Auswirkungen der Dublin III-VO auf die Haftbeantragung nach nationalem Recht / Referentenentwurf

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Zum Diskussionsstand der Auswirkungen durch die Dublin III-VO (VO (EU) Nr. 604/2013 v. 26.06.2013, ABl.EU Nr. L 180 S. 31) auf die Beantragung der Zurückweisungs-/Zurückschiebungshaft sowie Kommentierung des aktuellen Referentenentwurfs.

Soweit Marx in InfAuslR 11/12 2013, 413, 414 mit Bezug auf die Auswirkungen der Dublin III-VO (VO (EU) Nr. 604/2013 v. 26.06.2013, ABl.EU Nr. L 180 S. 31) davon ausgeht, bei der Beantragung der Zurückweisungshaft sei bislang unklar gewesen, ob auch Haftgründe nach § 62 Abs. 3 bezeichnet werden mussten und erst jetzt mit Art. 28 Dublin III-VO gefordert werden, wird dem nicht gefolgt. Siehe schon zum bisherigen Begründungserfordernis in OK-MNet zu § 15 Rn. 41ff.

Richtig ist hingegen, dass eine Nichtberücksichtigung der Haftgründe nach § 62 Abs. 3 jedenfalls mit Anwendung der Dublin III-VO seit 01.01.2014 mit Unionsrecht unvereinbar ist. Nicht der Nichtverweis in § 15 Abs. 5 auf die Dublin III-VO führt zur Europarechtswidrigkeit, sondern die mangelnde Anwendung im Lichte der europarechtlichen Vorgaben (so auch LG Dresden, B. v. 28.01.2014 – 2 T 44/14 –, das folgerichtig davon ausgeht, die Haft sei nunmehr in Art. 28 Dublin III-VO geregelt und verdränge qua Verordnungsrecht entgegenstehendes nationales Recht. So jedenfalls bei verbindlichen europäischen Regeln, wie sie mit Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin III-VO geschaffen worden sind. Nach Art. 28 Abs. 1 Dublin III-VO dürfen Personen nicht allein deswegen in Haft genommen werden, weil sie dem durch die VO festgelegten Verfahren unterliegen. Ausschließlich zum Zwecke des Überstellungsverfahrens im Einklang mit der VO dürfen Personen ausnahmsweise und bei erheblicher Fluchtgefahr im Rahmen einer Einzelfallprüfung in Haft genommen werden. Dies auch nur dann, wenn die Inhaftnahme verhältnismäßig ist und sich weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 28 Abs. 2 Dublin III-VO). Die Definition der Haftgründe, die Art. 2 Buchst. n Dublin III-VO verlangt, ist dem nationalen Recht zu entnehmen, nachdem eine gesetzliche Regelung auf europäischer Ebene nicht erfolgt oder beabsichtigt ist und die VO insofern auf nationales Recht verweist. Nachdem Art. 2 Buchst. n Dublin III-VO eine gesetzliche Regelung der Haftgründe verlangt, kann insofern auf § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 und die hierzu ergangene Rechtsprechung direkt zugegriffen werden. Art. 28 Abs. 4 Dublin III-VO verweist auf die haftrechtlichen Vorschriften der Art. 9-11 RL 2013/33/EU. In der Umsetzungsphase der RL in Bezug auf diese Vorschriften bis 20.07.2015 gilt dieser Verweis als Verweis auf die RL 2003/3/EG bzw. RL 2005/85/EG (vgl. Art. 49 Abs. 1, 3. UA Dublin III-VO). Letztere RL weist in Art. 18 keine besonderen Vorschriften auf. Schon wegen dieser dynamischen Verweisung auf inhaltlich nicht miteinander vergleichbarer Haftvorschriften ist eine Inhaftierung in dieser Übergangszeit nicht schon deshalb unzulässig, weil es an einer gesetzlichen Normierung im nationalen Recht fehlt. Um dem gesetzgeberischen Willen des Verordnungsgebers gleichwohl Geltung zu verschaffen, müssen die nationalen haftrechtlichen Beschlüsse bis zum 20.07.2015 im Lichte der RL 2013/33/EU bewertet werden.

Von der Bezeichnung der Haftart als "Überstellungshaft" (so Stahmann in ANA-ZAR 1/2014)  zu folgern, diese sei derzeit im nationalen Recht gar nicht geregelt und insbesondere keine solche Haft nach § 14 Abs. 3 AsylVfG, mit der weiteren Folge, dass die Überstellungshaft zurzeit nicht zulässig sei, ist fehlgehend. Die Bezeichnung in Art. 28 Abs. 1 Dublin III-VO spricht von Haft zwecks Sicherstellung von Überstellungsverfahren. Das ist auch die derzeitige Zurückweisungs- oder Zurückschiebungshaft, soweit sie den zuvor genannten Voraussetzungen entspricht und europarechtskonform angewendet wird. Insoweit liegt hier auch kein Verstoß gegen das Zitiergebot vor.

