Die Europäisierung des deutschen Verwaltungsrechts hat mittlerweile auch das deutsche Asyl- und Ausländerrecht erreicht – die Familienzusammenführungsrichtlinie verdeutlicht dies augenfällig. Das Einwanderungsrecht war zunächst auf die Konkretisierung der Bewegungsfreiheit der Bürger der Europäischen Gemeinschaften begrenzt. Der Bereich des Einwanderungs- und Asylrechts verblieb bis zum Vertrag von Maastricht 1992 in der Kompetenz der Mitgliedstaaten. Erst mit dem Maastrichter Vertrag wurde dieser Bereich in die dritte Säule der Europäischen Union im Bereich “Justiz und Inneres” eingebaut.
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Überblick
Die Europäisierung des deutschen Verwaltungsrechts hat mittlerweile auch das deutsche Asyl- und Ausländerrecht erreicht – die Familienzusammenführungsrichtlinie verdeutlicht dies augenfällig.
Das Einwanderungsrecht war zunächst auf die Konkretisierung der Bewegungsfreiheit der Bürger der Europäischen Gemeinschaften begrenzt. Der Bereich des Einwanderungs- und Asylrechts verblieb bis zum Vertrag von Maastricht 1992 in der Kompetenz der Mitgliedstaaten. Erst mit dem Maastrichter Vertrag wurde dieser Bereich in die dritte Säule der Europäischen Union im Bereich “Justiz und Inneres” eingebaut. Eine nachhaltige Veränderung vollzog sich mit dem Vertrag von Amsterdam, durch den wesentliche Bereiche der vormals in der dritten Säule verankerten Materien unter dem Etikett eines Raums der “Freiheit, der Sicherheit und des Rechts” in die “erste Säule” transferiert und wurden. Aufgrund des primärrechtlichen Auftrags sollten innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrags (Art. 61, 63 EG: bis Mai 2004) u. a. auch Normen für den Bereich der Familienzusammenführung (Art. 62 Abs. 1 Nr. 3 lit. a EG) ergehen.
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Nachdem der EU-Ministerrat der Justiz- und Innenminister die "Richtlinie betreffend das Recht auf Familienzusammenführung" nach fast drei Jahren zäher Verhandlungen Ende September 2003 abschließend gebilligt hatte, ist die Regelung am 3. Oktober 2003 offiziell in Kraft getreten. Die EU-Mitgliedstaaten hatten nun zwei Jahre Zeit, die in der Richtlinie vorgeschriebenen Bestimmungen in nationales Recht zu gießen. Die erforderliche Umsetzung für Deutschland ist für das Jahr 2005 nicht mehr zu erwarten, nachdem das 2. Änderungsgesetz zum AufenthG bislang nicht in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden ist.
Während der erste Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission vom 1. Dezember 1999 von dem Ansatz ausging, das Recht auf Familienzusammenführung auf einem so hohen Niveau zu etablieren, dass von einer „Vollharmonisierung" hätte gesprochen werden können, stellt die letztlich in Kraft getretene Richtlinie lediglich Mindeststandards auf, wobei die Mitgliedstaaten, an die sich die Regelung richtet, günstigere Bestimmungen für die Betroffenen beibehalten oder einführen können.
Trotz aller Kritik enthält die Familienzusammenführungsrichtlinie eine Vielzahl von Regelungen, die unmittelbar das geltende AufenthG modifizieren oder im Wege des Anwendungsvorrangs den Regelungen des AufenthG vorgehen. Den Schwerpunkt dieser Abhandlung bildet der ordre public-Vorbehalt des Art. 6 der Familienzusammenführungsrichtlinie.
