Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz (Kommentierung)

XII. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz

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Für die Zurückweisung sind die mit der Personenkontrolle an der Grenze betrauten Behörden allein zuständig (§ 71 Abs. 3 Nr. 1). Die Zurückweisung erfordert keinen vorangehenden VA, insbesondere auch keine Androhung mit Fristsetzung. Sie stellt aber selbst einen VA dar, weil sie eine Regelung i.S.d. § 35 Abs. 1 VwVfG enthält bzw. voraussetzt, auch wenn sie nicht der Schriftform nach dem nationalen Ausländerrecht bedarf (vgl. § 77 Abs. 1; vgl. insoweit die

Änderungen zum 2. Richtlinienumsetzungsgesetz und den Kommentar dazu von Winkelmann, Migrationsrecht.net).

Nach Art. 13 i.V.m. Anhang V SGK wird allerdings - wenn einem Drittstaatsangehörigen die Einreise verweigert wird - zurzeit das einheitliche Standardformular für die Einreiseverweigerung gem. Anhang V Teil B ausgefüllt und eine Kopie ausgehändigt. Der Grund der Maßnahme ist anzugeben. Das Formular ist dem Drittstaatsangehörigen zur Unterschrift vorzulegen. Verweigert der Drittstaatsangehörige die Unterschrift, wird dieses durch den Grenzschutzbeamten auf dem Formblatt unter „Bemerkungen“ vermerkt. Der zuständige Grenzschutzbeamte bringt in dem Pass einen Einreisestempel an, den er in Form eines Kreuzes mit schwarzer, dokumentenechter Tinte durchstreicht; zudem trägt er rechts neben diesem Stempel ebenfalls mit dokumentenechter Tinte den oder die Kennbuchstaben ein, die dem Grund oder den Gründen für die Einreiseverweigerung entsprechen und die in dem genannten Standardformular aufgeführt sind.

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Annullierung oder Aufhebung eines einheitlichen Visums erfolgt seit 05.04.2010 einheitlich unter Vorrang des Europarechts durch die Bestimmungen des Art. 34 VK; dementsprechend erhielt der SGK in Anhang V Teil A eine sprachliche Anpassung. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des VK werden entgegenstehende nationale Vorschriften unanwendbar. Derzeit finden §§ 77 Abs. 1 Satz 2 AufenthG (Schriftform des Widerrufs), 84 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Satz 1 (kein Suspensiveffekt des Widerrufs, Wirksamkeit des VA), 51 Abs. 1 Nr. 4 (Erlöschen des Aufenthaltstitels) und 52 AufenthG (Widerruf) keine Anwendung mehr. Um den seit 05.04.2011 bestehenden Suspensiveffekt ggf. wieder herzustellen, ist im Einzelfall die sofortige Vollziehung durch die Behörde anzuordnen (§ 80 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO); vgl. dazu Rn. 10).

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Mit ihr ist zwar kein Einreiseverbot wie mit der Abschiebung und der Zurückschiebung verbunden (§ 11 Abs. 1), und deshalb entfaltet der Passvermerk „Zurückgewiesen“ oder der mit einem vertikal-horizontalen Kreuz ungültig gezeichnete Einreisestempel beim nächsten Einreiseversuch nur eine tatsächliche und keine rechtlichen Wirkung. Mit der Zurückweisung wird aber die Einreise verweigert und damit ein Rechtsverhältnis verbindlich geregelt; der dahingehenden Entscheidung geht die Prüfung der materiellen und formellen Voraussetzungen des § 15 voraus, und zwar einschließlich der Möglichkeiten des § 14 Abs. 2 und der Zurückweisungsverbote und -hindernisse nach Abs. 4. An einer derartigen Regelung fehlt es nicht etwa deshalb, weil der Ausländer über ein garantiertes Einreiserecht nicht verfügt und die dem faktischen Vollzug zugrundeliegende Entscheidung über die Zurückweisung i.d.R. nicht förmlich verlautbart wird (betr. Asylbewerber: §§ 18 Abs. 2, 18 a AsylVfG). In Bezug auf die Zurückweisung, die auf Art. 13 SGK zurückzuführen ist, bestehen – wie oben z.T. dargestellt – besondere Verfahrens- und Rechtsschutzregelungen. Art. 13 Abs. 3 SGK sieht vor, dass Personen, denen die Einreise verweigert wird, ein Rechtsmittel zusteht. Die Verfahren für die Einlegung des Rechtsmittels bestimmen sich nach nationalem Recht (vgl. hierzu VG Berlin, U. v. 15.06.2011 – VG 35 K 55.11 –, bei Winkelmann).