Einer konkretisierenden Klarstellung im nationalen Recht bedarf es natürlich dennoch.


Zum Beschleunigungsgebot bei der Behandlung von Asylbegehren nach Binnengrenzübertritt (Dublin-Fälle):

Ein Asylantrag i.S.d. § 55 I 3 AsylVfG kann bei Einreise aus einem sicheren Drittstaat, wenn die Voraussetzungen des § 14 II 1 Nr. 2 AsylVfG (Inhaftierung) vorliegen, nur schriftl. wirksam gestellt werden. Dies ergibt sich bereits aus § 14 II 2 u. III AsylVfG . Entscheidend für die Begr. der AufGest ist hier der Eingang des Asylantrages beim BAMF. Der BGH hat bereits entschieden, dass bei der Einreise aus einem Mitgliedstaat der EU die AufGest nach § 55 I 1 AsylVfG nicht bereits mit der Protokollierung des Asylersuchens durch die GrenzBeh erworben wird, sondern erst mit der Stellung des Antrags bei dem zust. BAMF (vgl. BGH, B. v. 25.2.2010 – VZB 172/09 –, Rn 17 ff.; B. v. 6.5.2010 – VZB 78/10 – u. – VZB 213/09; B. v. 15.7.2010 – VZB 10/10; B. v. 14.10.2010 – VZB 78/10 – bei Winkelmann; OLG Frankfurt a. M., B. v. 2.3.2006 – 20 W 411/05 –, juris unter Aufgabe der Auffassung in B. v. 15.5.1998 – 20 W 183/98). Das entsprach i.Ü. auch Art 4 II 1 Dublin II, nach der ein Asylantrag erst dann als gestellt galt, wenn den zust. Beh. des betr. Mitgliedstaates ein von dem Asylbew. eingereichtes Formblatt oder ein beh. Protokoll zugegangen ist. Nunmehr sieht auch Art. 20 II 1 Dublin III-VO dies ausdrücklich vor. Das AsylVfG sieht eine Weiterleitung nur für schriftl Asylanträge vor, die bei der AuslBeh eingereicht werden (§ 14 II 2 AsylVfG ). Die Aufnahme eines mündlichen Antrags zur Niederschrift u. dessen Weiterleitung durch die Polizei oder den Haftrichter ist weder im VwVfG noch im AsylVfG vorgesehen (vgl. Senat, BGHZ 153, 18 (21); OLG Düsseldorf, B. v. 21.10.2008 – I-3 Wx 228/08, 3 Wx 228/08 –, juris). Jedoch folgt spätestens aus der bereits genannten Vorschriften der Art 4 II 1 Dublin II-VO und Art 20 II 1 Dublin III-VO, dass ein beh protokollierter Asylantrag im Falle seiner Weiterleitung mit dem Eingang bei BAMF als förmlicher Antrag zu qualifizieren ist. Er wirkt nur nicht auf den Zeitpunkt der Protokollierung zurück, weil der Antrag nach der zitierten Bestimmung erst als gestellt gilt, wenn er der zust. Beh. zugegangen ist, so der BGH weiter (BGH, B. v. 6.5.2010 – VZB 213/09; B. v. 14.10.2010 – VZB 78/10 –, bei Winkelmann).

