§ 420 FamFG (Kommentierung)

1. Einführung

2. Grundsatz der Anhörung vor Haftanordnung

3. Zum Verfahren der Anhörung

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1. Einführung

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Die persönliche Anhörung in § 34 i.V.m. § 420 FamFG ist insbesondere im betreuungs- und familiengerichtlichen Verfahren vorgeschrieben (so zwingend in § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Diese Vorschriften haben zumeist einen Doppelcharakter; sie dienen sowohl der Aufklärung des Sachverhalts als auch der Sicherung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen. Soweit sie letzterem dienen, werden sie von Absatz 1 Nr. 2 erfasst. Bestimmungen über die persönliche Anhörung eines Beteiligten finden sich auch in anderen Gesetzen, zum Teil allerdings nur als Soll-Vorschriften. Soweit diese Bestimmungen der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs dienen, sind sie im Lichte von Artikel 103 Abs. 1 GG als verpflichtende Bestimmungen anzusehen. Auch auf diese Vorschriften nimmt Absatz 1 Nr. 2 daher Bezug. Die Anhörung ist das Kernstück der Amtsermittlungspflicht (Heidebach, in: Haußleiter, FamFG, § 420, Rn. 2 m.w.N.; s.a. Rn. 8).

Die der Freiheitsentziehung zugrundeliegende aufenthaltsbeendende Maßnahme (Rückkehrentscheidung) ist indes anders zu betrachten. Der Anspruch, in jedem Verfahren gehört zu werden, wie er im Rahmen der RFRL und insbesondere von Art. 6 dieser Richtlinie gilt, ist dahin auszulegen, dass er für einen illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen den Anspruch umfasst, vor dem Erlass einer ihn betreffenden Rückkehrentscheidung seinen Standpunkt zur Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts, zur etwaigen Anwendung der Art. 5 und 6 Abs. 2 bis 5 RFRL und zu den Modalitäten seiner Rückkehr vorzutragen. Dagegen ist  die zuständige nationale Behörde weder dazu verpflichtet ist, den Drittstaatsangehörigen vor der im Hinblick auf den Erlass einer Rückkehrentscheidung stattfindenden Anhörung über ihre Absicht, gegen ihn eine solche Entscheidung zu erlassen, zu unterrichten, noch ihm die Gesichtspunkte, auf die sie diese zu stützen gedenkt, mitzuteilen, noch ihm vor Einholung seiner Stellungnahme eine Bedenkzeit zu gewähren, sofern der Drittstaatsangehörige die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt zur Rechtswidrigkeit seines Aufenthalts sowie Gründe, die es nach dem nationalen Recht rechtfertigen können, dass diese Behörde vom Erlass einer Rückkehrentscheidung absieht, sachdienlich und wirksam vorzutragen. Zum Beistand bei der Anhörung durch diese Behörde kann ein Rechtsberater hinzugezogen werden, sofern durch die Wahrnehmung dieses Anspruchs nicht der ordnungsgemäße Ablauf des Rückkehrverfahrens und die wirksame Durchführung der RFRL beeinträchtigt werden. Die Mitgliedstaaten sind nicht zur Übernahme der Kosten dieses Beistands im Rahmen der kostenfreien Rechtshilfe verpflichtet (EuGH, U.v. 11.12.14 – Rs. – C-249/13 – "Boudjlida").

Ausführlich zur Anhörung im OK zu § 62 AufenthG.