VG Berlin, U. v. 15.06.2011 – VG 35 K 55.11 –

Dem Drittstaatsangehörigen werden auch schriftliche Angaben zu Kontaktstellen gemacht, die ihn über eine rechtliche Vertretung unterrichten können, die entsprechend dem nationalen Recht in seinem Namen vorgehen kann. Die Einlegung eines solchen Rechtsmittels hat nach Art. 13 Abs. 3 Satz 4 SGK keine aufschiebende Wirkung im Hinblick auf die Entscheidung über die Einreiseverweigerung. Wird im Rechtsmittelverfahren festgestellt, dass die Entscheidung über die Einreiseverweigerung unbegründet war, so hat der betreffende Drittstaatsangehöriger unbeschadet einer nach nationalen Recht gewährten Entschädigung einen Anspruch auf Berichtigung des ungültig gemachten Einreisestempels und anderer Streichungen oder Vermerke durch den Mitgliedstaat, der ihm die Einreise verweigert hat.

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Gegen Zurückweisung bzw. Einreiseverweigerung sind Widerspruch und -klage (§§ 42, 68 VwGO) gegeben. I.d.R. besteht nur ein Rechtsschutzinteresse an einem Verpflichtungsbegehren, weil der Ausländer letztlich die Einreise verlangt. Den Vorschriften der §§ 77, 83 liegt zwar offenbar die Auffassung zugrunde, ein Rechtsbehelf sei überhaupt nicht gegeben. Dieser Ansicht ist aber angesichts der Generalklauseln des Art. 19 Abs. 4 GG und der §§ 40, 42 VwGO nicht zu folgen (s.o. VG Berlin, Rn. 66). Der danach garantierte effektive Rechtsschutz kann nicht mit dem Hinweis auf eine fehlende völkerrechtliche Verpflichtung Deutschlands zur Gewährung von Rechtsschutz für zurückgewiesene Ausländer oder auf andersartige internationale Gepflogenheiten ausgeschlossen werden.
Für einen Widerspruch und für den Widerspruchsbescheid ist i.d.R. kein Raum, weil nach Erledigung der Zurückweisung kein Anlass mehr für einen Widerspruch besteht und für den Erlass des Bescheides keine Ermächtigungsgrundlage mehr besteht. Insoweit ist ein verwaltungsrechtliches Vorverfahren obsolet und die Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die richtige Klageart. Sinn und Zweck des Vorverfahrens ist die Selbstkontrolle der Verwaltung mit dem Ziel der Selbstkorrektur, nicht aber die nachträgliche Kommentierung des Verwaltungsaktes, der keine Wirkung mehr hat.
Die Gewährung eines effektiven Rechtsmittels entspricht insoweit auch der Intention von Art. 13 Abs. 3 SGK, der dies europarechtlich vorschreibt, lediglich die nähere Ausgestaltung dem nationalen Gesetzgeber überlässt.
Einstweiliger Rechtsschutz ist rechtlich möglich, aber praktisch schwer durchsetzbar. Der Widerspruch gegen die Zurückweisung entfaltet keinen Suspensiveffekt, weil die Zurückweisung eine unaufschiebbare Polizeivollzugsmaßnahme darstellt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kann die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung und mit einem Antrag nach § 123 VwGO die vorläufige Verpflichtung der Grenzbehörde erreicht werden, von der Zurückweisung abzusehen. Für diese Anträge wird es aber i.d.R. an der Grenze an Zeit und Gelegenheit fehlen. Gegen die Zulässigkeit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann nicht eingewandt werden, der VA trage hier den Vollzug in sich. Dem liegt die unzutreffende Auffassung zugrunde, die Zurückweisung ergehe als Vollzugsakt ohne vorherige Rechts- und Willensentscheidung.