Der Asylantrag kann also in diesen Fällen z.B. auch per Fax mit sofortigem Eingangsbeleg angebracht werden. Im Hinblick auf die allseitige Verfügbarkeit moderner Kommunikationsmittel verliert deshalb die Unterscheidung in § 55 I AsylVfG in diesen Fällen an Bedeutung. In der Praxis begegnet man allerdings immer wieder Bedenken, ob den in der Obhut einer Beh. befindlichen Betroffenen (also in den Fällen des § 14 II 1 Nr. 2 AsylVfG ) die dienstl. vorhandenen Faxgeräte für diesen Zweck zur Verfügung gestellt werden dürfen oder sollen. Die Bedenken sind jedoch unbegründet. Zwar mögen die ges Regelungen (z.B. § 19 III i.V.m. § 55 I 3 AsylVfG ) es aus der Sicht der Beh. als nützlich erscheinen lassen, die Asylantragstellung, soweit sie zur Begr. einer AufGest erforderlich ist, hinauszuzögern. Keine mit auslr. Fragen befasste staatl. Institution sollte sich jedoch auch nur dem Verdacht aussetzen, dass sie die Kommunikation von Betroffenen, die sich in Haft, Gewahrsam o.ä. befinden, mit dem BAMF durch die Vorenthaltung inzwischen allg. üblicher Kommunikationsmittel behindert oder beeinträchtigt, um Entscheidungen zu ihren Lasten treffen zu können. Dies gilt in bes. Maße für die Gerichte. Nach Art. 28 III 1 Dublin III-VO hat die Haft so kurz wie möglich zu sein u. nicht länger, als bei angemessener Handlungsweise notwendig ist, um die erforderlichen Verwaltungsverf. mit der gebotenen Sorgfalt durchzuführen. Demgemäß ist nicht vertretbar, einen aus einem sicheren Drittstaat unerlaubt eingereisten u. bis zu seiner polizeilichen Festnahme auf freiem Fuß befindlichen Ausl, der bei der Anhörung vor dem Haftrichter ein Erst-Asylbegehren anbringt, für wenige Tage oder mit den Konsequenzen aus § 14 III AsylVfG in Haft zur Sicherung der Abschiebung zu nehmen u. ihn auf die Asylantragstellung aus der Haft heraus zu verweisen. Vielmehr muss das in jedem Fall zu protokollierende Asylbegehren von dem Betroffenen mitunterschrieben u. dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, das Protokoll in dieser Form sofort an das BAMF per Fax weiterzuleiten. Der Erlass vom 03.03.2006 – M I 8-125470-8/0 (Marx, Dublin III-VO schränkt Haft ein in InfAuslR 2013, 437 mit Verweis auf Bethäuser in InfAuslR 2013, 165), der am 12.08.2013 (derselbe, InfAuslR 2013, 437, Fn 8) aufgehoben wurde, mit dem das BMI rd. 7 Jahre anordnete, dass bei so genannten „Aufgriffsfällen“ nach unerlaubter Einreise über die Binnengrenze ein gestelltes Asylbegehren nicht an das BAMF weiterzuleiten sei (das Begehren sei „nicht in Behandlung“ zu nehmen), war spätestens mit Änderung des § 34a AsylVfG nicht mehr haltbar. Nach § 34a I 2 AsylVfG ist auch in Dublin-Fällen („Aufgriffsfällen“) das BAMF originär zuständig (vgl. auch VG München, B. v. 22.11.2012 – M 23 E 12.30743 –, Asylmagazin 2013, 126) u. hat eine Abschiebungsanordnung zu erlassen. Das protokollierte Gesuch ist durch die Bundespolizei jedenfalls u. beschleunigt an das BAMF weiterzuleiten. Eine Zurückschiebung des Betroffenen nach § 18 AsylVfG ist unabhängig von einem erfolgreichen Abschluss des Dublin-Verf. bis zur Entscheidung durch das BAMF nicht zulässig. Da § 18 III i.V.m. II Nr. 2 AsylVfG als lex specialis der Regelung in § 57 II 2. Alt AufenthG vorgeht, ist auch eine Zurückschiebung nach § 57 AufenthG bis zur Entscheidung des BAMF nicht möglich, wobei das BAMF zur Sicherung des effektiven Rechtsschutzes des Antragstellers die Bundespolizei umgehend zu informieren hat (s. zuvor VG München zum alten Recht und vgl. BayVGH, B. v. 9.02.2012 – 21 CE 12.30053 –, juris).