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Nach Absatz 2 kann die persönliche Anhörung unterbleiben, wenn sie zu einer Gefährdung der Gesundheit des Beteiligten führen würde (nicht schon bei Transportunfähigkeit) oder wenn der Beteiligte offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun. A.A. , aber abzulehnen: Dodegge, a.a.O., § 427 Rn. 18. Insoweit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Diese Ausnahme entspricht auch dem § 420 Abs. 2 FamFG, der im Grunde die Regelung des bisherigen § 5 Abs. 2 FEVG wiedergibt. Aufgrund der Anhörung im Rechtssausschuss am 11.02.2008 wurde u.a. der Beschluss gefasst, einen neuen § 420 Abs. 2 zu schaffen. Er sah in Satz 1 die Möglichkeit eines Beschlusserlasses ohne Anhörung vor, wenn diese den Zweck der Anordnung gefährden würde. In Satz 2 wurde gefordert, dass die Anhörung unverzüglich nachzuholen ist. Der Vorschlag (BT-Drucks. 16/9733 S. 154) wurde nicht in das Gesetz übernommen (auf Antrag eines Abgeordneten wurde diese Ergänzung vielmehr gestrichen (BT-Drucks. 16/9831 mit Plenarprotokoll 16/173 S. 18482 A)); eine schriftlich zu belegende Begründung hierfür sucht man vergeblich (zur Kritik bei Haft wegen unbekannten Aufenthalts: Grotkopp, SchlHA 5/2011, 151, 154).

Im Ergebnis trägt dies aber dem Umstand Rechnung, dass die vorherige Anhörung des Betroffenen eine Verfahrensgarantie ist, die Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht (vgl. BVerfG InfAuslR 2009, 205, 208; 1996, 198, 200).

Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung ist nicht schon dann nach § 40 Abs. 1 Halbs. 2 BPolG entbehrlich, wenn die nach § 40 Abs. 2 Satz 2 BPolG i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich vorgesehene persönliche Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung der Freiheitsentziehung mangels Vernehmungsfähigkeit nicht durchgeführt werden kann. Die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung etwa infolge Trunkenheit des Betroffenen steht einer richterlichen Entscheidung nicht entgegen (VGH Baden-Württemberg, B. v. 10.01.2012 – 1 S 2963/11 –, bei Winkelmann, a.a.O.)

VGH Baden-Württemberg – 1 S 2963/11 – B. v. 10.01.2012

Im Hauptsacheverfahren wären zudem die allgemeinen Bestimmungen aus § 34 Abs. 2 FamFG zu beachten. Danach kann eine Anhörung auch dann unterbleiben, wenn der Betroffene offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun. Daran ist aber ein strenger Maßstab anzulegen (der Gesetzgeber denkt da eher an Komapatienten und andere Schwerstfälle). Nach verfassungskonformer Auslegung muss wohl diese Ausnahme, die dann z.B. bei volltrunkenen oder bewusstlosen Personen vorkommt, auch im Freiheitsentziehungsverfahren zulässig sein, obgleich diese Spezialvorschriften gerade diese Ausnahme nicht zulassen. Es müsste sodann aber ein Verfahrenspfleger bestellt werden, der ebenfalls anzuhören wäre (§ 419 FamFG). Auf die einstweilige Anordnung (§ 427 FamFG) in diesen Fällen wird hingewiesen.

2. Grundsatz der Anhörung vor Haftanordnung

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Die Anhörung darf daher grds. nicht nach der Haftanordnung erfolgen. Das Gesetz sieht, anders als § 68 FamFG im Rechtsmittelverfahren (dazu Senat, B. v. 4. März 2010 – V ZB 222/09 –, InfAuslR 2010, 246, 247, bei Winkelmann),

BGH – V ZB 222/09 – B. v. 04.03.2010

die Möglichkeit vor, von der vorherigen Anhörung abzusehen, wenn § 420 Abs. 2 FamFG (die persönliche Anhörung des Betroffenen kann unterbleiben, wenn nach ärztlichem Gutachten hiervon erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu besorgen sind oder wenn er an einer übertragbaren Krankheit im Sinne des Infektionsschutzgesetzes leidet) einschlägig ist. 

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Die vorherige Anhörung des Betroffenen ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil dieser bereits zwei Tage zuvor wegen der ersten angeordneten Sicherungshaft persönlich angehört worden war. Die Anhörung ist für jede Haftanordnung durch das Amtsgericht vorgeschrieben und wird durch die Anhörung bei einer früheren Haftanordnung weder entbehrlich noch durch sie ersetzt (BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –; BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 127/10 – in gleicher Sache, bei Winkelmann).

