Festnahmerecht (Kommentierung)

V. Festnahmerecht der Ausländer- und Polizeibehörden

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Das Recht auf Freiheit der Person ist unverletzlich. Nach dem Gesetzesvorbehalt in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG sind Eingriffe in dieses Grundrecht nur unter Beachtung der besonderen Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehungen nach Art. 104 GG zulässig (s. hierzu ausführlich Rn. 6 f.).

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Die meisten Bundesländer (so wohl damals als erstes Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Berlin, Schleswig-Holstein) haben mittlerweile richterliche Bereitschaftsdienste, wenn auch nicht immer nach den konkreten Vorgaben für die richterliche Erreichbarkeit - jedenfalls - während der Tageszeit (entsprechend der Regelung zur Durchsuchung zur Nachtzeit nach § 104 Abs. 3 StPO) von 04.00 Uhr (Sommerhalbjahr) bzw. 06.00 Uhr (Winterhalbjahr) bis 21.00 Uhr am Abend dauerhaft eingerichtet. In späteren Entscheidungen des BVerfG (BVerfG, B. v. 10.12.2003 – 2 BvR 1481/02 – (NJW 2004, 1442 ff.) und B. v. 13.12.2005 – 2 BvR 447/05 – (NVwZ 2006, 579 ff.)) wurde auch die Erreichbarkeit während der Nachtzeit thematisiert (s.o. Rn. 12).
Danach ist ein „richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit demgegenüber von Verfassungs wegen erst gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht“, so z.B. bei polizeilichen Großeinsätzen wie den Castortransporten, der FIFA-Fußballweltmeisterschaft 2006, dem Einsatz rund um den G8-Gipfel in Heiligendamm 2007 und den Maßnahmen gegen den islamischen Terrorismus Ende 2010. Die staatliche Verpflichtung zur Sicherstellung der richterlichen Erreichbarkeit während der Tageszeit unterliegt in dieser Frage keinem Übergangsbonus (vgl. OLG Hamm, U. v. 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 - zur Forderung von 24 Std.-Bereitschaftsdiensten bei den Amtsgerichten, bei Winkelmann, a.a.O.).

OLG Hamm, U. v. 18.08.2009 – 3 Ss 293/08 – und B. v. 30.03.2010 – 3 RVs 7/10 –

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In der Diskussion um diese Problematik half auch zunächst nicht der gesetzgeberische Vorschlag des § 62 Abs. 4 (aF; Entwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union mit Stand vom 13.03.2006),

Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 13.3.2006 (1.57 MB)

der vorsah, dass die für den Haftantrag zuständigen Behörden einen Ausländer vorläufig festnehmen dürften, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung von Abschiebungshaft vorlägen und die Festnahme erforderlich wäre, um zu verhindern, dass sich der Ausländer dem gerichtlichen Verfahren zur Anordnung von Haft entziehen könne. Die Verwendung der Formulierung, dass die Voraussetzungen für die Abschiebehaft bereits bei Haftantrag vorliegen sollten, war indes fehlgehend.

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Der durch das Änderungsgesetz in 2007

Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (8.14 MB)

eingeführte Abs. 4 (heute Abs. 5) sieht vor, dass die für den Haftantrag zuständige Behörde (§§ 57 Abs. 3, 71 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 AufenthG) einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen kann, wenn die Voraussetzungen der Sicherungshaft (Abs. 2 Satz 1) oder Zurückschiebungshaft (§ 57 Abs. 3) vorliegen, die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Haft nicht vorher eingeholt werden kann und der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Haft entziehen will.

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Die Regelung schafft eine bundeseinheitliche spezielle (bislang nicht existierende) Ermächtigungsgrundlage (ausf. zur historischen Entwicklung des Behördengewahrsams Grotkopp, SchlHA 5/2011, 151, 152) für einen der Haft zur Sicherung der Abschiebung vorgelagerten vorläufigen Behördengewahrsam. Von den vielerlei rechtlichen Hilfskonstruktionen, die bislang genutzt wurden, um den der Abschiebungshaft vorgelagerten Behördengewahrsam irgendwie zu rechtfertigen, darf kein Gebrauch mehr gemacht werden (so schon Melchior, Abschiebungshaft, 08/2007, Nr. 710).

