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Anwendungsbereich (Kommentierung)

III. Anwendungsbereich

§ 4 FreizügigG/EU setzt nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/5065) Art. 7 der UnionsbürgerRL um und regelt somit die Voraussetzungen für ein über die Dauer von drei Monaten hinausgehendes Aufenthaltsrecht.

Einreise und Aufenthalt eines Unionsbürgers und seiner in (§ 3 Abs. 2 FreizügigG/EU definierten) Familienangehörigen, die ihn begleiten oder ihm nachziehen, bis zu drei Monaten sind gem. Art. 6 der UnionsbürgerRL, transformiert in § 2 Abs. 5 FreizügigG/EU, nur der Pass- bzw. Ausweispflicht unterworfen. Das im Übrigen voraussetzungslose Einreise- und Aufenthaltsrecht für diesen Zeitraum bleibt von § 4 FreizügigG/EU unberührt.

Mit Blick darauf, dass § 4 in Umsetzung von Art. 7 der UnionsbürgerRL keine Kurzaufenthalte regelt, erfasst die Vorschrift – anders als ihr Wortlaut – auch nicht den drittstaatsangehörigen Lebenspartner eines freizügigkeitsberechtigten wirtschaftlich inaktiven Unionsbürgers, der mit diesem einen – für den Unionsbürger voraussetzungslosen – Besuchsaufenthalt von bis zu drei Monaten im Bundesgebiet anstrebt.

Sein Aufenthalt wird auch in den sonstigen Bestimmungen des FreizügigG/EUes nicht geregelt.

§ 2 Abs. 5 FreizügigG/EU, der Kurzaufenthalte regelt, beschränkt den personellen Anwendungsbereich auf Familienangehörige, zu denen der Lebenspartner nach der Legaldefinition nicht gehört.

Soweit § 3 Abs. 6 FreizügigG/EU Regelungen zum Lebenspartner aufstellt, sind Sachverhalte, in denen der Unionsbürger nicht zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 genannten Personenkreis gehört, von dieser Vorschrift nicht begünstigt.

Hier unterfällt der nicht am Wirtschaftsleben beteiligte Unionsbürger in dieser Situation zwar § 2 Abs. 5 FreizügigG/EU, der Lebenspartner partizipiert lediglich am nationalen Recht, folgt man insgesamt der gesetzgeberischen Absicht (vgl. § 3 Erl. Nr. 7).

Keine Anwendung findet § 4 FreizügigG/EU auf Unionsbürger, deren Status als Arbeitnehmer oder Selbständige gem. § 2 S. 1 Nr. 1-3 fortbesteht.

Bei unfreiwilliger durch die Arbeitsagentur bestätigter Arbeitslosigkeit nach Vorbeschäftigung von weniger als einem Jahr bleibt nach S. 2 der Status als Arbeitnehmer während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

Die UnionsbürgerRL trägt dem gegenüber in Art. 7 Abs. 3 lit. c) der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Antonissen Rechnung, wonach die Erwerbstätigeneigenschaft während „mindestens“ sechs Monaten aufrechterhalten bleibt.

Erbringt der Betroffene nach Ablauf dieses Zeitraums den Nachweis, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, so darf er vom Aufnahmemitgliedstaat nicht ausgewiesen werden.

EuGH, U. v. 26.02.1991 – Rs. C-292/89 –, Antonissen, Slg. 1991, I-745

Sofern der Betroffene nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, findet § 4 FreizügigG/EU auch nach Ablauf von sechs Monaten keine Anwendung.

Die ursprünglich im ersten Richtlinienentwurf vorgesehene Regelung, wonach die Erwerbstätigeneigenschaft zudem bei Anspruch auf Arbeitslosenleistungen erhalten bleiben sollte, bis der Anspruch erlischt, hat keinen Eingang in die verabschiedete Fassung gefunden.

Grundsätzlich sind auch in den Aufnahmemitgliedstaat zur Arbeitssuche eingereiste Unionsbürger von § 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügigG/EU erfasst. Soweit diese auch über einen Zeitraum von 3 Monaten weiterhin zur Arbeitssuche im Bundesgebiet verbleiben, dürften die in der UnionsbürgerRL für Nichterwerbstätige aufgestellten Voraussetzungen auch auf diese Anwendung finden.

Erstmals zur Arbeitssuche einreisende Unionsbürger sind nach der Negativdefinition der UnionsbürgerRL, die von den Nichterwerbstätigen ausschließlich Arbeitnehmer und Selbständige ausnimmt, Nichterwerbstätige. Auch nach Rechtsprechung des EuGH sind diese Arbeitnehmern nicht gleichzustellen.