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Für die Anordnung der Zurückweisungshaft ist das AG als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig (§ 106 Abs. 2 AufenthG, § 416 FamFG). Die haftantragstellende Behörde muss mit dem Haftantrag die Voraussetzungen des Abs. 5 und dessen für notwendig erachtete Dauer darlegen. Das AG hat die Zulässigkeit des Haftantrags und damit auch die örtliche Zuständigkeit der Behörde in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu prüfen (zum alten Recht: BayObLG, B. v. 7.2.1997 – 3Z BR 30/97 –; OLG Karlsruhe, B. v. 27.6.1996 – 4 W 81/96 –; zum neuen Recht: BGH, B. v. 29.04.2010 – V ZB 218/09 –; VG Münster, B. v. 05.01.2010 – 8 L 650/09 –, ausführlich bei

Winkelmann: „Zu den Anforderungen an die örtliche Zuständigkeit haftantragstellender Behörden).

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Die Anhörung des Ausländer ist zwingend vorgeschrieben (s. ausführlich zu § 62 Rn. 165 ff.) und bei

Winkelmann, Portal Haftrecht unter Anhörung);

hierzu kann die Vorführung angeordnet werden (§ 420 FamFG). Erforderlichenfalls ist auch der Ehegatte über das Maß der familiären Bindungen zu hören (s. im Kommentar bei

Winkelmann: „Die Anhörung im Haftverfahren“).

Dies gilt grds. auch im Beschwerdeverfahren. Eine Anhörung durch das Beschwerdegericht ist zumindest dann notwendig, wenn die Anhörung durch das AG nicht ausreichend war oder auf den persönlichen Eindruck nicht verzichtet werden kann. Durch eine nachträgliche Anhörung kann die Unterlassung der Anhörung nicht für die Vergangenheit geheilt werden. Die Anhörung des Ehepartners nach § 5 Abs. 3 FEVG gehörte ebenso wie die Anhörung des Betroffenen selbst nach § 5 Abs. 1 FEVG zu den vorgeschriebenen Verfahrensnormen. Das hat sich in Bezug auf die Ehegatten, Lebenspartner etc. geändert, da dieser Personenkreis nach § 418 Abs. 3 FamFG nunmehr nur angehört werden kann. Sie sind allerdings dann zwingend zu anzuhören, wenn sie beteiligt worden sind. Das subjektive Interesse des Betroffenen ist als Obliegenheit mitzuteilen. Ihre Beteiligung wird in aller Regel nur dann in Betracht kommen, wenn von diesem Personenkreis mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Verfahrensförderung zu erwarten steht. Von jeder Entscheidung sind ein Angehöriger des Ausländer oder eine Person seines Vertrauens unverzüglich zu benachrichtigen (Art. 104 Abs. 4 GG; § 432 FamFG). Gegen die Entscheidung des AG steht Ausländer und Behörde das Rechtsmittel der Beschwerde und gegen die Entscheidung des LG die Rechtsbeschwerde beim BGH zu (§§ 58 ff., 64, 70 72, 75 FamFG). In Abweichung zum bisherigen Recht (§ 9 Abs. 1 FEVG) darf das Gericht eine angeordnete Freiheitsentziehung nicht mehr von Amts wegen verlängern (§ 425 Abs. 3 FamFG). Es gelten die Vorschriften über die erstmalige Anordnung entsprechend.

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Nach Haftentlassung oder Fristablauf kann die Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung eingelegt oder fortgeführt werden (BVerfG, B. v. 5.12.2001 – 2 BvR 527/99 –; OLG Frankfurt, B. v. 21.11.1997 – 20 W 358/97 –; BayObLG, B. v. 8.10.1997 – 3Z BR 273/97 –; s. ausführlich die Rechtssprechungsdokumentation nebst Kommentierung bei

Winkelmann zum effektiven Rechtsschutz im Portal Haftrecht.

Eine Freiheitsentziehung durch die Behörde ohne vorherige richterliche Anordnung kann nach § 428 Abs. 2 FamFG angefochten werden. Der Ausländer kann die Verpflichtung der Behörde zur Rücknahme des Haftantrags durch das VG im Wege der Verpflichtungsklage (nach erfolglosem Widerspruch, §§ 42, 68 VwGO) oder der einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) geltend machen (OVG RP, B. v. 17.4.1985 – 11 B 64/85 – InfAuslR 1985, 162; OVG SL, B. v. 9.4.1986 – 3 W 794/86 –; aA Kränz, NVwZ 1986, 22).

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Nach Art. 36 Abs. 1 b WÜK (s. ausführlich § 62, Rn. 157) sind notwendige Belehrungen unmittelbar nach der Freiheitsentziehung erforderlich (vgl. bei

Winkelmann, „Belehrungspflichten bei Festnahme nach Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK“; BGH, B. v. 06.05.2010 – V ZB 239/09 –).