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Auf die Zurückweisungshaft nach § 15 Abs. 5 AufenthG findet § 62 Abs. 5 – mangels Verweises auf die Regelung – keine Anwendung (s. § 15 Rn. 39, 42). Mit der Beschränkung auf die Haftgründe nach § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind richterfreie Spontanfestnahmen (s.o. Rn. 12 f.) zur Herbeiführung der Vorbereitungshaft nach § 62 Abs. 1 AufenthG oder zur Herbeiführung der kleinen Sicherungshaft (Zwei-Wochen-Haft) nach § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gesetzlich ausgeschlossen (s.o. Rn. 72 f.). Es muss zudem der begründete Verdacht vorliegen, dass sich der Ausländer der Anordnung der Sicherungshaft entziehen will. Die Freiheitsentziehung muss in Bezug auf die beabsichtigte Haft verhältnismäßig sein.

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Die Voraussetzungen für eine Gewahrsamnahme nach Abs. 5 liegen nicht vor, wenn eine vorherige richterliche Anordnung, ggf. im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG, eingeholt werden kann. Nach der Rechtssprechung des BVerfG setzt jede Freiheitsentziehung und damit auch eine Gewahrsamnahme nach § 62 Abs. 5 AufenthG grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung voraus. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung ist nur dann zulässig, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtliche zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterlichen Entscheidung vorangehen müsste (s.o. Rn. 17 zur Kurzzeitklausel). In diesem Fall fordert Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG, dass die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen ist. Damit sind planbare Festnahmen nicht ohne Einschaltung eines Richters zulässig (ebenso Westphal/Stoppa, a.a.O., S 586). Dies gilt nach der Rechtsprechung auch dann, wenn der Aufenthalt des Betroffenen unbekannt ist (vgl. Melchior, Abschiebungshaft, 08/2007, Nr. 710, m.w.N.). Soweit angenommen wurde, aus Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 folge auch, dass eine vorläufige Gewahrsamnahme der Behörde zur Herbeiführung einer Abschiebungshaftentscheidung unzulässig ist, wenn eine Ausschreibung zur Festnahme nach § 50 Abs. 7 AufenthG vorliegt, die ohne vorherige richterliche Entscheidung ergangen war (so auch Beichel-Benedetti/Gutmann, NJW 2004, 3015), kann dem so nicht mehr gefolgt werden. Die Ausschreibung zur Festnahme nach § 50 Abs. 7 AufenthG bedarf von Verfassungs wegen keiner richterlichen Anordnung (BVerfG, B. v. 07.05.2009 – 2 BvR 475/09 –, mit Kommentar veröffentlicht bei Winkelmann, a.a.O.),

BVerfG, B. v. 07.05.2009 – 2 BvR 475/09 –

entbindet aber nicht von der behördenseitigen Verpflichtung bei Aufgriff die Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung eigenverantwortlich zu prüfen. Die Ausschreibung zur Festnahme lässt aber erkennen, dass die ausschreibende Behörde zum Zeitpunkt der Ausschreibung das Vorliegen von Haftgründen bejaht hat (so auch Nr. 62.4.2 und 50.7.3 AVwV-AufenthG); vgl. auch OVG Lüneburg, 26.01.2015 – 8 ME 163/14 –, juris).

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Eine konkret geplante Festnahme bedarf regelmäßig einer vorherigen richterlichen Anordnung; Abs. 5 ist in diesen Fällen nicht anwendbar (Nr. 62.4.1 AVwV-AufenthG); vgl. Rn. 18.

