§ 15 Abs. 6 (Kommentierung)

XI. § 15 Abs. 6: Flughafentransitaufenthalt

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§ 15 Abs. 6 behandelt als Spezialnorm diejenigen Fälle, in denen ein Ausländer auf dem Luftweg zwar völkerrechtlich in das Bundesgebiet eingereist, aber aufgrund der Fiktion der Nichteinreise i.S.v. § 13 Abs. 2 noch nicht ausländerrechtlich eingereist ist. Voraussetzung der Anwendbarkeit der Norm ist eine auf Basis von § 15 Abs. 1-3 ergangene Zurückweisungsentscheidung der Grenzbehörde.

Dabei werden zwei Personengruppen erfasst:

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BVerfG, U. v. 14.5.1996 – 2 BvR 1516/93 – BVerfGE 94, 166

zum Flughafenverfahren klargestellt, dass die Begrenzung des Aufenthalts von Asylbewerbern während des Verfahrens nach § 18a AsylVfG auf die für ihre Unterbringung vorgesehenen Räumlichkeiten im Transitbereich des Flughafens keine Freiheitsentziehung oder Freiheitsbeschränkung (Art. 104 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) darstellt, wenn ihnen das luftseitige Verlassen des Bereichs offen stehe. Der Inanspruchnahme dieser Norm bedarf es allerdings nur, wenn der Zurückgewiesene die Einreiseverweigerung der Behörde akzeptiert und – gleichsam wie jeder andere Reisende – seinen Reisemöglichkeiten bzw. in diesem Fall seiner Abreise-/Weiterreiseverpflichtung aus freien Stücken nachkommen will und kann („wenn ihm das luftseitige Verlassen des Bereichs offen steht“); Anschluss: HessVGH, B. v. 17.08.2009 – 3 A 2146/08.Z.A –, Winkelmann a.a.O.

HessVGH – 3 A 2146/08.Z.A. – B. v. 17.08.2009

In diesen Fällen wäre eine Verbringung in den Transitbereich oder in eine Unterkunft möglich, die lediglich eine Freiheitsbeschränkung darstellt. Der weitere Aufenthalt dort stellt sodann keine Freiheitsbeschränkung mehr da = Reisendeneigenschaft. Allerdings:

Das OLG München hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Ausländer ohne richterliche Anordnung für rund 3 ½ Monate gegen seinen Willen im Transitbereich des Flughafens München von der Bundespolizei festgehalten worden war. Es hat im Rahmen eines Verfahrens nach § 13 Abs. 2 FEVG festgestellt, dass das Festhalten des Ausländers eine freiheitsentziehende Maßnahme darstellte und mangels einer richterlichen Entscheidung (Art. 104 Abs. 2 GG) rechtswidrig gewesen ist. Das BVerfG, U. v. 14.5.1996, a.a.O. befasst sich mit dieser Frage nicht; alle Entscheidungen mit weiteren Nachweisen bei

Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht.

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Die auf § 15 Abs. 6 gestützte Maßnahme (ggf. auch erst im Anschluss an das abgeschlossene Flughafenasylverfahren) der Bundespolizei darf gerade keine Maßnahme der Freiheitsentziehung darstellen (HessVGH, a.a.O.). Daher ist die Verbringung auch nur zulässig, wenn keine Zurückweisungshaft (§ 15 Abs. 5) beantragt wird. Eine andere Auslegung der Vorschrift wäre im Sinne von Art. 104 GG nicht verfassungskonform, da nach dem Primat des Richtervorbehalts es nicht der Verwaltungsvollzugsbehörde (und auch nicht dem Gesetzgeber) gestattet wäre, eine wie auch immer ausgestaltete Form der Freiheitsentziehung quasi als Sonderform nur für Flughafenfälle außerhalb von Art. 104 GG eigenmächtig zu regeln. Führt die konkrete Anwendung des Abs. 6 zu einem Freiheitsentzug, so unterliegt das Handeln dem Richtervorbehalt und stellt dabei eine richterlich angeordnete Aufenthaltsbeschränkung dar (vgl. BGH, B. v. 30.06.2011 – V ZB 274/10 – , FGPrax 2011, 315 Rn. 9; BGH, B. v. 10.11.2012 – V ZB 154/11 –, bei Winkelmann, a.a.O.). Ausführlich zum Begriff Freiheitsentziehung in § 62 Abs. 5 bei

Winkelmann, Neue Regelungen zum Haftrecht S. 16 f; Kommentar zum FamFG, S. 5; sowie § 62, Rn. 7.

