls Unionsbürger sind, wird künftig von Amts wegen eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht erteilt (Absatz 1). Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, erhalten von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis-EU (Absatz 2). Die Ausländerbehörde kann die Glaubhaftmachung der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen verlangen. Unionsbürger und ihre Familienangehörigen können die wesentlichen Informationen z. B. zu ihrem Arbeitnehmerstatus anlässlich der Anmeldung der Meldebehörde mitteilen, die diese Daten außerhalb der Meldedatenübermittlung an die Ausländerbehörde weitergibt.

Der häufig zeitaufwändige Weg zur Ausländerbehörde wird damit im Regelfall überflüssig (Absatz 3).“

Entsprechend passte der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 23.04.2007 (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 210 ff.) § 5 Freizügigkeitsgesetz im Wesentlichen an die Terminologie der UnionsbürgerRL an. Soweit nunmehr die Worte „Ausstellungsvoraussetzung“ oder „ausgestellt“ verwandt werden, wird dies dem deklaratorischen Charakter der Aufenthaltsrechte gerecht.

Zu Abs. 6 und Abs. 7 führt die Gesetzesbegründung aus:

„Absatz 6 setzt die Artikel 19, 20 der Freizügigkeitsrichtlinie um. Die Richtlinie verlangt die Einführung von Dokumenten, mit denen Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen ihr Daueraufenthaltsrecht bescheinigt wird (Artikel 19 und 20 der Freizügigkeitsrichtlinie). Da es sich dabei um Dokumente handelt, die dem Unionsbürger und seinen Familienangehörigen den Nachweis ihrer besonderen Rechtsposition ermöglicht, kann auf die Einführung – trotz des damit verbundenen Verwaltungsaufwandes – nicht verzichtet werden. Das Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthalts für Unionsbürger und die Daueraufenthaltskarte für drittstaatsangehörige Familienangehörige werden – abweichend vom sonstigen Verfahren im FreizügigG/EU – nur auf Antrag ausgestellt.

Bei Absatz 7 handelt es sich um eine Folgeänderung zu Nummer 4 (Verlust des Daueraufenthaltsrechts). Der neue Absatz passt die Vorgaben der Richtlinie (u. a. Artikel 20 Abs. 3) an die Systematik des nationalen Rechts an, wonach das Nichtbestehen oder der Verlust eines Rechts nicht automatisch eintritt, sondern durch die zuständige Behörde fest- zustellen ist.“

Im Gesetzgebungsverfahren hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme erfolglos eine Änderung zum Freizügigkeitsgesetz und zum Sozialgesetzbuch (BT-Drs. 16/5527) beantragt. So sollte eine Datenübermittlungspflicht durch Einfügung eines § 11 a Freizügigkeitsgesetz korrespondierend mit Ergänzung des § 71 Abs. 2 SGB X um die Zulässigkeit der Datenübermittlung eingeführt werden, wonach die für die Durchführung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch zuständigen Stellen unverzüglich die zuständige Ausländerbehörde zu unterrichten haben, wenn ein Unionsbürger, der noch nicht über ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a verfügt, oder seine Familienangehörigen Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch beantragen.

Begründet wurde dies wie folgt:

„Die beiden neuen Vorschriften sollen dazu dienen, den Missbrauch des gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsrechts zum Bezug von Sozialleistungen nach dem SGB II verhindern zu können. Voraussetzung des Freizügigkeitsrechts ist nämlich bei Nichterwerbstätigen gemäß § 4 Satz 1 das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel. Nach dem 16. Erwägungsgrund der Freizügigkeitsrichtlinie dürfen die Aufnahmemitgliedstaaten überprüfen, ob von der Richtlinie begünstigte Personen Sozialhilfeleistungen unangemessen in Anspruch nehmen, um dann ggf. über eine Ausweisung zu entscheiden. Diese Möglichkeit der Überprüfung ist in § 5 Abs. 4 umgesetzt. Sie ist den Ausländerbehörden jedoch nur möglich, wenn sie überhaupt Kenntnis von dem Leistungsbezug erlangen, was nach derzeitiger Rechtslage nur auf Ersuchen der Ausländerbehörde im Einzelfall möglich ist (§ 11 Abs. 1 i. V. m. § 87 Abs. 1 AufenthG). Da jedoch die durch das FreizügG/EU eingeführte Verfahrensvereinfachung bei der Ausstellung der Freizügigkeitsbescheinigungen regelhaft dazu führt, dass die Betroffenen höchstens einmal zu Beginn ihres Aufenthalts bei der Ausländerbehörde vorsprechen, ist eine Regelung, die lediglich eine Datenübermittlung auf Ersuchen ermöglicht, unzureichend.