Schon nach OLG München (OLG München, B. v. 30.1.2008 – 34 Wx 136/07 –, bei Winkelmann) war nur ein schriftl. eingereichter Asylantrag von der AuslBeh nach § 14 II 2 AsylVfG unverzüglich an das BAMF weiterzuleiten. Unverzüglich bedeutete dabei, dass der Antrag ohne schuldhaftes Zögern (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB 67. Aufl., § 121 Rn. 3) durch die VerwaltungsBeh im normalen Geschäftsgang weitergeleitet werden muss. Zu außerordentl. oder Eilmaßnahmen war die Beh dabei nicht verpflichtet (BGH, NJW 1987, 440; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO 2007, § 70 Rn 24). Insb. ist ein bestimmter Übermittlungsweg, etwa per Fax, nicht vorgeschrieben. Der Zugang des schriftlichen Antrags beim Bundesamt in weniger als 48 Stunden ließ den Schluss auf eine unverzügliche Weiterleitung zwanglos zu, so das OLG. Dies eröffnet der GrenzBeh die Möglichkeit der vorherigen Beantragung von Sicherungshaft, wobei die VerfWeise, die Weiterleitung des Asylbegehrens vom Wirksamwerden des Haftbeschlusses abhängig zu machen, nicht sachgerecht wäre u. einen Verstoß ua gegen das Beschleunigungsprinzip darstellen würde. Schon nach Art. 6 V RL 2005/85/EG wäre dadurch der Zugang zum Verf. in Deutschland i.S.d. VerfRL nicht ausreichend sichergestellt gewesen, indem sich eine Person, die einen Asylantrag stellen möchte, an die Bundespolizei wendet u. diese Person über die Modalitäten u. die zust. Stelle für die Stellung eines solchen Antrags nicht ausreichend beraten würde u. diese Beh. nicht angewiesen wäre, diese Anträge an die zust. Beh. weiterzuleiten (vgl. jetzt Art. 6 II, IV RL 2013/32/EU). Schon nach Art. 18 der RL 2005/85/EG, nunmehr mit Verordnungsrang zu beachten in Art. 28 I Dublin III-VO, durften die Mitgliedstaaten eine Person nicht allein deshalb in Gewahrsam nehmen, weil sie ein Asylbew. ist. Das wäre aber der Fall, wenn zu besorgen wäre, dass Asylbegehrende zunächst in Haft genommen werden würden, bevor überhaupt die Weiterleitung des Gesuchs an das BAMF erfolgt mit dem weiteren Ziel, die Gestattungswirkung nicht zum Entstehen zu bringen.


Zur ersten Bewertung der vorgeschlagenen Änderungen im Haftrecht (Referentenentwurf des Bundesministeriums des Innern zum Entwurf eines Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 07.04.2014):

Der Gesetzentwurf sieht in Bezug auf die haftrechtlichen Vorschriften verschiedene Rechtsänderungen vor, durch die der Vollzug aufenthaltsrechtlicher Entscheidungen verbessert werden soll, indem Verfahrensabläufe erleichtert und bestehende Rechtsunsicherheiten beseitigt werden sollen. Diese für die ausländerbehördliche Praxis wichtigen Änderungen sollen insbesondere umfassen:

  • die gesetzliche Definition der Fluchtgefahr, die in § 2 XIV (neu) eingefügt werden soll,
  • eine Klarstellung in den Regelungen zur sog. „kleinen Sicherungshaft“ gemäß § 62 III 2 AufenthG, durch die kurzfristige Freiheitsentziehungen auch dann zulässig sein sollen, wenn keiner der Haftgründe des § 62 III 1 AufenthG nachgewiesen werden kann,
  • einen Verzicht auf das Erfordernis des Einvernehmens mit der Staatsanwaltschaft als Voraussetzung für die Ausweisung und Abschiebung (§ 72 IV AufenthG), wenn sich das jeweilige Strafverfahren allein aufenthaltsrechtliche Straftaten nach § 95 AufenthG oder § 9 FreizügG/EU oder deren typische Begleitdelikte bezeiht und
  • eine Klarstellung, dass jedenfalls eine vorläufige Freiheitsentziehung gerichtlich auch dann ohne eine vorherige Anhörung des Betroffenen angeordnet werden kann, wenn zu befürchten ist, dass die Anhörung den Zweck der Freiheitsentziehung gefährden würde (§ 427 FamFG).

Nicht behoben werden sollen altbekannte Anwendungsprobleme mit den haftrechtlichen Vorschriften. So wird keine Aussage zum Verhältnis der anzuwendenden Haftgründe für Fälle der Zurückweisungshaft nach § 15 III AufenthG getroffen (s. zu Beginn dieser Abhandlung) und im Verhältnis zu § 18 II AsylfVG. Eine Neufassung der Zurückschiebungshaft unter Einbeziehung des § 18 III AsylfVG wird ebenso vermisst.

Die Änderungen im Einzelnen:

1.) Dem § 2 AufenthG soll folgender Absatz 14 angefügt werden:

„(14) Fluchtgefahr besteht, wenn der begründete Verdacht besteht, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen will. Eine erhebliche Fluchtgefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Ausländer

  1. einen Mitgliedstaat verlassen hat, bevor ein dort laufendes Verfahren zur Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz abgeschlossen wurde,
  2. bereits früher in Deutschland oder in einem anderen Mitgliedstaat untergetaucht ist,
  3. unter Umgehung einer Grenzkontrolle eingereist ist,
  4. sich verborgen hat, um sich der polizeilichen Kontrolle zu entziehen,
  5. über seine Identität getäuscht hat, insbesondere durch Unterdrückung oder Vernichtung von Identitäts- oder Reisedokumenten, oder das Vorgeben einer falschen Identität,
  6. Mitwirkungshandlungen zur Feststellung der Identität verweigert oder unterlassen hat oder
  7. in Bezug auf den Reiseweg oder einen Asylantrag eindeutig unstimmige oder falsche Angaben gemacht hat.“