Verfassungskonform kann Abs. 6 daher nur so angewandt werden, dass keine Freiheitsentziehung mit der Maßnahme verbunden ist (ebenso Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 584). So stößt die gesetzliche Formulierung, spätestens 30 Tage nach Ankunft bzw. spätestens 30 Tage nach Kenntnis der Behörde über die Ankunft auf dem Flughafen diesen Fall erst dann zur Sicherung der Abreise mit einer richterlichen Anordnung zu versehen, auf rechtliche Bedenken (s. Rn 59). Zu begrüßen ist, dass – anders als noch im Falle der bekannten Entscheidung des OLG München - 34 Wx 157/05 – B. v. 12.12.2005 –, a.a.O. – das längerfristige Verbleiben im Transit überhaupt unter eine richterliche Entscheidung gestellt wird.

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Abs. 6 sieht vor, dass immer dann, wenn das luftseitige Verlassen nicht unmittelbar (das heißt unter reiseüblichen Bedingungen) möglich ist, es einer gesetzlich bestimmten Höchstanzahl von max. 30 Tagen bedarf, bevor der Gesetzgeber offensichtlich der Auffassung ist, nunmehr von einer Freiheitsentziehung auszugehen. Wie auch immer die Berechnung der 30 Tagen zustande gekommen sein mag (max. 23 Tage Verbleib im Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG + max. 7 Tage, sofern es sich um einen Fall handelt, in dem der Betroffene Asylbewerber war, (Winkelmann, „Neue Regelungen zum Haftrecht“, S. 20, a.a.O.), ist Grundvoraussetzung, dass dem Betroffenen die Ausreise i.S.d. § 50 tatsächlich und rechtlich möglich sein muss. Dabei kommt es nicht auf das Verlassen Deutschlands und der EU, sondern auf die Einreise in einen anderen Staat (in erster Linie den Heimatstaat) und die Möglichkeit des dortigen Verbleibs an.

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Tatsächlich möglich ist ihm der Rück- oder Weiterflug nur, wenn er sowohl über die erforderlichen Dokumente (insbesondere Pass oder Visum) für die jeweilige Flugverbindung verfügt, nicht andauernd reiseunfähig ist, als auch über die notwendigen finanziellen Mittel verfügt, um von einer Fluggesellschaft transportiert zu werden. Rechtlich möglich setzt voraus, dass nach Maßgabe der Abschiebungshindernisse der Rück- oder Weiterflug für den Ausländer auch zumutbar ist. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen u.a. auch diejenigen Verbote zählen, die sich aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) ergeben, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7. Der Betroffene muss sich auch wie jeder andere Transitreisende frei in diesem Bereich bewegen dürfen; jegliche Art von Festhalten in geschlossenen Unterkünften wäre unzulässig (der Transitbereich ist daher als Haftraum im Sinne des § 415 Abs. 2 FamFG anzusehen, vgl. OLG München, Beschluss vom 12.12.2005, a.a.O.).

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Die Ausreise ist hingegen möglich, wenn der Ausländer es in der Hand hat, die Hindernisse für die Abreise aus dem Weg zu schaffen. Er ist insoweit verpflichtet, Gelder für den Erwerb eines Flugtickets einzusetzen, Verhalten zu vermeiden, das zum Ausschluss der Beförderung führt usw. Hat der Ausländer seinen Pass vernichtet, so führt dies zur Unmöglichkeit der Einreise im Heimatstaat und damit zu einem Ausreisehindernis. Dass der Ausländer das Hindernis vorsätzlich geschaffen hat, steht der Annahme einer Freiheitsentziehung nicht entgegen. Ist die Ausreise objektiv unmöglich oder unzumutbar, so führt das Festhalten im Transitbereich zu einer Freiheitsentziehung, die dem Richtervorbehalt unterliegt. Der BGH wies in seiner Entscheidung vom 14.07.2011 (B. v. 14.07.2011 – V ZB 275/10 –, bei Winkelmann) darauf hin, dass es sich bei der Anordnung der Unterbringung zur Sicherung der Abreise um eine Freiheitsentziehung im Sinne der genannten - bewusst weit gefassten - Regelung handelt, die jede nachhaltige Einschränkung der Bewegungsfreiheit umfasst (Wagner/Raasch/ Pröpstl, WÜK, Art. 36, S. 257). Um eine solche handelt es sich jedenfalls dann, wenn die Anordnung über den in Satz 2 der Regelung genannten Zeitraum von 30 Tagen hinausreicht. Zu den Belehrungspflichten nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK s. Rn. 71.