Die Anhörung im Haftverfahren

Die Anhörung ist auch in Fällen des § 62 Abs. 5 AufenthG ("Spontanfestnahme") bei Gefahr im Verzuge nicht entbehrlich. Auch hier muss eine Vorführung/Anhörung unverzüglich erfolgen. Erklärt der Betroffene spontan bei der Anhörung sich nur über seinen Anwalt äußern zu wollen, muss ihm dies bei einem weiteren Termin nach Konsultation mit dem Anwalt/Vertrauensperson eingeräumt werden. Es bleibt dann nur auf besonderen Antrag der Behörde eine einstweilige Anordnung (§ 427 FamFG) anzuordnen und die Anhörung nachzuholen (Budde, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 420, Rn. 8).

3. Zum Verfahren der Anhörung

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Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerdegericht die Anhörung einem Mitglied der Kammer als beauftragtem Richter überträgt, denn nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist die Anhörung des Betroffenen Aufgabe "des Gerichts". Wie diese Aufgabe innerhalb eines aus mehreren Richtern zusammengesetzten Spruchkörpers wahrzunehmen ist, bestimmt sich nach den Vorschriften über die Sachaufklärung (§ 26 FamFG) und ggf. nach den Vorschriften über die Beweisaufnahme in den §§ 29, 30 FamFG. Danach erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise in geeigneter Form, wozu auch die Befassung eines Mitgliedes des Spruchkörpers als beauftragten Richters gehört (BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –, bei Winkelmann, s. Rn. 4). Im Abschiebungshaftverfahren ist es zwar im allgemeinen rechtsfehlerhaft, in Ausnahmefällen aber nicht verboten, den Betroffenen durch den ersuchten Richter mündlich anzuhören (OLG Frankfurt, B. v. 17.02.1995 – 20 W 61/95 –, Kurztext bei juris, zitiert nach Bumiller/Harders, FamFG, § 420, Rn. 3). Unzulässig ist die Beauftragung eines Richters eines anderen Gerichts, da sich das zuständige Gericht selbst einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen machen muss, OLG Celle, B. v. 05.08.2009 – 22 W 29/098 –, bei Winkelmann.

OLG Celle – 22 W 29/09 – B. v. 05.08.2009

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Die Anhörung des Ehepartners nach § 5 Abs. 3 FEVG gehörte ebenso wie die Anhörung des Betroffenen selbst nach § 5 Abs. 1 FEVG zu den vorgeschriebenen Verfahrensformen (siehe ausführlich bei Winkelmann, Die Anhörung im Haftverfahren, s. Rn. 4). Das hat sich in Bezug auf die Ehegatten, Lebenspartner etc. geändert, da dieser Personenkreis nach § 418 Abs. 3 FamFG nunmehr nur angehört werden kann (BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –, bei Winkelmann, a.a.O.). Sie sind allerdings dann zwingend anzuhören, wenn sie beteiligt worden sind. Das subjektive Interesse an der Anhörung ist als Obliegenheit durch den Betroffenen mitzuteilen. Ihre Beteiligung wird in aller Regel nur dann in Betracht kommen, wenn von diesem Personenkreis mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Verfahrensförderung zu erwarten steht (so Hoppe, ZAR, 7/2009, S. 209 f.).

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Bisher blieb durch den BGH unentschieden, ob die Kinder eines Betroffenen wie nach dem bisherigen Recht (dazu: Sonnenfeld in Jansen, FGG, 3. Aufl., § 70d, Rn. 6; Kayser in Keidel/ Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage, § 70d, Rn. 4) nur dann nach § 418 Abs. 3 Nr. 1 FamFG beteiligt werden können, wenn sie volljährig sind (dafür: Schulte-Bunert/Weinrich/Dodegge, FamFG, 2. Aufl., § 418, Rn. 12); BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –, bei Winkelmann, a.a.O.