2.) § 62 AufenthG soll wie folgt geändert werden:

a) III 1 Nr. 5 (ehem. „Entziehungsabsicht“) soll wie folgt gefasst werden:
„5. Fluchtgefahr besteht.“

b) Nach Nr. 5 soll folgende neue Nr. 6 angefügt werden:
„6. Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein anderer Staat auf Grund von Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist, ein Auf- oder Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet wird und eine erhebliche Fluchtgefahr besteht.“

c) III 2 (so genannte „kleine Sicherungshaft“) soll wie folgt gefasst werden:
„Unabhängig von den Voraussetzungen nach Satz 1 kann der Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann.“

d) III 3 (ehem. „Absehen von Haft“) wird wie folgt gefasst:
„Bei der richterlichen Entscheidung sind auch die Dauer der beantragten Haft und der organisatorische Aufwand der Abschiebung zu berücksichtigen.“

Eine Regelung zur Streichung des bisherigen III 5 fehlt und dürfte ein redaktioneller Fehler sein, da die alte Regelung imm neuen IVa aufgehen soll.

e) Nach IV soll folgender neuer Absatz IVa („Scheitern der Abschiebung“) eingefügt werden:
„(4a) Ist die Abschiebung gescheitert, bleibt die Anordnung bis zum Ablauf der Anordnungsfrist unberührt, sofern die Voraussetzungen für die Haftanordnung unverändert fortbestehen.“

c) V soll wie folgt geändert werden:
„(5) Die für den Haftantrag zuständige Behörde kann einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen, wenn

  1. der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 3 Satz 1 besteht oder feststeht, dass die Voraussetzungen nach Absatz 3 Satz 2 vorliegen und
  2. die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft nicht vorher eingeholt werden kann.

Eine richterliche Entscheidung ist unverzüglich herbeizuführen, es sei denn, die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung würde voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen, als zur Durchführung der Maßnahme erforderlich wäre.“

3.) § 62a soll wie folgt geändert werden:

a) Dem § 62a III soll folgender Satz 2 angefügt werden:
„Die Situation besonders schutzbedürftiger Personen wird angemessen berücksichtigt.“

b) In § 62a Absatz 4 werden die Wörter „auf deren Wunsch hin“ gestrichen.

4.) In § 427 FamFG soll folgender Absatz 3 angefügt werden:

„(3) Abweichend von Absatz 1 und 2 kann das Gericht eine einstweilige Anordnung vor der Anhörung des Betroffenen erlassen, wenn dringende Gründe für die Annahme vorliegen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Freiheitsentziehung gegeben sind, und die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde. Die Anhörung ist unverzüglich nachzuholen.“

Begründungen:

Zu § 2 AufenthG:

Die Einfügung einer Bestimmung des Begriffs Fluchtgefahr soll den Bestimmungen der Richtlinie 2008/115/EG (RFRL) Rechnung tragen. Diese sehen in Art. 3 Nr. 7 z.B. vor, dass Fluchtgefahr „das Vorliegen von Gründen im Einzelfall [ist], die auf objektiven, gesetzlich festgelegten Kriterien beruhen und zu der Annahme Anlass geben, dass sich Drittstaatsangehörige einem Rückkehrverfahren durch Flucht entziehen könnten“. Die nun in § 2 XIV aufgenommene Begriffsdefinition knüpft an § 62 III 1 Nr. 5 und 6 an und nennt anhand einer beispielhaften, nicht abschließenden Aufzählung die wichtigsten Kriterien für das Vorliegen einer erheblichen Fluchtgefahr. Letzter Begriff soll aber wohl insb. Art. 28 II Dublin III-VO umsetzen, denn Art. 15 RFRL kennt nur gerade nicht den Begriff der erheblichen Fluchtgefahr, dieser wurde erst durch die neuen Dublin-Bestimmungen eingeführt und grenzt somit herkömmliche Fälle der Aufenthhaltsbeendigung von solchen der Überstellung im Dublin-Verfahren ab.