Der neue § 11a FreizügG/EU schafft in Verbindung mit der neuen Nummer 4 des § 71 Abs. 2 Satz 1 SGB X die Voraussetzungen dafür, dass die Ausländerbehörden ohne vorheriges Ersuchen davon Kenntnis erlangen, wenn Unionsbürger, die noch nicht über ein Dauerauf- enthaltsrecht verfügen, oder ihre Familienangehörigen Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch beantragen. In diesen Fällen besteht nämlich ein besonderer Anlass im Sinne des § 5 Abs. 4, die Ausstellungsvoraussetzungen für die Freizügigkeitsbescheinigung bzw. die Aufenthaltskarte zu überprüfen. Stellt sich dabei heraus, dass die Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts nicht mehr vorliegen, so kann nach § 5 Abs. 5 dessen Verlust festgestellt werden. Der ansonsten von Gesetzes wegen nach fünf Jahren ständigem rechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet erfolgende Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a, obwohl keine ausreichenden Existenzmittel vorhanden sind und Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch bezogen werden, kann nur verhindert werden, wenn die Ausländerbehörde Kenntnis von diesem Tatbestand erhält.“

Diesem Vorschlag stimmte die Bundesregierung nicht zu mit der Begründung:

„Das Anliegen des Änderungsantrags, den Missbrauch des gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsrechts zum Bezug von Sozialleistungen nach dem SGB II zu verhindern, wird geteilt.

Es ist nicht bekannt, ob und in welchem Ausmaß das Freizügigkeitsrecht zum Bezug von ALG II missbraucht wird. Die Anzahl der Fälle, in denen ein Missbrauch möglich ist, dürfte – insbesondere als Folge des weitgehenden Leistungsausschlusses nach diesem Gesetzentwurf – gering sein. Weit geringer dürfte dann die Anzahl von Feststellungen über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts gemäß § 5 Abs. 5 FreizügG/EU sein, die aufgrund von Mitteilungen an die Ausländerbehörden tatsächlich getroffen werden.

Aus Sicht der Bundesregierung ist eine Änderung des FreizügG/EU nicht erforderlich, da eine Datenübermittlung ohne Ersuchen – anders als in der Begründung des Änderungsantrags dargestellt – bereits nach geltendem Recht möglich ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 FreizügG/EU i. V. m. § 87 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AufenthG). Eine entsprechende Regelung im Rahmen des SGB X dagegen existiert nicht.

Angesichts der Tatsache, dass der Anwendungsbereich gering ist, bestehen Bedenken, ob die Änderung den bei den Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende entstehenden – wenn auch derzeit nicht bezifferbaren – weiteren Verwaltungsaufwand rechtfertigt.“

Zum Änderungsantrag des Bundesrates ist zunächst auf Art. 14 Abs. 4 lit. b der UnionsbürgerRL hinzuweisen.

Hiernach darf gegen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen abweichend von Abs. 1 und 2 und unbeschadet der Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf keinen Fall eine Ausweisung verfügt werden, wenn Unionsbürger zur Arbeitssuche eingereist sind und Unionsbürger nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden.

Beizupflichten ist dem Bundesrat jedoch insoweit, dass sich eine Datenübermittlung ohne Ersuchen der Ausländerbehörde nicht bereits aus § 87 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AufenthG ergibt.

Allenfalls einschlägig wäre in dieser Vorschrift das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes.