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In Fällen der einstweiligen Anordnung einer Freiheitsentziehung nach § 427 FamFG (vormals § 11 FEVG) kann das Gericht diese Anordnung vor der Anhörung erlassen, allerdings muss die Anhörung unverzüglich nachgeholt werden. Ein Beschlusserlass ohne Anhörung bei planbaren Festnahmen im Hauptverfahren scheidet jedoch mangels Rechtsgrundlage aus (Grotkopp, SchlHA 5/2011, 151, 155). Auch hier gilt, wie auch bei der richterlichen Entscheidung selbst, dass der Begriff „unverzüglich“ im Lichte des Verfassungsrechts eng auszulegen ist. Eine nach dem Gesetz erforderliche Anhörung, die ohne sachliche gerechtfertigte Gründe erst am nächsten Tag, etwa zu üblichen Bürozeiten durchgeführt wird, ist nicht unverzüglich. Die darauf basierende Anordnung der Freiheitsentziehung durch das Gericht ist nicht rechtswirksam, jedenfalls rechtswidrig (BVerfG B. v. 07.09.2006 – 2 BvR 129/04 – u. v. 12.03.2008 – 2 BvR 2042/05– (vgl. auch OLG Oldenburg v. 16.10.2006 – 13 W 54/06 –, LG Osnabrück v. 25.04.2005 – 2 - 11 T 311/05 –:

„Die mündliche Anhörung des Betroffenen vor der Entscheidung über die Freiheitsentziehung gehört zu den bedeutsamen Verfahrensgarantien, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht, und ist Kernstück der Amtsermittlung im Freiheitsentziehungsverfahren. Das Unterlassen der mündlichen Anhörung drückt wegen deren grundlegender Bedeutung der gleichwohl angeordneten Haft, und zwar auch einer Haft zur Sicherung der Abschiebung, den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist.“

Damit ist eine Anhörung am nächsten Tage nicht generell geeignet, noch als unverzüglich zu gelten (so zumindest unscharf bei Bumiller/Harders, a.a.O., Rn. 4). Die Verwaltungsbehörden haben dieses ebenfalls zwingend zu beachten und die Person nach Remonstration im Zweifelsfall freizulassen um sich nicht dem Strafvorwurf einer Freiheitsberaubung auszusetzen.

Um die Rechte als Verfahrensbevollmächtigter wahrnehmen zu können, muss diesem unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens die Möglichkeit eingeräumt werden, an dem Termin zur Anhörung des Betroffenen teilzunehmen. Das Recht auf Teilnahme wird nicht gewahrt, wenn lediglich die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme besteht (BGH, B. v. 10.07.2014 – V ZB 32/14 –, juris). Eine in deutscher Sprache abgefasste Vollmacht des Betroffenen für seine Verfahrensbevollmächtigten ist vorbehaltlich einer erfolgreichen Anfechtung durch den Betroffenen auch dann wirksam, wenn sie nicht in die Muttersprache des Betroffenen übersetzt worden ist (BGH, B. v. 30.10.2013 - V ZB 9/13 -, juris).

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Eine allein auf einem Verfahrensfehler beruhende Anordnung der Haft kann daher den Betroffenen in seinen Rechten verletzen, selbst wenn der Verfahrensfehler später behoben wird und sich die Anordnung danach als in der Sache richtig darstellt. Voraussetzung dafür ist jedoch ein grundlegender Verfahrensfehler, der - wie das Unterlassen der nach § 420 Abs. 1 FamFG vorgeschriebenen persönlichen Anordnung - einer gleichwohl angeordneten Haft zur Sicherung der Abschiebung den Makel der rechtswidrigen Freiheitsentziehung aufdrückt, und der auch durch die Nachholung der Maßnahme nicht mehr zu tilgen ist.
Die Frage der Hinzuziehung eines Dolmetschers, wenn der Betroffene nicht hinreichend Deutsch versteht, ist eine Prüfung zur Sicherstellung der Verfahrensrechte, die sich aus § 185 GVG, Art. 103 Abs. 1 GG ergibt. Der Zuziehung eines Dolmetschers bedarf es nach § 185 Abs. 3 GVG nicht, wenn der Richter der Sprache, in der sich die beteiligten Personen erklären, mächtig ist.