Zu § 62 AufenthG:

Warum III 1 Nr. 5 nunmehr immer noch als generalklauselartiger Haftgrund (jetzt: Fluchtgefahr) erhalten bleibt, erschließt sich nicht, da dieser Haftgrund schon immer Anwendungsprobleme verursachte. Liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Ausländer voraussichtlich in einer Weise der Abschiebung entziehen will, die bereits durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs überwunden werden konnte, war die Anordnung von Sicherungshaft schon immer unzulässig. Bereits das OLG Naumburg (OLG Naumburg, B. v. 24.02.2000 – 10 Wx 4/00 – = FGPrax 2000, 211 f., juris) hatte eine Reihe von Umständen zusammengestellt, von denen nicht oder nicht ohne weiteres auf eine Entziehungsabsicht geschlossen werden dürfe. Es waren dies u.a. auch der (isolierte)  illegale Aufenthalt im Bundesgebiet, die (isolierte) unerlaubte Einreise vor Durchführung des Asylverfahrens. Auch das LG Saarbrücken (B. v. 06.12.2010 – 5 T 514/10 – geht davon aus, dass der verbotene Grenzübertritt allein nicht den gemäß § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 AufenthG erforderlichen Verdacht zu begründen vermag, dass sich der betroffene Ausländer der Abschiebung entziehen will. Die - lange zurückliegende - Einreise ohne Passdokumente und unter falschem Namen, die bloße Weigerung, freiwillig auszureisen oder das Unterlassen gebotener Mitwirkungshandlungen reichen hier weder für sich noch in der Gesamtschau aus, um den Verdacht zu begründen, die Abschiebung hätte nicht ohne die Festnahme der Betroffenen durchgeführt werden können (vgl. OLG Zweibrücken, B. v. 07.02.2001 – 3 W 37/01 – bei juris sowie OLG Düsseldorf, B. v. 20.06.1997, InfAuslR 1997, 407). Diese Umstände rechtfertigen nur die Durchführung der Ausreisepflicht mittels Abschiebung. Aus der Erforderlichkeit der Abschiebung lässt sich nicht ohne weiteres auf die Notwendigkeit der Sicherungshaft schließen.

Die Regelung in III 1 Nr. 6 soll dann folgerichtig Art. 28 Dublin III-VO Rechnung tragen. Die Verordnungsbestimmung lässt die Inhaftierung einer Person nur bei Bestehen einer erheblichen Fluchtgefahr zu. Die Annahme erheblicher Fluchtgefahr - allein auf der Basis der Indizwirkung der in § 2 XIV aufgeführten Regelbeispiele - hält nach diesseitigem Verständnis nicht der Abgrenzung zur "normalen" oder einfachen Fluchtgefahr stand. Die aufgeführten Regelbeispiele entsprechen der Ausprägung der einfachen Fluchtgefahr (Entziehungsabsicht) in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Und dieses ist gerade mal die Grundvoraussetzung der Inhaftnahme.

Die kleine Sicherungshaft soll nunmehr als isolierte Freiheitsentziehungsmöglichkeit - entkoppelt von den Haftgründen nach III 1 - gefasst werden. Nach der ursprünglichen Gesetzesbegründung von III 2 sollte der fakultative Haftgrund der sog. „kleinen Sicherungshaft“ „vor allem bei Sammelabschiebungen und in sonstigen Fällen, in denen die Abschiebung einen erheblichen organisatorischen Aufwand erfordert oder nur – z.B. in Hinblick auf die Gültigkeitsdauer der Reisedokumente – in einem begrenzten Zeitraum möglich ist, den Vollzug der Abschiebung sichern“ (BT-Drs. 12/2062, S. 45 f.). Auch bislang musste im Einzelfall eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sonst die Abschiebung wesentlich erschwert oder vereitelt wird (OLG Hamburg, B. v. 3.2.2004 – 2 Wx 128/02 –). Allerdings musste auch bisher der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet und die Angemessenheit und Zumutbarkeit im Einzelfall geprüft werden; zudem kam bei der vorzunehmenden Abwägung (fakultativer Haftgrund) dem Ausmaß des zur Vorbereitung der Abschiebung notwendigen Verwaltungsaufwandes eine maßgebliche Bedeutung zu. Aus der Ergänzung des III 3 soll sich nun ergeben, dass neben dem organisatorischen Aufwand auch die Dauer der beantragten Haft zu berücksichtigten ist und mithin die „kleine Sicherungshaft“ über die in der ursprünglichen Gesetzesbegründung beispielhaft genannten Fälle hinaus auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der organisatorische Aufwand der Abschiebung zwar gewöhnlich ist, die Haft sich aber in Hinblick auf ihre kurze Dauer insbesondere im Verhältnis zu der in Hinblick auf die von der Vorschrift vorgesehen Hafthöchstdauer von zwei Wochen als verhältnismäßig geringfügig darstellt. So soll die Vorschrift auch dazu dienen, eine Festnahme zu einem Erfolg versprechenden Zeitpunkt mit zeitlichem Vorlauf vor der eigentlichen Abschiebungsmaßnahme zu ermöglichen.
Durch die Ergänzung in Satz 2 soll weiterhin deutlich gemacht werden, dass mit der Haft nach Satz 2 der grundsätzlichen Gefahr Rechnung getragen werden soll, dass ein Ausländer, der seiner Ausreiseverpflichtung nicht freiwillig nachgekommen ist, nicht zu einer Abschiebung erscheint bzw. sich nicht zu seiner Abschiebung bereit halten wird, und es mithin nicht des Nachweises eines Haftgrundes nach Satz 1 bedarf. Aufgrund der stets erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung (vgl. Absatz 1) wird die Haft nicht in Betracht kommen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausländer sich der Abschiebung offensichtlich nicht entziehen will. Nachdem durch § 62 I AufenthG klarstellt ist, dass unabhängig vom Haftgrund stets eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist, soll auf die Sonderregelung in dem ursprünglichen Satz 3 im Interesse der Normenklarheit verzichtet werden können. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss hier in besonderem Maße vorgenommen und die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens ausführlich dargestellt werden. Hier werden ganz besondere Anforderungen an die Begründung dieser (erleichterten) Inhaftnahme gestellt, die die Behörden zukünftig verleiten könnten, allzuschnell Abschiebungshaft zu beantragen.