Zu § 55 AufenthG, der die Ausweisungstatbestände nach Ermessen regelt und hier lediglich den Bezug von Sozialhilfe tatbestandsmäßig erfasst, wurde durch den Bundesrat (BT-Drs. 16/ 5527) ausdrücklich beantragt, das Angewiesensein auf / den Bezug von/ Leistungen nach dem SGB II und SGB XII als Ausweisungstatbestand aufzunehmen. Ein solcher wurde von der Bundesregierung ausdrücklich abgelehnt. Hierzu führte sie aus:

„Im Rahmen des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ist das geltende Ausländerrecht mit Zustimmung des Bundesrates einvernehmlich geändert worden. Der Leistungsbezug nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) ist dabei bewusst nicht als Voraussetzung für eine Regelausweisung vorgesehen worden. An diesem Ergebnis wurden auch im Rahmen des Vermittlungsverfahrens zum Zuwanderungsgesetz keine Änderungen gefordert oder vorgenommen. Im Vermittlungsverfahren zum ersten Änderungsgesetz zum Zuwanderungsgesetz wurde dieses Ergebnis bestätigt. Der Änderungsvorschlag weicht von diesem Konsens ab.

Die Aufnahme von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch in den Ermessensausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG würde dazu führen, dass insbesondere diejenigen Ausländer, die nach alter Rechtslage Arbeitslosenhilfe bezogen und nunmehr Arbeitslosengeld II beziehen, erstmalig in diese Regelung einbezogen würden. Dies wird von der Bundesregierung abgelehnt.

Der Änderungsvorschlag berücksichtigt insgesamt nicht die grundlegende Neugestaltung des bisherigen Arbeitslosenhilfe- und Sozialhilferechts durch die Zusammenführung dieser Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende im Rahmen des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt. Die Empfänger von Leistungen nach dem SGB II erhalten auch Eingliederungshilfen. Den Empfang dieser Leistungen gleichzeitig als Ausweisungstatbestand zu regeln, würde zu einem Widerspruch innerhalb der Rechtsordnung führen und die Zielrichtung des SGB II, erwerbsfähige Hilfebedürftige bei der Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu unterstützen, konterkarieren. Mit den Sanktionsmechanismen des SGB II und dem Abschluss einer verbindlichen Eingliederungsvereinbarung ist zudem sicher- gestellt, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige in dem erforderlichen Maß bei ihrer Integration mitwirken. Gewährleistet bleibt weiterhin, dass die neue Leistung – anders als die bisherige Arbeitslosenhilfe – nicht als eigenständige Lebensunterhaltssicherung im Sinne des Aufenthaltsgesetzes angesehen wird. Damit ist eine Aufenthaltsverfestigung grundsätzlich ausgeschlossen; möglich bleibt eine Aufenthaltsbeendigung durch Nichtverlängerung des Aufenthaltstitels gemäß § 8 Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG.

Der Vorschlag steht auch im Widerspruch zu dem mit der gesetzlichen Altfallregelung in den §§ 104a und 104b AufenthG-E angestrebten Ziel, arbeitsuchende bleibeberechtigte Ausländer in den Arbeitsmarkt zu integrieren. Hierzu sollen sie zunächst Leistungen und Eingliederungshilfen nach dem SGB II erhalten können. Nach dem Änderungsvorschlag des Bundesrates wäre dieser Personenkreis jedoch aufgrund des Bezugs dieser Leistungen von der Ausweisung bedroht.“

Mit dieser Begründung werden Zweifel an der Einordnung der Leistungen nach dem SGB II als Sozialhilfe zumindest nicht geringer.

Ob dem Gesetzgeber eine Verhinderung der Einwanderung in die Sozialsysteme durch „weitgehenden Leistungsausschluss“ tatsächlich geglückt ist, bleibt angesichts der zu § 2 Erl. 4 c dargestellten Entscheidungen des EuGH und der derzeit noch divergierenden nationalen Rechtsprechung zumindest weiterhin für die Unionsbürger offen, die nicht Staatsangehörige eines Signatarstaates des Europäischen Fürsorgeabkommens (im folgenden EFA) sind.

Für Angehörige von Signatarstaaten des EFA gilt dies nicht mehr.

Mit Pressemitteilung vom 19.10.2010 hat das Bundessozialgericht bekanntgegeben:

„Der 14. Senat des Bundessozialgerichts hat am 19. Oktober 2010 im Verfahren B 14 AS 23/10 R entschieden, dass der französische Kläger Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosengeld II selbst dann hat, wenn sich sein Aufenthaltsrecht alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Denn in Deutschland lebende arbeitslose Ausländer sind nicht vom Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen, wenn sie sich auf das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) vom 11. Dezember 1953 berufen können. In diesem Fall ist die Ausschlussregelung in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II auf sie nicht anwendbar.