Übertragbarkeit der für EU-Bürger geltenden Rechtslage
Vorgaben der Familiennachzugsrichtlinie
Die Familienzusammenführungsrichtlinie enthält in Art. 6 Abs. 1 eine Regelung, nach der die Mitgliedsstaaten einen Antrag auf Einreise und Aufenthalt eines Familienangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit oder öffentlichen Gesundheit ablehnen können. Absatz 2 der Bestimmung sieht unter den gleichen Voraussetzungen die Möglichkeit der Mitgliedsstaaten vor, den Aufenthaltstitel eines Familienangehörigen zu entziehen oder dessen Verlängerung abzulehnen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich selbst nicht um eine Rechtsgrundlage, auf die eine Ablehnungsentscheidung gestützt werden kann, sondern um die Konkretisierung der Eingriffsvoraussetzungen für eine im nationalen Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates enthaltene Ermächtigungsnorm. Insoweit ist aufgrund des Gesetzesvorbehaltes das nationale Recht bei der Entscheidung über die Ablehnung, die Entziehung oder Ablehnung der Verlängerung eines Aufenthaltstitels heranzuziehen und zu beachten.
Für Familienangehörige, die sich auf die Familiennachzugsrichtlinie berufen können, werden durch Art. 6 die Eingriffsvoraussetzungen näher konkretisiert. Diese sind im Rahmen der nationalen Entscheidungen zu beachten und gehen, sofern sie unmittelbar anwendbar sind, im Wege des Anwendungsvorrangs auch die einschlägigen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes vor.
In Anbetracht des Wortlauts der Regelung des Art. 6 Abs. 1 und 2 drängt sich die Frage auf, ob die Tatbestandsmerkmale in gleicher Weise ausgelegt werden müssen wie die Konkretisierung des ordre public-Vorbehaltes durch Art. 3 RL 64/221/EWG. Diese Bestimmung enthält zwei wichtige Grundsätze:
- Bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein (Absatz 1).
- Strafrechtliche Verurteilung allein können ohne weiteres Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht begründen (Absatz 2).
Weder im EG-Vertrag noch in der abgeleiteten Gesetzgebung werden die Begriffe öffentliche Ordnung, öffentliche Sicherheit und öffentliche Gesundheit definiert, so dass es den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, ihren Geltungsbereich nach Maßgabe der nationalen Gesetzgebung und Rechtsprechung festzulegen. Das heißt jedoch nicht, dass ein Mitgliedstaat, der Maßnahmen hiermit begründet, diese Begriffe seiner eigenen Rechtspraxis entsprechend und in der eigenen Tradition frei definieren und interpretieren kann.
In seinem Urteil in der Rechtssache Van Duyn hat Europäische Gerichtshof hervorgehoben, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung im Gemeinschaftsrecht eng zu verstehen ist. Dies gelte insbesondere in Fällen, in denen er eine Ausnahme vom Grundsatz der Feizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertige. Aus diesem Grund kann die Tragweite des Vorbehalts nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. In der vorgenannten Entscheidung wird aber auch festgestellt, dass die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden sein können, so dass den zuständigen innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den EG-Vertrag und die zu seiner Anwendung erlassenen Vorschriften gesetzten Grenzen zuzubilligen ist.
Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit dürfen nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden; dies wird in Art. 3 Abs. 2 RL 64/221 ausdrücklich untersagt. Das Fehlen ausreichender Finanzmittel allein rechtfertigt daher noch keine Maßnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit bei der Einreise in einen Mitgliedstaat. In diesem Punkt geht das Gemeinschaftsrecht weiter als die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, nach der Maßnahmen zulässig sind, die für das wirtschaftliche Wohlergehen des Landes als notwendig erachtet werden.
Die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeit von dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass "außer einer Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt".
Dabei kann ein Verhalten aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht als hinreichend schwerwiegend angesehen werden, wenn der die freiheitsbeschränkenden Maßnahmen verhängende Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, „keine repressiven oder andere tatsächliche und effektive Maßnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift“.
Aus den in Art. 3 RL 64/221/EWG niedergelegten Grundsätzen hat der Europäische Gerichtshof zudem den Schluss gezogen, dass die Gesetzgebung der Mitgliedsstaaten keine systematischen und automatischen Zusammenhang zwischen einer strafrechtlichen Verurteilung und der nachfolgenden Ausweisung vorsehen darf. Unter einem „automatischen“ System ist jede nationale Regelung zu verstehen, deren Wortlaut den zuständigen Behörden oder dem Gericht kein Raum für die Bewertung oder die Berücksichtigung persönlicher Umstände lässt.