Mit IVa soll die Wirksamkeit der Anordnung der Sicherungshaft bis zum Ablauf der Anordnungsfrist in allen Fällen fortbestehen, in denen, bei unverändertem Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen, die Abschiebung gescheitert ist. Bislang ließ der Wortlaut der Regelung den Schluss zu, dass die Haftanordnung mit Beginn der Abschiebung ihre Wirksamkeit verliert und nur in den Fällen, in denen die Abschiebung aus Gründen scheitert, die der Ausländer zu vertreten hat, weiter fortbesteht. Dies ist nicht sachgerecht und soll durch die Neufassung nunmehr klargestellt werden. Darüber hinaus werden von der Regelung künftig auch die Fälle der Vorbereitungshaft nach II sowie der Haft nach III 2 erfasst.

Zu V (Behördengewahrsam):
Gemäß Art. 104 II 1 GG hat über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden. Die Freiheitsentziehung setzt danach grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung voraus. § 62 V ermächtigt die zuständigen Behörden daher zur kurzfristigen Freiheitsentziehung nur in Fällen der Spontanfestnahme bzw. der ungeplanten Ingewahrsamnahme. Durch die Ergänzung in Satz 1 Nr. 1 soll die gesetzliche Ermächtigung für die vorläufige Ingewahrsamnahme von Ausländern bei ungeplanten Maßnahmen auf die Fälle der Sicherungshaft nach § 62 III 2 ausgedehnt werden. Eine ungeplante Ingewahrsamnahme auf der Grundlage von § 62 III 2 kann ausnahmsweise dann erforderlich werden, wenn sich eine konkrete, ursprünglich ohne Freiheitsentziehung geplante Abschiebungsmaßnahme aufgrund unvorhergesehener Ereignisse – etwa einer erheblichen Flugverspätung – verzögert. Die zuständigen Behörden sollen einen Ausländer in einem solchen Fall auch dann vorläufig in Gewahrsam nehmen können, wenn ein Haftgrund nach § 62 III 1 nicht vorliegt.
Die Streichung von V 1 Nr. 3 soll im Interesse der Normenklarheit erfolgen. Besteht der dringende Verdacht, dass die Voraussetzungen für die Sicherungshaft vorliegen und hält die festnehmende Behörde, die im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten hat, die Haft zur Durchsetzung der Abschiebung für erforderlich, ist keine praktische Fallgestaltung denkbar, in der nicht auch der begründete Verdacht bestünde, dass sich der Betroffene der Anordnung der Sicherungshaft entziehen würde, was zugleich den Haftgrund der Fluchtgefahr begründen dürfte. Diese Verbindung ist wie oben dargestellt nicht zielführend. Die Begründung des grundsetzlichen Erfordernisses der Haft - Entziehungsabsicht oder eben Fluchtgefahr - liefter zugleich die Begründung der Erforderlichkeit der Haft im Rahmen der Verhältnismßigkeitsprüfung. Dies ist nicht sachgerecht. Mithin wird die Chance der Neufassung der Abschiebungshaft nicht genutzt.
Der neue Satz 2 entspricht inhaltlich § 40 I BPolG (so genannte Kurzzeitklausel) und dürfte der Klarstellung dienen, denn das Rechtsinstitut der Kurzzeitklausel, die Ausdruck der besonderen Verhältnismäßigkeit ist, ist grundsätzlich bei allen nicht auf richterlicher Anordnung beruhender Freiheitsentziehungen anerkannt. Insbesondere in Fällen, in denen eine Abschiebung zunächst ohne Freiheitsentziehung geplant war und sich die Notwendigkeit einer Freiheitsentziehung erst während der Durchführung der konkreten Abschiebungsmaßnahme ergibt, darf die Verpflichtung zur Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung nicht dazu führen, dass sich die Abschiebungsmaßnahme weiter verzögert und mithin die Freiheitsentziehung länger andauert als für die konkrete Abschiebungsmaßnahme notwendig. Dies ist insofern kritisch zu sehen, als dass die allermeisten Abschiebungen wohl nicht innerhalb kurzer Zeit durchgeführt werden können. Dies leistet schnell der Annahme vorschub, bei spontan auftretenden Weigerungen, die Abschiebung jedenfalls ohne richterliche Entscheidung "durchzuziehen". Insbesondere die geplante neue Regelung des § 427 III FamFG könnte weiter zu der irrigen Annahme verleiten, auch noch, nicht nur wegen Gefahr im Verzuge, sondern auch bei "Zweckgefährdung" auf die richterliche Anhörung gänzlich zu verzichten.