Nach Art 1 des EFA, das unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich unterzeichnet haben, ist jeder der Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und der Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht. Seiner Anwendbarkeit steht weder vorrangig anzuwendendes anderes Bundesrecht, noch Gemeinschaftsrecht entgegen. Die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA liegen auch insoweit vor, als es sich bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II um Fürsorge im Sinne des EFA handelt. Hierzu zählt nicht nur die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII, sondern auch die begehrte Leistung nach dem SGB II. Deswegen kommt es nicht darauf an, dass die Bundesrepublik Deutschland gegenüber dem Europarat nach wie vor nur das zum 31. Dezember 2004 außer Kraft getretene Bundessozialhilfegesetz (BSHG) als unter den Geltungsbereich des Abkommens fallendes Fürsorgegesetz gemeldet hat.“

Keine Signartarstaaten des am 11.12.1953 unterzeichneten EFA sind die europäischen Staaten Bulgarien, Finnland, Kroatien, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien‚ Tschechische Republik, Ungarn und Zypern.

Neben den übrigen EU-Mitgliedstaaten begünstigt das EFA die Staatsangehörigen der Signatarstaaten Island, Norwegen und der Türkei und verpflichtet zur Inländergleichbehandlung auf dem Gebiet der Fürsorge, d.h. Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge).

Das Abkommen findet gem. Art. 1 Anwendung auf die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, die sich erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen.

Zum „erlaubten“ Aufenthalt weist das Europäische Fürsorgeabkommen Parallelen zur Rechtmäßigkeit/Kontinuität des Aufenthalts in Art. 21 der UnionsbürgerRL (vgl. Erl. 4a zu § 4a) wie auch zu zeitlichen Anknüpfungspunkten der UnionsbürgerRL auf.

Der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden gilt gem. Art. 11 EFA solange als erlaubt im Sinne dieses Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Die Fürsorge darf nicht deswegen versagt werden, weil die Verlängerung einer solchen Erlaubnis lediglich infolge einer Nachlässigkeit des Beteiligten unterblieben ist.

Der Aufenthalt gilt als nicht erlaubt von dem Tage an, mit dem eine gegen den Beteiligten erlassene Anordnung zum Verlassen des Landes wirksam wird, „sofern nicht ihre Durchführung ausgesetzt ist“.

Art. 6 lit. a EFA regelt ein Rückschaffungsverbot. Hiernach darf ein Vertragschließender einen Staatsangehörigen eines anderen Vertragschließenden, der in seinem Gebiet erlaubt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, nicht allein aus dem Grunde der Hilfsbedürftigkeit rückschaffen. Dies steht gem. Art. 6 lit. b EFA dem Recht zur „Ausweisung“ aus einem anderen als dem vorstehenden erwähnten Grund nicht entgegen.

Bei Abwesenheit von mindestens sechs Monaten gilt der gewöhnliche Aufenthalt gem. Art. 13 EFA als unterbrochen.

Abweichend von Art. 6 lit. a kann gem. Art. 7 EFA ein Vertragschließender einen Staatsangehörigen eines anderen Vertragschließenden, der in seinem Gebiet seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, allein aus dem in Artikel 6 Abs. a genannten Grund rückschaffen, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:

  • der Beteiligte hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet dieses Vertragschließenden, falls er vor Vollendung des 55. Lebensjahres in dieses Gebiet gekommen ist, ununterbrochen seit weniger als fünf Jahren, oder, falls er nach Erreichung dieses Alters in das Gebiet gekommen ist, ununterbrochen seit weniger als zehn Jahren;
  • er ist nach seinem Gesundheitszustand transportfähig;
  • er hat keine engen Bindungen in dem Land seines gewöhnlichen Aufenthaltes.

In Vorbereitung befindet sich derzeit ein Gesetz zur Anpassung des deutschen Rechts an die Verordnung (EG) Nr. 380/2008 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige (BT-Drs. 17/3354), mit dem die elektronischen Aufenthaltstitel (eAT) eingeführt werden. Hiervon erfasst werden auch die für Familienangehörige eines Unionsbürgers auszustellende Aufenthaltskarte und die Daueraufenthaltskarte.

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