Die völkerrechtliche Verpflichtung sieht vor, dass die zuständigen Behörden des Empfangsstaats die konsularische Vertretung des Entsendestaats auf Verlangen des Betroffenen unverzüglich zu unterrichten haben, wenn in deren Konsularbezirk ein Angehöriger dieses Staates festgenommen, in Straf- oder Untersuchungshaft genommen oder ihm anderweitig die Freiheit entzogen ist. Jede von dem Betroffenen an die konsularische Vertretung gerichtete Mitteilung haben die genannten Behörden ebenfalls unverzüglich weiterzuleiten. Diese Behörden haben den Betroffenen unverzüglich über seine Rechte auf Grund dieser Bestimmung zu unterrichten. Die Beachtung der Rechte, die einem Ausländer nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen zustehen, muss für das Rechtsbeschwerdegericht nachvollziehbar sein. Die Belehrung des Ausländers über diese Rechte, seine Reaktion hierauf und, sofern verlangt, die unverzügliche Unterrichtung der konsularischen Vertretung von der Inhaftierung sind daher aktenkundig zu machen (BGH, B. v. 18.11.2010 – V ZB 165/10 – bei Winkelmann, B. v. 12.05.2011 – V ZB 23/11 –).

BGH – V ZB 165/10 – B. v. 18.11.2010

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Das Fehlen von Vollzugsvorschriften führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Anordnung des Transitaufenthalts nach § 15 Abs. 6 Satz 2 AufenthG (BGH, B. v.  09.10.14 – V ZB 57/14 – und darauf verweisend BGH, B. v. 06.11.14 – V ZB 117/14 –, juris). Zwar dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33, 1) auch die Grundrechte von Strafgefangenen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes mit fest umrissenen Eingriffstatbeständen eingeschränkt werden können (Strafvollzugsgesetzes) . Daraus ließ sich jedoch nicht ableiten, dass eine Anordnung des Transitaufenthalts nach § 15 Abs. 6 Satz 2 AufenthG mangels Bestehens eines Vollzugsgesetzes rechtswidrig sei. Aber auch die Grundrechte von im Transit Aufhältigen dürfen nicht beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden.  Eine Einschränkung kommt nur dann in Betracht , wenn dies zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zwecks unerlässlich ist und in den dafür verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen, also nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes, geschieht.
"Anders als die Verbüßung einer Freiheitsstrafe ist der gemäß § 15 Abs. 6 Satz 2 AufenthG angeordnete Aufenthalt eines Ausländers im Transitbereich eines Flughafens oder einer Unterkunft nicht zwangsläufig mit Eingriffen auch in andere Grundrechte als in das Freiheitsgrundrecht - etwa durch Briefkontrolle, eingeschränkte Möglichkeit zum Telefonieren, Anstaltskleidung - verbunden. Das ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zweckbestimmung von Strafhaft einerseits und der Freiheitsentziehung nach dem Aufenthaltsgesetz andererseits. Die Anordnung des Transitaufenthalts eines Ausländers ergeht ausschließlich zur Sicherung seiner Abreise (§ 15 Abs. 6 Satz 3 AufenthG); sie dient nicht als zusätzliche Sanktion für die illegale Einreise (Rittstieg, NJW1996, 545, 551). Daher folgt aus dem Fehlen von Vollzugsvorschriften für den richterlich angeordneten Transitaufenthalt nur, dass über die Freiheitsentziehung und die mit ihr zwangsläufig verbundenen Einschränkungen in der allgemeinen Lebensführung hinausgehende Grundrechtseingriffe unzulässig sind (vgl. MünchKomm-FamFG/Wendtland, 2. Aufl., § 422 Rn. 7, 9).
Kommt es im Einzelfall während des Vollzugs der Anordnung des Transitaufenthalts zu einem rechtswidrigen Grundrechtseingriff, berührt dies die Rechtmäßigkeit der richterlichen Aufenthaltsanordnung nicht. Vielmehr muss sich der Betroffene gegen die konkrete Einzelmaßnahme wenden. Hierfür steht ihm der Rechtsweg zu den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit offen (MünchKomm-FamFG/Wendtland, 2. Aufl., § 422 Rn. 7, 9; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 422 Rn. 10)", so der BGH.

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