Mit seiner Entscheidung vom hat der Ausländersenat des Bundesverwaltungsgerichts eine Entscheidung getroffen, die das selten verliehene Gütesiegel verliehen erhält: Nicht praxistauglich!
Der 1. Senat hebt eine Verlustfeststellung einer Ausländerbehörde rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres Erlasses auf, obwohl diese dem Wiederentstehen der Freizügigkeit bereits dadurch Rechnung getragen hatte, indem sie die Verlustfeststellung ab dem Zeitpunkt des Neuerstehens der Freizügigkeit aufgehoben hatte. Die Beteiligten stritten daher nicht mehr darüber, ob der Unionsbürger ausreisen muss, sondern ausschließlich über die Frage, ob er in der Vergangenheit Freizügigkeit in Anspruch nehmen konnte. Der 1. Senat kommt zu dem für die Praxis fatalen Ergebnis, dass die Verlustfeststellung insgesamt aufzuheben sei. Die Frage, ob der Unionsbürger in der Vergangenheit Freizügigkeit genossen habe oder nicht, könne im Rahmen der Prüfung des Daueraufenthaltsrechts geklärt werden.
Diese Entscheidung ist aufgrund mehrerer Gesichtspunkte nicht praxistauglich und widerspricht eindeutig dem Willen des Gesetzgebers. Zeichnete sich der Ausländersenat bislang durch seine Kenntnis im Sozialrecht aus, so scheint er nunmehr mit Scheuklappen seine Entscheidungen zu treffen. Es ist kaum denkbar, dass dem Senat die Auswirkungen seiner Rechtsprechung auf § 7 SGB II verborgen geblieben ist, war der Vorsitzende als Kenner des Sozialrechts doch bei Anhörungen im Innenausschuss geladen, um bei rechtlichen Einschätzung der Zulässigkeit von Verschärfungen des Sozialrechts beratend zu Seite zu stehen. Was gleichwohl der Grund dafür ist, dass die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II nicht in den Fokus der Entscheidung geraten ist, bleibt wohl für immer ein Geheimnis. Jedenfalls knüpft das Sozialrecht an das Vorliegen der Verlustfeststellung der Ausländerbehörde nachteilige Rechtsfolgen. Den die Frist für den Leistungsausschluss bzw. die Absenkung von Sozialleistungen für EU-Bürger, die sich nicht mehr freizügigkeitsberechtigt im Bundesgebiet aufhalten, kann nunmehr ungehindert ablaufen. da den Ausländerbehörden die Hände gebunden sind. Die Tatbestandswirkung wird vom 1. Senat ausgehebelt, wenn bei Wiedererlangung der Freizügigkeit die Verlustfeststellung für die Vergangenheit nicht bestehen bleiben kann.
Nicht nur die Systematik des Sozialrechts leidet massiven Schaden, sondern es entsteht auch ein verehrendes Ergebnis im Bereich des Kindergeldbezugs. Nach der gesetzlichen Regelung des § 62 Absatz 2 Einkommensteuergesetz erhält ein „freizügigkeitsberechtigter“ Unionbürger Kindergeld. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 15.03.2017 – III R 32/15 und Beschluss vom 27.04.2015 – III B 127/14) geht die Freizügigkeitsberechtigung aber erst nach einer Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts auf Freizügigkeit verloren. Damit wird der Bezug von Kindergeld solange ermöglicht, bis die Ausländerbehörde eine Verlustfeststellung erlässt, die wirksam bleibt. Wird nunmehr die Verlustfeststellung aufgehoben, so muss rückwirkend auch das Kindergeld ausgezahlt werden. Mit seine Entscheidung unterläuft der Senat des BVerwG die - allerdings kaum vertretbare - Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, was zumindest in der Übergangszeit weitreichende Folgen haben wird.
Zudem spiegelt die Entscheidung eine fehlende Bodenhaftung des Senats wieder. Die Annahme, dass im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Daueraufenthaltsrechts für Unionsbürger die Ausländerbehörde doch prüfen kann, ob der EU-Bürger tatsächlich über einen Zeitraum von 5 Jahren Freizügigkeit in Anspruch genommen hat, ist nicht praxisnah. Bereits bei den Verlustfeststellungen , die zeitlich unmittelbar nach Wegfall der Freizügigkeit bekannt gegeben werden, ist eine zeitnahe Entscheidung und Klärung durch das Verwaltungsgericht unbedingt geboten, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Nach Jahren Sachverhalte aufzuklären ist zwar möglich, aber wohl kaum praxisgerecht.
Der Ausländersenat des BVerwG scheint die Auffassung zu vertreten, dass die Sozialbehörden und Kindergeldstellen ebenso gut in der Lage sind, den Verlust der Freizügigkeit eines Unionsbürgers im Rahmen ihrer Leistungsbewilligung inzident feststellen zu können. Dass diese Annahme kaum den Tatsachen entspricht, leutet jedem Parktiker ein - aber eben nur einem Praktiker und nicht einem Theoretiker.
Zuletzt bleibt die Frage, warum der Senat diesen Weg beschreitet. Weder das EU-Recht noch das Prozessrecht drängt ihn zu dieser Vorgehensweise. Wenn die Ausländerbehörde die Verlustfeststellung auf den zwischen den Beteiligten streitigen Zeitraum begrenzt, so ändert sich hierdurch der Streitgegenstand. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Verfügung kann kaum der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung mehr sein.
Mit seiner Entscheidung setzt der 1. Senat seine Autorität aufs Spiel. Behörden und Gerichte folgen obergerichtlichen Entscheidungen, wenn sie von der Richtigkeit und Praxistauglichkeit überzeugt sind. Nicht der Zwang, sondern die Überzeugung ist der Grund, warum Entscheidungen der Obergerichten breite Wirkung in die Praxis haben.
Mainz, den
Dr. Klaus Dienelt