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Bei anderen (geringeren und nicht zwingenden) Verfahrensmängeln muss der Betroffene dagegen eine bis zu dem erledigenden Ereignis tatsächlich erfolgte Heilung - insbesondere in einem Beschwerdeverfahren - hinnehmen. So insbesondere nämlich dann, wenn das Verfahrensergebnis für den Betroffenen dann kein anderes ist, als wenn bereits das Amtsgericht das Verfahren fehlerfrei durchgeführt hätte (Senat, B. v. 25. März 2010 – V ZA 9/10 –); BGH, B. v. 10.06.2010 – V ZB 204/09 –, bei Winkelmann.

Passbeschaffung in Dreimonatsfrist nach § 62 Abs. 2 S. 4 AufenthG

BGH – V ZB 204/09 – B. v. 10.06.2010

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Sofern in diesem Zusammenhang, wie auch grundsätzlich zum Erfordernis einer unverzüglichen richterlichen Entscheidung mancherorts behauptet wird, der Richter habe ja, gelegentlich des telefonischen Vortrags der Behörde, die Freiheitsentziehung angeordnet, wird die Bedeutung des Grundrechtseingriffs, insbesondere dessen Tragweite und Grenzen völlig verkannt. Die anordnende Verwaltungsbehörde, die zugleich Vollzugsbehörde ist, darf sich nicht mit Hinweis auf die teilweise rechtswidrige Anordnungspraxis einzelner Haftrichter exkulpieren. Auch kann nicht hilfsweise argumentiert werden, dass einzelne Behördenvertreter die rechtliche Situation nicht gekannt oder im Einzelfall verkannt hätten. Seit 2002 predigen allen voran das BVerfG und im Gleichklang die Obergerichte sowie nunmehr der BGH schon fast gebetsmühlenartig die Bedeutung und Ausgestaltung des Rechtsgutes der Freiheit der Person. Ein etwa behaupteter Übergangsbonus kann nicht Anspruch genommen werden und hat auch in diesem Bereich nie bestanden.

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Im Rahmen der Mitwirkungspflichten nach § 27 FamFG hat der Betroffene auf Ladung des Gerichts zur Anhörung zu erscheinen (§ 33 FamFG). Kommt er der Ladung nicht nach, kann nach § 420 Abs. 1 Satz 2 FamFG die Anhörung durch Vorführung erzwungen werden. Das bedeutet, die physische Anwesenheit wird sichergestellt, nicht jedoch die Aussagebereitschaft. Auf die Folgen der Nichtbeachtung der Ladung muss der Betroffene vorher hingewiesen werden, andernfalls ist die zwangsweise Durchsetzung rechtswidrig. Das zwangsweise Betreten der Wohnung zu Zweck der Vorführung bedarf einer besonderen richterlichen Genehmigung und wird nicht als Generalerlaubnis durch die Vorladung miterfasst (Art. 13 Abs. GG), so auch Grotkopp, in: Bahrenfuss (Hrsg.), FamFG, § 420, Rn. 8); zweifelnd Heidebach, a.a.O., § 279, Rn. 12 und unschlüssig in § 420, Rn. 9).
Ein Rechtsmittel gegen die Vorführanordnung ist wegen der regelmäßig bestehenden Eilbedürftigkeit nach § 420 Abs. 1 Satz 3 nicht möglich (Jennissen, in: Prütting/Helms, FamFG, § 420, Rn. 15).

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