Gem. Art. 24 UnionsbürgerRL ist der Aufnahmestaat nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen oder Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der – auch über drei Monate hinaus währenden – Arbeitssuche Sozialhilfe zu gewähren.

Ein entsprechender Leistungsausschluss, den der Gesetzgeber im SGB II vorgenommen hat, legt nahe, dass die Verfügbarkeit eigener Mittel während der Arbeitssuche auch über drei Monate hinaus vom nationalen Gesetzgeber vorausgesetzt wurde.

Der Personenkreis der Erwerbsfähigen ist vom Zugang nach Sozialhilfeleistungen als Grundsicherung nach dem SGB XII ausgeschlossen.

Es bleibt abzuwarten, ob die nationale Rechtsprechung nach Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Vatsouras (vgl. § 2 Erl. 4 c) Leistungen nach dem SGB II einheitlich als finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, und nicht als Sozialhilfeleistungen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der UnionsbürgerRL einordnen wird.

Gem. Art. 14 Abs. 4 lit. b der UnionsbürgerRL darf gegen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen auch bei Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen auf keinen Fall eine Ausweisung, unbeschadet aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, verfügt werden, wenn die Unionsbürger in den Mitgliedstaat eingereist sind, um Arbeit zu suchen und wenn sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden.

§ 4 FreizügigG/EU findet auf nichterwerbstätige die Personensorge ausübenden Elternteile für Kinder eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers auf der Grundlage von Art. 12 VO 1612/68 (vgl. § 3 Erl. 8 c) keine Anwendung.

Anders als im von der UnionsbürgerRL abgelösten Sekundärrecht werden die Nichterwerbstätigen nicht mehr positiv definiert.

Bei einem Aufenthalt von mehr als drei Monaten wird nach Art. 7 Abs. 1 lit. b-d der UnionsbürgerRL in allen Fällen, in denen der Unionsbürger nicht Arbeitnehmer oder Selbständiger ist, das Erfordernis ausreichender Existenzmittel und ausreichenden Krankenversicherungsschutzes für den Unionsbürger und seine Familienangehörigen aufgestellt. Nach Abs. 2 gilt Abs. 1 für Familienangehörige, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats sind, entsprechend.

Im gesamten Bundesgebiet häufen sich inzwischen die Fälle, in denen Staatsangehörige aus den neuen Beitrittsstaaten, für die die Arbeitnehmerfreizügigkeit noch nicht gilt (vgl. § 1 Erl. 3 b), Freizügigkeit über die Dauer von drei Monaten hinaus, ohne in Besitz eigener Mittel und Krankenversicherungsschutzes zu sein, als „selbständig“ Erwerbstätige geltend machen, weil sie hier die Obdachlosenzeitung „fiftyfifty“ oder vergleichbare Zeitungen verkaufen.

Nach einheitlicher Rechtsprechung des EuGH muss eine Tätigkeit, um in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts zu fallen, Teil des Wirtschaftslebens sein. Insoweit sind die vom EuGH entwickelten Grundsätze, dass es sich um tatsächliche und echte Tätigkeiten handeln müssen, die keinen so geringen Umfang haben dürfen, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, heranzuziehen. Dies setzt eine nachhaltige Tätigkeit mit Absicht der Gewinnerzielung voraus (vgl. § 2 Erl. 4 e), was grundsätzlich einer Beurteilung im Einzelfall bedarf.

Ist eine „relevante“ wirtschaftliche Aktivität als Arbeitnehmer oder Selbständiger zu verneinen, greifen nach Ablauf des voraussetzungslosen Aufenthalts von drei Monaten die in § 4 FreizügigG/EU aufgestellten Tatbestandsvoraussetzungen für Nichterwerbstätige.

Die Ausreisepflicht entsteht – auch bei nicht gegebener Existenzsicherung – gem. § 7 FreizügigG/EU erst nach vollziehbarer oder bestandskräftiger Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts.