Zu § 62a AufenthG:

Die Regelung in III entspricht der Umsetzung von Art. 16 III 1 RFRL. Die Gruppe der schutzbedürftigen Personen erfasst gemäß Art. 3 IX RFRL neben den Minderjährigen Menschen mit Behinderung, ältere Menschen, Schwangere, Alleinerziehende mit minderjährigen Kindern und Personen, die Folter, Vergewaltigung oder sonstige schwere Formen psychischer, physischer oder sexueller Gewalt erlitten haben.
Die Änderung in IV entspricht ebenfalls den Vorgaben der RFRL. Die Besuche der genannten Organisationen können auch unabhängig von einem konkreten Antrag der inhaftierten Person stattfinden.

Zur Änderung des FamFG:

Durch die Gesetzesänderung soll eine klare Rechtsgrundlage für eine unangekündigte Festnahme bei geplanten Freiheitsentziehungen geschaffen werden. Damit sollen bisher bestehende Rechtsunsicherheiten insbesondere im Abschiebungshaftrecht beseitigt werden.
Gemäß Art. 104 II 1 GG hat über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden. Die Freiheitsentziehung setzt danach grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung voraus. Nach bisheriger Rechtslage setzt ein solcher Beschluss die vorherige Ladung des Betroffenen zu einer Anhörung voraus.
Liegen dringende Gründe für die Annahme vor, dass die Voraussetzungen des § 62 AufenthG für die Anordnung einer Freiheitsentziehung gegeben sind, besteht jedoch regelmäßig die Gefahr, dass der Betroffene eine Ladung zur Anhörung zum Anlass nehmen wird, sich der zum Zwecke einer konkreten Vollzugsmaßnahme erforderlichen Freiheitsentziehung und mithin der Vollzugsmaßnahme selbst zu entziehen.
Zwar sieht § 427 II FamFG eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung in Fällen von Gefahr im Verzug auch ohne vorherige Anhörung vor. Das Tatbestandsmerkmal der Gefahr im Verzug stellt jedoch auf zeitliche Dringlichkeit ab und ist daher für den Fall der geplanten Freiheitsentziehung unpassend. Hinzukommt, dass nach § 427 I FamFG die vorläufige Freiheitsentziehung generell ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden voraussetzt. Auch dieses Dringlichkeitserfordernis ist für den Fall der geplanten Freiheitsentziehung unpassend.
Durch das Gebot, die Anhörung unverzüglich nachzuholen, trägt die Neuregelung dem Umstand Rechnung, dass die Anhörung als bedeutsame Verfahrensgarantie durch Art. 104 I GG grundrechtlichen Schutz genießt und Kernstück der Amtsermittlung im Freiheitsentziehungsverfahren ist. Nach der Anhörung kann unmittelbar eine Entscheidung in der Hauptsache erfolgen, soweit nicht aufgrund anderer noch fehlender Verfahrenshandlungen weiterhin nur ein einstweiliger Beschluss gerechtfertigt wäre.

Die Änderungen der Vorschrift werden, soweit diese so eingeführt werden, zu einem starken Anstieg der Haftanträge führen. Die Anwendung der geplanten Haftvorschriften sind nicht einfacher und im Begründungserfordernis anstruchsvoller geworden. Der Auslegung / Schärfung durch die Rechtsbeschwerdeinstanz darf gespannt entgegen gesehen werden.