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Für die Übertragbarkeit dieser Rechtssprechung auf Art. 6 Abs. 1 und 2 der Richtlinie scheint zunächst die Identität des Wortlautes der Eingriffsvoraussetzungen – öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit – zu sprechen. Die Richtlinie selbst konkretisiert den Eingriffsvorbehalt dergestalt, dass sei in Art. 6 Abs. 2, 2. Unterabsatz bestimmt:
„Trifft ein Mitgliedsstaat eine entsprechende Entscheidung, so berücksichtigt er neben Artikel 17 die Schwere und die Art des von dem Familienangehörigen begangenen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit oder die von dieser Person ausgehende Gefahr.“
Die in Bezug genommene Bestimmung des Art. 17 wiederum konkretisiert im Hinblick auf Art. 8 EMRK die vom Mitgliedsstaat zu berücksichtigten Einzelfallumstände in folgender Weise:
„Im Fall der Ablehnung eines Antrags, dem Entzug oder der Nichtverlängerung der Verlängerung des Aufenthaltstitels sowie der Rückführung des Zusammenführenden oder seiner Familienangehörigen berücksichtigen die Mitgliedsstaaten in gebührender Weise die Art und die Stärke der familiären Bindungen der betreffenden Person und die Dauer ihres Aufenthalts in dem Mitgliedsstaat sowie das Vorliegen familiärer, kultureller oder sozialer Bindungen zu ihrem Herkunftsland.“
Insbesondere der den Mitgliedsstaaten durch Artikel 17 auferlegte Prüfrahmen deutet auf eine spezialpräventive Auslegung des ordre public-Vorbehaltes in Artikel 6 Abs. 1 und 2 hin. Die durch Artikel 17 näher beschriebenen zu beachtenden Gesichtspunkte wurden im Wesentlichen durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Hinblick auf die Bestimmung des Art. 8 Abs. 1 EMRK entwickelt. Die verlangte Berücksichtigung der familiären Bindungen der betreffenden Person und die Dauer ihres Aufenthalts im Mitgliedsstaat sowie das Vorliegen familiärer, kultureller oder sozialer Bindungen zum Heimatland sind einzelfallbezogen und einer generalpräventiven Beurteilung nicht zugänglich. Spricht damit der Richtlinientext für eine an Art. 3 RL 64/221/EWG angelegte Auslegung des ordre public-Vorbehaltes, so steht einer derartigen Auslegung aber sowohl die Entstehungsgeschichte als auch die besondere Einbindung des ordre public-Vorbehaltes in eine Richtlinie, die aufgrund des Kapitels IV des EG-Vertrages ergangen ist, entgegen.
Entstehungsgeschichte
Betrachtet man die ursprüngliche Fassung des Vorschlags der Kommission vom 01.12.1999 (KOM (1999) 638 endgültig) so wird deutlich, dass die ursprüngliche Fassung des ordre public-Vorbehaltes noch weiter an den Wortlaut des Art. 3 RL 64/221/EWG angelehnt war. Denn der ursprüngliche Art. 8 (nunmehr Artikel 6) enthielt in seinem Absatz 2 folgende Regelung:
„Die Gründe der öffentlichen Ordnung und der inneren Sicherheit müssen ausschließlich auf der persönlichen Verhaltensweise des Familienangehörigen beruhen.“
Zur Begründung dieser Regelung fanden sich auf Seite 19 des Vorschlags der Kommission folgende Ausführungen:
„Gründe der öffentlichen Ordnung und der inneren Sicherheit, die für eine Verweigerung der Einreiseerlaubnis sprechen können, müssen auf dem Verhalten des betreffenden Familienangehörigen [beruhen]. Dabei handelt es sich um ein Kriterium, das bereits in ähnlicher Form im Gemeinschaftsrecht besteht (Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind). Bei der Anwendung dieser Norm müssen die Staaten jedoch die Verhältnismäßigkeit der Schwere der angelasteten Handlungen und der Verpflichtung zur Wahrung des Rechts auf Familienzusammenführung prüfen.“
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Die ursprüngliche Regelung des besonderen ordre public-Vorbehaltes war damit eindeutig von dem Gedanken getragen, dass Maßnahmen aufgrund der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausschließlich aus spezialpräventiven Gründen ergriffen werden dürfen. Dabei bezog sich die Kommission in ihrem ursprünglichen Vorschlag für die Familienzusammenführungsrichtlinie ausdrücklich auf die RL 64/221/EWG.