Zu berücksichtigen bleiben aber weiterhin zulässige Anwendungsfälle, die sich aus der Problematik des fehlenden Verweises in § 15 Abs. 5 (s.o.) auf die Anwendbarkeit des § 62 Abs. 5 ergeben. Die mangelnde Zuständigkeit als die für den Haftantrag zuständige Behörde kann in Aufgabenfeldern der Bundespolizei ein weiteres Problem sein (z.B. bei beabsichtigter Zurückschiebungshaft im bahnpolizeilichen Bereich, für die dann die jeweilige Landespolizeibehörde oder Ausländerbehörde zuständig wäre). Notfalls könnte auf § 62 Abs. 5 im Wege der Eilzuständigkeit (§ 65 Abs. 1 BPolG i.V.m. dem korrespondierenden Landesrecht) zurückgegriffen werden, soweit im Einzelfall ein Ersuchen der an sich zuständigen Behörde zeitnah vorliegt oder Verwaltungsvereinbarungen bestehen. Im Bereich der Strafverfolgung wäre zusätzlich zu prüfen, inwieweit die Voraussetzungen für eine Hauptverhandlungshaft (§ 127 b StPO) im Einzelfall vorliegen, da andere haftbegründende Normen regelmäßig ausscheiden dürften.

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Die Gewahrsamnahme in Form des so genannten Unterbindungs-, Sicherheits- oder Verhinderungsgewahrsams gem. § 39 Abs. 1 Nr. 3 BPolG findet hier auch nicht ersatzweise Anwendung, da diese Maßnahme durch die Rechtssprechung von vornherein als ungeeignet zur Unterbindung der weiteren Begehung einer Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 - 3, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG eingestuft wird (vgl. BVerfG, B. v. 04.09.2009 – 2 BvR 2520/07 –, OLG Brandenburg, B. v. 01.06.2010 – 11 Wx 7/10 – bei Winkelmann; vgl auch Darstellung bei Grotkopp, SchlHA 5/2011, 151, 152 mit Hinweis auf: OLG Zweibrücken v 14.12.2001 – 1 Ss 227/01 – , NStZ 2002, s. 256 ff.; es führte aus, dass landesrechtliche Vorschriften neben denen des AuslG und des FEVG keine Anwendung finden könnten, wenn die freiheitsentziehenden Maßnahmen ausschließlich auf die Anordnungen oder Vollziehung der Abschiebungshaft gerichtet seien. Ähnlich OLG Braunschweig vom 4.2.2004 – 6 W 32/03 – , www.abschiebungshaft.de/Kommentar; Sepke, SchlHA 2006 S. 377). Diese Dauerdelikte werden erst durch Vollziehung der Ausreisepflicht (vollendete Ausreise aus dem Bundesgebiet) beendet. Das polizeiliche, mithin gesetzliche Ziel der Gewahrsamnahme kann dadurch nicht erreicht, allenfalls vorbereitet werden. Die Vorbereitung der Durchsetzung der Ausreisepflicht ist aber nicht legitimes Ziel der Gewahrsamsvorschrift, sondern durch z.B. § 62 Abs. 5 AufenthG abgedeckt. Eine nicht geeignete Maßnahme ist unverhältnismäßig und verstößt daher gegen Art. 20 Abs. 3 GG, da das Grundprinzip der Verhältnismäßigkeit staatlicher Maßnahmen Verfassungsrang besitzt und ein Wesensmerkmal der Rechtstaatlichkeit darstellt.

OLG Brandenburg, B. v. 01.06.2010 – 11 Wx 7/10 –

BVerfG, B. v. 04.09.2009 – 2 BvR 2520/07 –

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Ein begründeter Verdacht, dass der Ausländer sich der Abschiebung entziehen will, kann nicht angenommen werden kann, wenn er freiwillig und von sich aus bei der Ausländerbehörde vorspricht. Satz 2 schreibt vor, dass der Ausländer unverzüglich nach seiner Gewahrsamnahme dem Richter zur Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft vorzuführen ist. Der Pflicht zur Vorführung muss ohne jedes vermeidbare Säumnis (regelmäßig innerhalb 2 bis 3 Stunden; ausführlich Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 586 f.) nachgekommen werden. Dabei ist die Pflicht zur Vorführung nicht an die Geschäftszeiten der Gerichte gebunden (BVerfG, B. v. 15.5.2002 – 2 BvR 2292/00 – NJW 2002, 3161); jedenfalls zur Tagzeit besteht die Verpflichtung, eine richterlichen Entscheidung einzuholen (zur Nachtzeit Rn. 27; 141).

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