BGH – V ZB 275/10 – B. v. 14.07.2011

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Unter diesen Voraussetzungen erscheint es zweifelhaft, ob es in der Praxis überhaupt Fälle geben wird, in denen sich ein zurückgewiesener Ausländer bis zu 30 Tage im Transitbereich eines Flughafens aufhalten wird, ihm unter den genannten Voraussetzungen die Abreise möglich und sein Aufenthalt trotzdem nicht als Freiheitsentziehung zu werten ist. Sobald für die Grenzbehörde deutlich wird, dass eine Abreise nun nicht mehr freiwillig erfolgen wird oder tatsächlich oder rechtlich nicht mehr möglich oder zumindest sehr fraglich ist, hat diese von einem weiteren Verbleiben des Ausländer auszugehen, das nunmehr einer Freiheitsentziehung gleichsteht (die Freiheitsentziehung entfällt nicht deswegen, weil der Betroffene seine Lage durch sein Handeln selbst herbeigeführt und somit zu vertreten hatte, OLG München, a.a.O.). Es kann nicht ins Belieben der Bundespolizei gestellt sein, selbst unter Beurteilung der Situation etwa nur von einer Freiheitsbeschränkung auszugehen oder aber erst die max. 30 Tage abzuwarten, bevor eine richterliche Anordnung beantragt wird (es gibt keine „richterfreie“ 30-Tage-Frist). Durch diese Regelung werden die Befugnisse der Grenzbehörde eingeschränkt und für die Frage des Transits im Einzelnen abschließend festgelegt. Sie steht auch der rechtwidrigen Praxis der sog. Freiwilligkeitserklärungen, mit deren Hilfe in der Vergangenheit der Richtervorbehalt faktisch unterlaufen wurde, entgegen.

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Ist die Abreise des Ausländer nicht möglich ist, so hat die Grenzbehörde – falls die Einreise nicht gestattet wird – für die Unterbringung im Transit (allgemeiner Transit oder Transitunterkunft) sofort und nicht erst nach 30 Tagen Haft zur Sicherung der Zurückweisung eine richterliche Anordnung zur Sicherung der Abreise zu beantragen. Die Anordnung zur Sicherung der Abreise folgt den Regeln, die auch für die Zurückweisungshaft gelten, auch wenn die Anordnung selbst keine Zurückweisungshaft darstellt. Die Anordnung muss innerhalb der 30-Tage-Frist ergehen, wobei der Tag der Ankunft mitzählt.

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Kritisch anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass auch alle anderen Zurückgewiesenen am Flughafen, wenn sie keinen Asylantrag gestellt hatten, ebenfalls unter die 30 Tage – Regelung fallen. Sofern der Gesetzgeber einen Zeitüberschuss von bis zu 11 Tagen im Falle des vorangeschalteten Flughafenasylverfahrens unter dem Aspekt vorgesehen hat, dass reiseübliche Verzögerungen tatsächlich so lange andauern können, darf vor diesem Hintergrund nichts anderes für die übrigen Zurückgewiesenen gelten. Daher wird schon aus diesem Grunde nur eine maximale Verweildauer von bis zu 7 Tagen für Zurückgewiesene für vertretbar gehalten, sofern kein Flughafenasylverfahren durchgeführt wird. Ohnehin darf sich die Frage gestellt werden, ob reiseübliche Verzögerungen von mehreren Tagen bis zu über einer Woche überhaupt realistisch sind. Wenn im Übrigen der These gefolgt würde, dass unter einem „luftseitiges Verlassen“ zu verstehen ist, dass nur übliche reisebedingte Verzögerungen diese Abreise nicht in Frage stellen, so müsste das Ergebnis sein, dass § 15 Abs. 6 in Gänze verfassungswidrig wäre. Denn in denen im Aufgabenbereich der Bundespolizei häufig auftretenden Fällen verfügen die Zurückgewiesenen gerade nicht über die erforderlichen Pässe oder Passersatzpapiere, so dass auch in dieser Situation normalen Passagieren das luftseitige Verlassen überhaupt nicht möglich wäre. Die Übergänge zur Freiheitsentziehung sind fließend und im Einzelfall ausschließlich durch den zuständigen Richter zu beurteilen. Daher ist in diesen Fällen umgehend eine richterliche Anordnung zur Sicherung der Abreise notwendig, sofern das weitere Verbleiben im Transit/ der Unterkunft überhaupt noch zielführend für die Zurückweisung ist („Sie (die Anordnung) ist nur zulässig, wenn die Abreise innerhalb der Anordnungsdauer zu erwarten ist“).