In Anbetracht der vormals eindeutigen Regelung stellt sich die Frage, warum der ursprüngliche Absatz 2 des Art.8 gestrichen wurde. Die Streichung erfolgte nach der Stellungnahme des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt zum geänderten Vorschlag für die Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (KOM (2002) 225-C5-0220/2002-1999/0258 (CNS)). In seiner Sitzung vom 28. Januar 2003 ersuchte der Ausschuss für Recht und Binnenmarkt den federführenden Ausschuss für die Freiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und innere Angelegenheiten folgenden Änderungsantrag in seinen Bericht zu übernehmen: Die Regelung des Artikel 6 Abs. 3, die den Wortlaut hatte:
"Die Gründe der öffentlichen Ordnung und inneren Sicherheit müssen ausschließlich auf der persönlichen Verhaltensweise der Familienangehörigen beruhen."
soll entfallen. Zur Begründung fand sich folgender Satz:
„Kohärenz mit den mitgliedsstaatlichen Vorschriften über öffentliche Sicherheit und Ordnung.“
Diesem Änderungsantrag ist letztlich durch die in Kraft getretene Fassung der Familienzusammenführungsrichtlinie Rechnung getragen worden. Mit dem Hinweis auf die Kohärenz mit den mitgliedsstaatlichen Vorschriften sollte eine Gleichförmigkeit mit dem Recht der Mitgliedsstaaten hergestellt werden. Dies bedeutet aber, dass die Richtlinie an den Rechtszustand in den jeweiligen Mitgliedsstaaten angepasst werden sollte mit der Folge, dass das strikte Festhalten an ausschließlich spezialpräventiven Gründen für ein Einschreiten aufgrund des ordre public-Vorbehaltes aufgegeben wurde.
Dieses Ergebnis wird durch die 14. Begründungserwägung zur Richtlinie gestützt, die ausdrücklich feststellt, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung auch
"die Verurteilung wegen der Begehung einer schwerwiegenden Straftat umfassen [kann]."
Damit wird die Möglichkeit eröffnet, ein Eingreifen aufgrund des ordre public-Vorbehaltes auch auf die erfolgte Verurteilung zu einer schwerwiegenden Straftat zu stützen, was durch Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG ausdrücklich ausgeschlossen wird.
Kompetenzschranke des Art. 64 Abs. 1 EG
Spricht die Entstehungsgeschichte in Verbindung mit der 14. Begründungserwägung dafür, dass auch Maßnahmen aufgrund des ordre public-Vorbehaltes möglich sind, weil der Betroffene wegen einer Straftat verurteilt wurde, so ergeben sich insbesondere auch aus Art. 64 Abs. 1 EG begründete Zweifel an der Übertragbarkeit der zu Art. 3 RL 64/221/EWG entwickelten Kriterien auf den des ordre public-Vorbehaltes des Art. 6 der Familienzusammenführungsrichtlinie. Denn Art. 64 EG bestimmt ausdrücklich, dass der Titel IV, auf dem auch die Familienzusammenführungsrichtlinie beruht,
"nicht die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedsstaaten für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit berührt."
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Die Norm beinhaltet eine Kompetenzschranke zugunsten der Mitgliedsstaaten, die einer abschließenden Regelung des ordre public-Vorbehaltes entgegensteht. Soll die Konkretisierung der Begriffe öffentliche Ordnung und innere Sicherheit den Mitgliedsstaaten nicht vollends entzogen werden, so ist die Reichweite des Vorbehalts des Art. 64 Abs. 1 gleichwohl unklar. Es widerspräche dem supranationalen und vorrangigen Rechtscharakter des Gemeinschaftsrechts, wenn sich die Mitgliedsstaaten durch den Vorbehalt die vollständige Rechtssetzung- und Vollzugszuständigkeit neben der Gemeinschaft eröffnet hätten. Eine derartige Auslegung hätte zur Folge, dass die Mitgliedsstaaten den ordre public-Vorbehalt in der Familiennachzugsrichtlinie eigenständig interpretieren könnten, ohne an gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebunden zu sein. Gegen diese Ausdehnung spricht der Umstand, dass es sich bei den Begriffen der öffentlichen Ordnung und Schutz der inneren Sicherheit um gemeinschaftsrechtliche Begriffe handelt, die der autonomen Auslegung und Anwendung durch die Mitgliedsstaaten entzogen sind.
Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht, dass die Regelungskompetenz nach Art. 63, 1. Unterabs. Nr. 3 lit. a EG, auf der die Familienzusammenführungsrichtlinie beruht, nur einstimmig ausgeübt werden können. Lediglich für Nummer 3 lit. b hat der Rat mit dem (einstimmigen) Beschluss vom 22. Dezember 2004 über die Anwendung des Verfahrens des Artikels 251 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Bereiche, die unter Titel IV des Dritten Teils dieses Vertrags fallen, seit dem 1. Januar 2005 die Abstimmung mit qualifizierter Mehrheit eingeführt. Die Mitgliedstaaten können ihre Interessen daher im Rechtsetzungsverfahren hinreichend sicherstellen. Würde ein Mitgliedstaat zunächst einem auf diese Rechtsgrundlagen gestützten Rechtsakt zustimmen, dann aber ihm widersprechende innerstaatliche Vorschriften beibehalten oder einführen, so verhielte er sich im Übrigen treuwidrig (venire contra factum proprium).
Ist der Vorbehalt des Art. 64 Abs. 1 EG daher nicht im Sinne einer eigenständigen Rechtssetzung- und Vollzugszuständigkeit der Mitgliedsstaaten zu verstehen, so bedeutet dies aber nicht, dass damit die restriktive Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Art. 3 RL 64/221/EWG, die den ordre public-Vorbehalt des Art. 39 Abs. 3 und Art. 46 Abs. 1 EG konkretisiert, auf Art. 64 Abs. 1 EG übertragen werden kann. Das folgt nicht nur aus dem abweichenden Wortlaut, sondern auch vor allem aus dem unterschiedlichen Sachzusammenhang: Die restriktive Auslegung dieser Begrifflichkeiten durch den Europäischen Gerichtshof rechtfertigt sich aufgrund der Tatsache, dass es sich um Ausnahmetatbestände der vertraglichen Grundfreiheiten handelt. Im Gegensatz dazu zählen die Kompetenzen der Gemeinschaft für die Bereiche der Asyl-, Visa- und Einwanderungspolitik zu den klassischen Hoheitsaufgaben der Mitgliedsstaaten, die nur sukzessive auf die Gemeinschaft übertragen werden und bei denen sich die Mitgliedsstaaten, insbesondere hinsichtlich der hier bedeutsamen Regelung des Artikel 63, 2. Unterabs. EG, einen Handlungsspielraum haben einräumen lassen.
Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Vorbehaltsklausel des Art. 64 Abs. 1 EG zwar gemeinschaftsrechtlich auszulegen ist, den Mitgliedsstaaten aber bei der Anwendung ein sehr weiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, der einen weniger strengen Maßstab des ordre public-Vorbehaltes – als den zu Art. 3 RL 64/221/EWG entwickelten – nach sich zieht.