Im Rahmen einer zum Leistungsausschluss ergangenen Entscheidung des Hess.LSG (B. v. 14.10.2009 – L 7 AS 166/09 B ER) hat das Gericht zum Verkauf von Obdachlosenzeitungen in der dort vorliegenden Konstellation eine aktive Teilnahme am Wirtschaftsleben verneint und in Rdnr. 24 ff. ausgeführt:

„Die Antragstellerin zu 1 unterfällt schon deshalb nicht diesen freizügigkeitsprivilegierten Personengruppen, weil es sich bei der mit dem Verkauf der Obdachlosenzeitung verbundenen Tätigkeit nicht um eine Erwerbstätigkeit im Sinne einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit auch zur Erbringung von Dienstleistungen handelt. Auch wenn das Gemeinschaftsrecht den Begriff einer Erwerbstätigkeit weit fasst, weil in den einzelnen Mitgliedsstaaten Berufsbilder und –bezeichnungen erheblich von einander abweichen können, sind nur solche einbezogen, welche eine Teilhabe am Wirtschaftsleben begründen (Schlag in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 39 EGV Rn. 18 f., Art. 43 EGV Rn. 22 f.). Ist vorrangiges Kriterium eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, ist es zur Abgrenzung in besonderen Konstellationen weiter erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit auf einem wirtschaftlichen Güteraustausch beruht, der selbstverständlich auch ideelle Güter oder Dienstleistungen einbeziehen kann.

Ein solcher wirtschaftlicher Güteraustausch ist der Tätigkeit der Antragstellerin zu 1 nicht zu entnehmen. Zwar können gegen ein geringes Entgelt Passanten auf der Straße die angebotene Obdachlosenzeitung erhalten. Darin kommt aber in der Regel nicht ein sich in geldwerter Nachfrage ausdrückendes Interesse an der Zeitung zum Ausdruck, sondern mit dem Angebot der Zeitung ist wesentlich das Ziel verbunden, bei den Straßenpassanten niederschwellig die Bereitschaft zu wecken oder zu erhöhen, den Verkäufern in ihrer sozialen Lage finanziell in Form einer Geldspende helfen zu wollen. So hat die Antragstellerin zu 1 in ihrer persönlichen Befragung ausdrücklich zu verstehen gegeben, dass der Zeitungsverkauf mit Betteln verbunden sei. Insbesondere würden Passanten auch Geld geben, ohne ein Zeitungsexemplar an sich zu nehmen. Das steht im Einklang mit persönlichen Erfahrungen des Senats, soweit er selber vor allem in innerstädtischen Einzelhandelszonen solchen Zeitungsverkäufern begegnet ist.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Verein selbst möglicherweise entgegen dem Anschein nicht gemeinnützig mit dem Verkauf der Zeitungen einen Gewinn erzielt oder doch als karitative Einrichtung tätig ist. Denn insoweit fehlt es an einer Beschäftigung der Antragstellerin zu 1 als Arbeitnehmerin durch den Verein. Die Antragstellerin zu 1 erhält kein absatzunabhängiges Arbeitsentgelt vom Verein und kann nach freiem Belieben entscheiden, in welchem Umfang sie Zeitungen annimmt. Auch Zeitraum und Örtlichkeit für ihre Tätigkeit sind durch den Verein nicht vorgegeben.“

Der Aufenthalt von Dienstleistungserbringern und Dienstleistungsempfängern, die von § 2 Abs. 2 FreizügigG/EU erfasst sind (vgl. § 2 Erl. 2 und 4 f, g), ist vorübergehender Natur, begrenzt auf die Dauer der Leistungserbringung oder des Leistungsempfangs. Übersteigt diese den Zeitraum von drei Monaten, dürften ebenfalls die in Art. 7 Abs. 1 lit. b) UnionsbürgerRL aufgestellten und in § 4 FreizügigG/EU übernommenen Voraussetzungen zur Anwendung gelangen.

Dienstleistungserbringung und Dienstleistungsempfang dürfen zudem als Teil des Wirtschaftslebens, der tatsächliche und echte Tätigkeiten umfasst, keinen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Gegenstand sind regelmäßig Leistungen, die gegen Entgelt erbracht werden. Die Voraussetzung der Teilhabe am Wirtschaftsleben impliziert bereits das Vorhandensein ausreichender Mittel bei Inanspruchnahme dieser Grundfreiheit.

Wie bereits zu § 3 Abs. 1 Satz 2 FreizügigG/EU ausgeführt (vgl. § 3 Erl. Nr. 2) kann der dort nur für Familienangehörige Nichterwerbstätiger vorgenommene positive Verweis auf § 4 ein gesetzgeberisch kaum gewolltes Ergebnis vermitteln, dass auch Familienangehörige von Unionsbürgern, die sich zum Zweck der Dienstleistungserbringung oder des Dienstleistungsempfangs länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, von diesen ein Aufenthaltsrecht ableiten könnten, ohne über ausreichende Existenzmittel oder ausreichenden Krankenversicherungsschutz zu verfügen.

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