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Der EGMR wendet auf diesen Sachverhalt Art. 5 EMRK an, der die physische Freiheit der Person schützt. Art. 5 Abs. 1 EMRK erfasst nicht bloße Einschränkungen der Bewegungsfreiheit; diese werden von Art. 2 4. ZP zur EMRK (Freizügigkeit) erfasst. Um zu bestimmen, ob jemand die Freiheit entzogen werde, sei von der konkreten Situation auszugehen. Eine ganze Reihe von Kriterien, wie z. B. die Art, Dauer, Auswirkungen und die Art der Durchführung der betreffenden Maßnahmen, müssten berücksichtigt werden. Der Unterschied zwischen Entzug und Beschränkung der Freiheit sei lediglich eine Frage des Grades oder der Intensität. Das Festhalten in Transitzonen kann nicht exzessiv verlängert werden, andernfalls besteht das Risiko, eine bloße Freiheitsbeschränkung in eine Freiheitsentziehung zu verwandeln.

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Sofern die richterliche Anordnung zum Verbleiben des Zurückgewiesenen im Transit/ der Unterkunft ergehen sollte, darf der „Vollzug“ nicht in Gewahrsamsräumlichkeiten / Haftzellen, erfolgen, da diese Anordnung nicht mit einer (Zurückweisungs-) Haft vergleichbar ist. Ist eine Haft notwendig, muss diese auch beantragt werden. Hierzu scheiden die Gewahrsamnahme nach § 39 BPolG (nicht einschlägig) ebenso wie die Festnahmebefugnis nach § 62 Abs. 5 (nicht anwendbar) aus, so dass es zwingend eines Antrags nach § 427 FamFG bedarf. Die Bezeichnung „Transitgewahrsam“ (so Däbritz in Zuwanderungsrecht, Kluth, Hund, Maaßen (Hrsg.), Nomos Verlagsgesellschaft, § 3, Rn 74) geht fehl und sollte nicht verwendet werden, da diese nur Assoziationen zu einer unzulässigen behördlichen Freiheitsentziehung weckt, die dann schlicht weg verfassungswidrig wäre. Insoweit ist richtigerweise von einem „Transitaufenthalt“ (vgl. in Abgrenzung die Rechtsprechungssammlung (u.a. des EGMR) zur Problematik der Freiheitsentziehung bei Flughafentransitaufenthalten bei

Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht)

zu sprechen, um den es sich in aller Regel handelt. Sobald im Falle des § 15 Abs. 6 von einer Freiheitsentziehung auszugehen ist, ist diese unverzüglich durch den Richter anzuordnen.

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Dem Ausländer ist die Einreise zu gestatten, wenn die Grenzpolizei keinen nach § 15 Abs. 6 erforderlichen Haftantrag stellt, keinen Antrag auf Anordnung des Transitaufenthaltes stellt oder der Richter die Anordnung oder die Verlängerung der Haft bzw. der Anordnung ablehnt. Das in Haftsachen zu beachtende Beschleunigungsgebot gilt auch für die den Aufenthalt des Ausländers auf den Transitbereich des Flughafens beschränkende Anordnung nach § 15 Abs. 6 Satz 2 AufenthG. Es erfordert, dass die Zurückweisung von der Grenzbehörde ernstlich und gem. dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der größtmöglichen Beschleunigung betrieben wird, und ist beispielsweise verletzt, wenn der Betroffene ohne nachvollziehbare Gründe erst mehrere Tage nach seinem Einreiseversuch befragt wird oder wenn die für die Zurückweisung erforderlichen Maßnahmen nicht unverzüglich in die Wege geleitet werden (vgl. BGH, B. v. 30.06.2011 – V ZB 274/10 –, FGPrax 2011, 315, 316 Rn. 23 f.).

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Die Anordnung ergeht zur Sicherung der Abreise. Sie ist nur zulässig, wenn die Abreise innerhalb der Anordnungsdauer zu erwarten ist. Abs. 5 ist entsprechend anzuwenden. Durch den Verweis auf Abs. 5 wird auch dessen Satz 3 umfasst. Zuständig für die Anordnung ist daher das AG (§ 106 Abs. 2).

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