Auswirkungen auf das AufenthG
Kann der ordre public-Vorbehalt nicht unter Rückgriff auf die Rechtslage für EU-Bürger konkretisiert werden, so liegt dessen Bedeutung vor allem in der vorgeschriebenen Berücksichtigung persönlicher Belange, soweit sie durch Art. 17 konkretisiert werden. Die Verpflichtung der Mitgliedsstaaten im Falle der Ablehnung eines Antrags, dem Entzug oder der Nichtverlängerung des Aufenthaltstitels sowie der Rückführung des Zusammenführenden oder seiner Familienangehörigen die Art und Stärke der familiären Bindungen der betreffenden Personen und die Dauer ihres Aufenthalts in dem Mitgliedsstaat, sowie das Vorliegen familiärer, kultureller oder sozialer Bindungen zu dem Herkunftsland gebührend zu berücksichtigen, führt zu einer Modifizierung der Ist- und Regelausweisung (§§ 53 und 54 AufenthG). Insoweit schreibt die Richtlinie nämlich gemeinschaftsrechtlich die Berücksichtigung des Art. 8 EMRK im Rahmen der entsprechenden ausländerrechtlichen Entscheidungen fest. Hierdurch wird zwar nicht unmittelbar die geltende Rechtslage verändert, da Art. 8 Abs. 1 EMRK auch heute schon im Rahmen aufenthaltsbeendender Entscheidungen zwingend zu berücksichtigen ist. Jedoch beruhte bislang die Pflicht zur Beachtung der Vorgaben der europäischen Menschenrechtskonvention auf dem deutschen Transformationsgesetz, mit dem der völkerrechtliche Vertrag und seine Zusatzprotokolle gemäß Artikel 59 Abs. 2 GG in nationales Recht transformiert wurden. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung steht die EMRK und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes. Die Einordnung als Bundesrecht führt dazu, dass Behörden und Gerichte die europäische Menschenrechtskonvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben. Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht zuletzt mit Beschluss vom 14.10.2004 (- 2 BvR 1481/04 -) Folgendes klargestellt:
„Zur Bindung an Gesetz und Recht (Artikel 20 Abs. 3 GG) gehört die Berücksichtigung der Gewährleistungen der EMRK und der Entscheidungen des EGMR im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung. Sowohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des EGMR als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische „Vollstreckung“ können gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen.“
Bei der Berücksichtigung der Entscheidung des EGMR haben die staatlichen Organe die Auswirkungen auf die nationale Rechtsordnung in ihre Rechtsordnung einzubeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich bei dem einschlägigen nationalen Recht um ein ausbalanciertes Teilsystem des innerstaatlichen Rechts handelt, dass verschiedene Grundrechtspositionen miteinander zum Ausgleich bringen will.
{mosgoogle} Sind sowohl Behörden als auch Gerichte verpflichtet, die Regelung des Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie die darauf beruhende Rechtssprechung des EGMR zur Kenntnis zu nehmen, so führt die Bestimmung des Art. 17 der Familienzusammenführungsrichtlinie letztlich dazu, dass diese Verpflichtung gemeinschaftsrechtlich verankert wird. Im Rahmen der Ist- und Regelausweisungen wird daher immer zu prüfen sein, ob das gefundene Ergebnis mit dem Art. 8 Abs. 1 EMRK in Einklang steht, da sich die ausländerrechtliche Maßnahme andernfalls sowohl als völkerrechtswidrig als auch gemeinschaftswidrig darstellten würde. Darüber hinaus dürfte der ordre public-Vorbehalt in Art. 6 – entgegen der bisherigen gerichtlichen Praxis – den maßgeblicher Burteilungszeitpunkt der zu treffenden Gefahrenprognose auf der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung verlagern. Zwar lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 6 noch dem des Art. 17 Genaueres in Bezug auf den Zeitpunkt entnehmen, der der Feststellung der "Gegenwärtigkeit" der Gefährdung zugrunde zu legen ist, jedoch steht zu erwarten, dass der Europäische Gerichtshof seine zu EU-Bürgern entwickelte Rechtsprechung auf den ordre public-Vorbehalt der Familienzusammenführungsrichtlinie übertragen werden wird. Diese Übertragung ist im Hinblick auf den Gestaltungsspielraum, der den Mitgliedstaaten wegen Art. 64 Abs. 1 EG in Bezug auf die Konkretisierung der Begriffe öffentliche Ordnung und innere Sicherheit verbleiben muss, nicht zwingend. Denn der Gerichthof hat in den Rechtssachen Orfanopoulos und Oliveri die Rechtfertigung des maßgeblichen Entscheidungszeitpunkts maßgeblich aus der Notwendigkeit, Ausnahmen vom Grundsatz der Freizügigkeit eng auszulegen, hergeleitet. Eine Klärung dieser Rechtsfrage dürfte erst im Rahmen eines Vorabersuchens zu erreichen sein, wobei die Sonderregelung des Art. 68 EG zu beachten ist. Danach sind nur Gerichte, deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden können, zur Vorlage von Fragen zur Auslegung von Rechtsakten, die auf dem Titel IV des EG-Vertrages beruhen, befugt.
